Verwaltungsgericht Köln, 7 K 2221/19

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich mit der Klage gegen die Zustimmung der Beklagten zur Kündigung der Klägerin während der Elternzeit.

Die am 00.00.1990 geborene Klägerin war bei der Beigeladenen, die eine Bäckerei mit Bistro betreibt, seit dem 01.11.2017 als Verkäuferin mit einem Bruttogehalt von 800,00 Euro monatlich in Teilzeit beschäftigt. Es handelt sich um einen Kleinbetrieb mit weniger als 10 Arbeitnehmern bzw. Arbeitnehmerinnen. Seit Anfang April 2018 ist die Klägerin nicht mehr zur Arbeit erschienen.

Mit Kündigungsschreiben vom 16.04.2018 sprach die Beigeladene eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 03.05.2018 aus. Hiergegen erhob die Klägerin eine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Köln (6 Ca 2725/18) und teilte mit, schwanger zu sein. In Anbetracht des bestehenden Sonderkündigungsschutzes nach § 17 MuSchG erkannte die Beigeladene mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 22.05.2018 den Kündigungsschutzantrag an. Mit Schreiben vom selben Tag an die Klägerin wurde dieser mitgeteilt, dass die Kündigung vom 16.04.2018 zurückgenommen werde; die Klägerin wurde aufgefordert, am 28.05.2018 um 9.00 Uhr die Arbeit wieder aufzunehmen. Daraufhin erging am 05.06.2018 ein Anerkenntnisurteil des Arbeitsgerichts, das nach Auskunft des Gerichts dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der Zeit vom 26.06.2018 bis zum 02.07.2018 zugestellt worden ist.

Die Klägerin nahm jedoch die Arbeit nicht wieder auf. Sie erbrachte im gesamten Zeitraum ab dem 02.04.2018 bis Mai 2019 an keinem einzigen Tag ihre Arbeitsleistung unter Berufung auf eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit. Seit Mai 2018 zahlte die Beigeladene keinen Lohn mehr an die Klägerin. Am 10.09.2018 erhob die Klägerin Klage vor dem Arbeitsgericht Köln auf Zahlung des Arbeitsentgelts ab Mai 2018 unter dem Gesichtspunkt der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bzw. des Annahmeverzuges (8 Ca 6105/18).

Am 27.08.2018 stellte die Beigeladene einen Antrag gemäß § 17 Abs. 2 MuSchG bei dem Beklagten, ihr die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber der Klägerin zu gestatten. Zur Begründung wurde geltend gemacht, die Klägerin habe bereits am 04.06.2018 unentschuldigt auf ihrer Arbeitsstelle gefehlt und sei daher mit Schreiben vom 12.06.2018 abgemahnt worden. Die Klägerin sei zuvor mit Schreiben vom 22.05.2018 unmissverständlich zur Arbeit aufgefordert worden. Diese Aufforderung sei bei einem Gespräch zwischen den Beteiligten am 03.06.2018 in Gegenwart von Zeugen mündlich wiederholt worden. Die Klägerin habe jedoch erklärt, dass man sie nicht kündigen könne, dass sie sich immer wieder krankschreiben lassen werde und trotz der Aufforderung am nächsten Tag und künftig nicht zur Arbeit erscheinen werde. Es gehe ihr um Mutterschafts- und Elterngeld. Darüber hinaus sei die Klägerin seit Montag, dem 06.08.2018 und damit seit 3 Wochen unentschuldigt nicht mehr auf ihrer Arbeitsstelle erschienen.

Mit Schreiben vom 10.10.2018 stellte die Beigeladene nach einer entsprechenden Anregung durch die Bezirksregierung vorsorglich den weiteren Antrag, die Kündigung während der Elternzeit gemäß § 18 Abs. 1 BEEG zuzulassen. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin teilte mit, dass der voraussichtliche Entbindungstermin der 27.10.2018 sei. Am 15.10.2018 wurde die Klägerin Mutter eines Kindes.

Die Beigeladene teilte im weiteren Verlauf des Verfahrens mit, die Klägerin sei mit Schreiben vom 17.12.2018 erneut aufgefordert worden, ihre Beschäftigung nach dem Ende der Mutterschutzfrist am 24.12.2018 um 9.00 Uhr wieder aufzunehmen. Daraufhin habe diese mit einem Einschreiben vom 24.12.2018, adressiert an „D. Kiosk, F. -M. -Str. 00 in 00000 M. “, erstmalig Elternzeit ab der Geburt ihres Kindes bis voraussichtlich Oktober 2019 verlangt. An ihrer Arbeitsstelle sei sie am 24.12.2018 nicht erschienen und habe sich auch nicht krank gemeldet. Sie habe ihre Arbeit auch nach dem Ende der Betriebsferien am 07.01.2018 nicht wieder aufgenommen und wiederum verspätet, am 25.01.2019, zwei Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vom 07.01.2019 und 23.01.2019 mit Schreiben vom 24.01.2019 eingereicht.

Die Klägerin erklärte über ihren Prozessbevollmächtigten, sie habe ihren arbeitsvertraglichen Pflichten wegen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nicht nachkommen können. Darüber sei die Beigeladene zu jedem Zeitpunkt informiert gewesen. Am 04.06.2018 sei sie wegen der vorangegangenen Kündigung nicht zur Arbeit verpflichtet gewesen, da das Anerkenntnisurteil noch nicht wirksam gewesen sei. Das mit Schreiben vom 22.05.2018 unterbreitete Angebot, den Arbeitsvertrag fortzusetzen, habe die Klägerin nicht angenommen.

Die Klägerin sei auch am 06. und 07.08.2018 nicht unentschuldigt der Arbeit fern geblieben. Das ergebe sich aus der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 31.08.2018, die jedoch aufgrund eines Irrtums nicht ab dem 06.08.18, sondern erst ab dem 08.08.2018 ausgestellt worden sei. Der Irrtum werde durch eine ärztliche Bescheinigung vom 23.10.2018 bestätigt.

Auch am 24.12.2018 sei die Klägerin wegen ihrer Erkrankung nicht zur Arbeit verpflichtet gewesen. Im Übrigen habe die Beigeladene selbst Betriebsferien in der Zeit vom 21.12.2018 bis zum 06.01.2019 angeordnet. Auch in der Zeit vom 07.01.2019 bis zum 31.01.2019 sei die Klägerin ausweislich der vorgelegten AU-Bescheinigungen arbeitsunfähig erkrankt gewesen.

Im Übrigen sei die Beigeladene mit Schreiben vom 14.01.2019 darüber informiert worden, dass aufgrund der erheblichen Annahmeverzugslohnansprüche für den Zeitraum vom 01.05.2018 bis zum 15.09.2018 die Klägerin ihr Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB bezüglich ihrer Arbeitskraft ausübe.

Im Verfahren wurden die folgenden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt:

16.04.2018 – 18.05.2018, ausgestellt am 30.04.2018, Dr. Q. ,

22.05.2018 – 01.06.2018, ausgestellt am 22.05.2018, Dr. Q. ,

22.05.2018 – 15.06.2018, ausgestellt am 04.06.2018, Dr. Q ,

08.08.2018 – 15.09.2018, ausgestellt am 06.09.2018, Dr. F1. ,

07.01.2019 – 20.01.2019, ausgestellt am 07.01.2019, Dr. Q. ,

07.01.2019 – 31.01.2019, ausgestellt am 23.01.2019, Dr. Q .

Die AOK Rheinland-Hamburg bescheinigte mit einem Schreiben vom 22.10.2018, dass folgende Arbeitsunfähigkeitszeiten ab dem 01.12.2009 gemeldet worden seien:

22.05.2018 – 15.06.2018

18.06.2018 – 30.06.2018

04.07. 2018 – 15.07.2018

16.07.2018 – 03.08.2018

08.08.2018 – 31.08.2018

14.10.2018 – fortlaufend.

Mit Bescheid vom 06.03.2019 erklärte die Bezirksregierung Köln die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach § 17 Abs. 2 MuSchG und § 18 BEEG für zulässig. In der Begründung wurde ausgeführt, dass die Voraussetzungen eines besonderen Falles, in dem die Kündigung in der Elternzeit ausnahmsweise zulässig sei, vorlägen. Besonders schwere arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen der Arbeitnehmerin seien nachgewiesen. Diese habe sich mehrfach, zumindest jedoch am 04.06.2018, am 06.08.2018, am 24.12.2018 und am 07.01.2019 verspätet krank gemeldet und damit beharrlich und wiederholt gegen ihre vertraglichen Pflichten verstoßen. Das Vertrauensverhältnis zwischen der Arbeitnehmerin und der Antragstellerin sei so stark gestört, dass eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses diesem nicht zuzumuten sei. Die Arbeitnehmerin könne daher ausnahmsweise trotz der Schutzfrist mit der Kündigung belastet werden.

Die Beigeladene sprach daraufhin mit Schreiben vom 26.03.2019 die Kündigung zum 30.04.2019 aus. Die Klägerin erweiterte die Klage vor dem Arbeitsgericht am 03.04.2019 um einen Kündigungsschutzantrag.

Die Klägerin hat gegen den Bescheid des Beklagten vom 06.03.2019 am 09.04.2019 Klage erhoben.

Sie ist der Auffassung, die Bezirksregierung hätte die Zustimmung zur Kündigung während der Elternzeit schon deshalb nicht erteilen dürfen, weil im Zeitpunkt der Antragstellung durch die Beigeladene im Oktober 2018 noch gar kein Antrag der Klägerin auf Gewährung von Elternzeit vorgelegen habe. Der Antrag sei daher ins Leere gelaufen und die Bezirksregierung hätte den Bescheid nicht erteilen dürfen.

Darüber hinaus hätten die Voraussetzungen für die Erteilung der Zustimmung nicht vorgelegen. Ebenso wie nach § 9 Abs. 3 MuSchG dürfe die Kündigung während der Elternzeit nur in besonderen Fällen für zulässig erklärt werden und dann auch nur ausnahmsweise. Daraus ergebe sich, dass eine Kündigung nur bei Vorliegen ganz besonderer Umstände ausnahmsweise zulässig sei, in der Regel aber nicht erfolgen dürfe. Darunter fielen vorsätzliche strafbare Handlungen oder besonders schwere Vertragspflichtverletzungen, die ein ähnliches Gewicht hätten. Aus den Fallgestaltungen, in denen das Gesetz die Zustimmung vorsehe, ergebe sich, dass es immer um die Existenz des Betriebes gehen müsse. Eine solche Gefahr existiere nicht ansatzweise.

Die im Bescheid genannten Verstöße gegen die Pflicht zur rechtzeitigen Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen beträfen nur vertragliche Nebenpflichten. Deren angebliche Verspätung sei nicht geeignet, den Betrieb in den Grundfesten zu erschüttern. Auf den unterschiedlichen Tatsachenvortrag der Beteiligten sei nicht näher einzugehen, weil es darauf im Rahmen der Prüfung des § 18 BEEG nicht ankomme. Die Klägerin habe aber vorgetragen, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen rechtzeitig und pünktlich abgegeben zu haben. Sie seien jedoch durch den Arbeitgeber nicht angenommen worden, weshalb sich dieser später auf den Standpunkt gestellt habe, die Bescheinigungen unpünktlich bekommen zu haben.

Das Arbeitsgericht Köln wies sowohl die Klage auf Lohnfortzahlung für den Zeitraum vom 14.05.2018 bis zum 15.09.2018 als auch die Kündigungsschutzklage mit Urteil vom 16.05.2018 – 8 Ca 6105/18 – ab. Ein Anspruch auf Lohnfortzahlung in Höhe von 335, 48 Euro sei nur innerhalb des sechswöchigen Entgeltfortzahlungszeitraums begründet, der am 13.05.2018 abgelaufen sei. Ein Anspruch auf Annahmeverzug habe nicht entstehen können, da die Klägerin nicht leistungsfähig gewesen sei. Die Kündigungsschutzklage sei ebenfalls nicht begründet. Die ordentliche Kündigung sei rechtswirksam erfolgt, da die Kündigung außerhalb der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes im Kleinbetrieb gemäß § 23 KSchG ohne Kündigungsgrund zulässig gewesen sei. Die erforderliche Zustimmung der Bezirksregierung nach § 18 BEEG habe vorgelegen. Die hiergegen eingelegte Berufung zum Landesarbeitsgericht Köln wurde mit Urteil vom 29.01.2020 – 5 Sa 410/19 – zurückgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Bezirksregierung Köln vom 06.03.2019 aufzuheben, soweit darin die Kündigung durch die Beigeladene gegenüber der Klägerin gemäß § 18 BEEG für zulässig erklärt worden sei.

Das beklagte Land beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Sie schließt sich der Begründung des angefochtenen Bescheides und dem Vortrag des Beklagten an.

Das beklagte Land ist der Auffassung, die rechtliche Beurteilung des Bescheides richte sich nach dem Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde. In diesem Zeitpunkt, März 2019, habe ein Antrag der Klägerin auf Gewährung von Elternzeit vorgelegen. Es sei daher unbeachtlich, dass im Zeitpunkt des Eingangs des Antrags der Beigeladenen auf Zulässigerklärung der Kündigung im Oktober 2018 eine materiell-rechtliche Möglichkeit des Bestehens einer Elternzeit noch nicht bestanden habe. Es sei aber jedenfalls ab der Geburt des Kindes jederzeit damit zu rechnen gewesen, dass der besondere Kündigungsschutz nach § 18 BEEG eintreten könne.

Nach Ziff. 2.1.6 der nach § 18 Abs. 1 Satz 6 BEEG erlassenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit vom 03.01.2007 in der jeweils gültigen Fassung sei der besondere Fall gegeben, wenn besonders schwere Verstöße des Arbeitsnehmers gegen arbeitsvertragliche Pflichten oder vorsätzliche strafbare Handlungen dem Arbeitgeber die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machten. Hierbei handele es sich um zwei unabhängig voneinander bestehende Tatbestandsmerkmale des besonderen Falls. Daher könnten auch besonders schwere Verstöße gegen arbeitsvertragliche Nebenpflichten zu einem besonderen Fall führen.

Die Existenzgefährdung des Betriebes sei ebenfalls eine eigenständige Fallgestaltung, in der ein besonderer Fall anzunehmen sei. Bei einem besonders schweren Verstoß gegen Arbeitsnehmerpflichten sei die Existenzgefährdung des Betriebes jedoch keine zusätzliche Voraussetzung. Maßgeblich sei, ob die Pflichtverletzung zu einem so großen Vertrauensverlust führe, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitgeber nicht zuzumuten sei.

Dies sei hier der Fall, sodass die vom Gesetz grundsätzlich als vorrangig eingestuften Interessen der Arbeitsnehmerin hier ausnahmsweise zurückgetreten müssten. Auf die Begründung des angefochtenen Bescheides wurde verwiesen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, den von der Bezirksregierung vorgelegten Verwaltungsvorgang sowie die beigezogene Gerichtsakte des Arbeitsgerichts Köln (8 Ca 6105/18 – 5 Sa 410/19) Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der Bescheid des Beklagten vom 06.03.2019 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, soweit die Bezirksregierung Köln die Kündigung der Klägerin während der Elternzeit nach § 18 Abs. 1 Satz 4 BEEG für zulässig erklärt hat.

Danach kann die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle die Kündigung eines Arbeitnehmers oder einer Arbeitnehmerin während der Elternzeit oder in der Schutzfrist vor der Elternzeit auf Antrag des Arbeitgebers in besonderen Fällen ausnahmsweise für zulässig erklären.

Die Voraussetzungen dieser Bestimmung lagen im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides am 06.03.2019 vor. Die Klägerin hatte nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG von der Beigeladenen Elternzeit verlangt. Dieses Verlangen ist dem undatierten Schreiben der Klägerin an den D. -Kiosk zu entnehmen, das am 24.12.2018 als Einwurfeinschreiben bei der Post abgegeben wurde. Zwar ist das Schreiben nicht an den Arbeitgeber, nämlich die beigeladene Firma „F2. D1. und V. “ oder deren Inhaber, Herrn C. G. , gerichtet. Der Inhaber des D. -Kiosk, Herr M1. G. , ist jedoch der Cousin und der Betriebsleiter der beigeladenen Firma, wie sich aus dem Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 18.05.2019, S. 4 ergibt. Das Schreiben kann daher nach seinem objektiven Erklärungsgehalt dahingehend ausgelegt werden, dass es sich an den Inhaber des D. -Kiosk in seiner Eigenschaft als Betriebsleiter der beigeladenen Firma und damit an den Arbeitgeber der Klägerin richten und ein Verlangen auf Elternzeit sein soll, § 133 BGB. Das haben sowohl der Betriebsleiter als auch der Arbeitgeber der Klägerin so verstanden, denn das Schreiben wurde umgehend weitergeleitet und mit e-mail des Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen vom 03.01.2019 im vorliegenden Verwaltungsverfahren vorgelegt.

Die Beigeladene hat auch einen wirksamen Antrag auf Zulässigerklärung der Kündigung nach Ziff. 4 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit vom 03.01.2007 (juris) gestellt.

Zwar hatte die Klägerin bei Eingang des Antrages bei der Beklagten mit Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen vom 10.10.2018 noch keine Elternzeit von dem Beigeladenen verlangt. Dieses Verlangen wurde erst mit dem undatierten Schreiben der Klägerin an den „D. Kiosk“ gestellt, das am 24.12.2018 bei der Post eingeliefert wurde. Bei Eingang des Antrags im Oktober 2018 ging der Antrag daher noch ins Leere. Im Zeitpunkt der Entscheidung der Bezirksregierung am 06.03.2019 lag jedoch ein wirksamer Antrag vor, nachdem die Mutterschutzfrist abgelaufen und zwischenzeitlich ein Elternzeitverlangen der Klägerin gestellt worden war.

Der Wirksamkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass er zunächst nur „hilfsweise“, d.h. unter zwei Bedingungen gestellt worden war, nämlich dem Ablauf der Mutterschutzfrist und dem Elternzeitverlangen der Klägerin. Dies ergibt sich aus einem vorangegangenen Schreiben der Bezirksregierung vom 25.09.2018, die der Beigeladenen die vorsorgliche Stellung eines Antrages nach § 18 BEEG angeraten hatte, für den Fall, dass die Mutterschutzfrist ausläuft und die Klägerin einen Antrag auf Elternzeit stellt. Diese beiden Bedingungen waren im Zeitpunkt der Entscheidung der Bezirksregierung am 06.03.2019 eingetreten, sodass in diesem Zeitpunkt auch von einem wirksamen Antrag des Arbeitgebers auszugehen ist.

Bedenken gegen einen hilfsweisen Antrag auf Zulässigerklärung der Kündigung nach § 18 Abs. 1 Satz 4 BEEG für den Fall eines späteren Elternzeitverlangens bestehen jedenfalls dann nicht, wenn bereits ein Verfahren auf Zulässigerklärung der Kündigung nach § 17 Abs. 2 Satz 1 MuSchG anhängig ist.

Anträge auf Erlass eines Verwaltungsaktes nach § 22 Satz 2 VwVfG sind zwar grundsätzlich bedingungsfeindlich. Es ist jedoch zulässig, dass Anträge hilfsweise zueinander oder alternativ gestellt werden, solange im Ergebnis klar ist, was angestrebt wird und in welchem Verhältnis die Anträge zueinander stehen,

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl. 2019, § 22 VwVfG, Rn. 60.

Diese Anforderungen sind hier erfüllt. Der Antrag nach § 17 Abs. 2 MuSchG sollte für die Dauer der Mutterschutzfrist gestellt sein. Nach Ablauf der Mutterschutzfrist ist der Antrag unzulässig, weil das Kündigungsverbot endet und eine Zulässigerklärung der Kündigung nicht mehr erforderlich ist. Für den Fall der Unzulässigkeit dieses Antrags und einem Elternzeitverlangen im Anschluss an die Mutterschutzfrist sollte der Antrag nach § 18 Abs. 1 Satz 4 BEEG gelten. Aus dem vorliegenden Schriftverkehr ergibt sich, dass sich der Beklagte und die Beigeladene hierüber einig waren und die Beigeladene die Kündigung gegenüber der Klägerin entweder während der Mutterschutzfrist oder jedenfalls in der Elternzeit anstrebte.

Bedenken gegen eine derartige „hilfsweise“ oder „alternative“ Antragstellung bestehen nicht. Sie lassen sich weder aus dem Mutterschutzgesetz noch aus dem Elternzeitgesetz ableiten. Diese sollen die schwangere Frau und später die Eltern von der Sorge um den Erhalt des Arbeitsplatzes befreien, indem sie ein Kündigungsverbot aussprechen, das nur in besonderen Ausnahmefällen durchbrochen werden kann.

Dieser Schutzzweck des Gesetzes wird nicht tangiert, wenn der Arbeitgeber den Antrag auf Zulässigerklärung einer Kündigung in der Elternzeit schon während eines laufenden Verfahrens auf Zulässigerklärung einer Kündigung während der Schwangerschaft nach § 17 MuSchG stellt. Denn die Zulässigkeit einer Kündigung unterliegt weiterhin der vorherigen Genehmigung durch die zuständige Behörde und zwar nur in dem Fall, in dem tatsächlich später ein Verlangen auf Elternzeit an den Arbeitgeber gestellt wird. Das Genehmigungsverfahren bei der Behörde wird hierdurch lediglich beschleunigt, was beiden Beteiligten dient, weil sie alsbald Klarheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses erhalten und die Belastungen durch das Verfahren abgekürzt werden.

Die Möglichkeit, Anträge nach § 17 MuSchG und § 18 BEEG alternativ zu stellen, dient auch den berechtigten Interessen des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber weiß im Vorfeld nicht, ob die Behörde noch rechtzeitig über den Antrag auf Zulässigerklärung der Kündigung während der Mutterschutzfrist entscheiden kann. Er weiß auch nicht, ob und wann es zu einem Elternzeitverlangen kommen wird. In dieser ungewissen Situation erscheint es nicht unbillig, den Antrag auch schon vor einem Elternzeitverlangen stellen zu können, um möglichst frühzeitig eine Entscheidung über die Zulässigkeit der Kündigung während der Elternzeit zu erhalten und hierdurch wieder eine Dispositionsbefugnis über die Arbeitsplätze im Betrieb zu erlangen.

Ungeachtet dessen dürfte auch deshalb ein wirksamer Antrag der Beigeladenen auf Zulässigerklärung der Kündigung während der Elternzeit vorliegen, weil die Beigeladene das Verfahren mit e-mail vom 03.01.2019 und Schriftsätzen ihres Prozessbevollmächtigten vom 25.01.2019 und 22.02.2019 unter Vortrag weiterer Kündigungsgründe fortgeführt hat, nachdem die Klägerin die Elternzeit mit dem Schreiben vom 24.12.2018 beantragt hatte. Darin liegt eine konkludente erneute Antragstellung, die Kündigung während der Elternzeit für zulässig zu erklären.

Die weiteren Voraussetzungen für die Zulässigerklärung der Kündigung sind ebenfalls erfüllt. Ein besonderer Fall, in dem die Kündigung ausnahmsweise für zulässig erklärt werden kann, liegt vor.

Das Tatbestandsmerkmal des „besonderen Falles“ im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 4 BEEG stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar und unterliegt in vollem Umfang der verwaltungsgerichtlichen Prüfung. Wann ein besonderer Fall angenommen werden kann, ist im Gesetz nicht bestimmt. Er ist nicht gleichzusetzen mit dem wichtigen Grund in § 626 Abs. 1 BGB,

vgl. BVerwG, Urteil vom 30.09.2009 – 5 C 32/08 – juris, Rn. 14; HessVGH, Beschluss vom 06.10.2009 – 10 A 1990/08.Z, juris, Rn. 4; VG Augsburg, Urteil vom 25.09.2012 – Au 3 K 12.677 – juris, Rn. 22.

Sinn und Zweck der Vorschrift, den Arbeitnehmern bei der Ausübung der Elternzeit die Sorge um den Arbeitsplatz zu nehmen, spricht für eine enge Auslegung des Begriffs. Selbst wenn ein besonderer Fall vorliegt, darf die Kündigung nur in Ausnahmefällen für zulässig erklärt werden. Sind die tatbestandlichen Voraussetzungen gegeben, so trifft die zuständige Behörde eine Ermessensentscheidung über die Zulässigkeit der Kündigung, die im Rahmen des § 114 VwGO überprüfbar ist.

vgl. BVerwG, Urteil vom 30.09.2009 – 5 C 32/08 – juris, Rn. 19, 20; BayVGH, Beschluss vom 07.10.2015 – 12 ZB 15.239 – juris, Rn. 6.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein besonderer Fall nur dann anzunehmen, wenn außergewöhnliche Umstände es rechtfertigen, die vom Gesetz grundsätzlich als vorrangig angesehenen Interessen des Elternzeit in Anspruch nehmenden Arbeitnehmers hinter die Interessen des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zurücktreten zu lassen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 30.09.2009 – 5 C 32/08 – juris, Rn. 15.

In der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift der Bundesregierung zum Kündigungsschutz bei Elternzeit vom 03.01.2007, die gemäß § 18 Abs. 1 Satz 6 BEEG erlassen wurde, werden Beispielsfälle aufgezählt, in denen die zuständige Behörde vom Vorliegen eines besonderen Falles ausgehen soll. Danach liegt ein besonderer Fall vor, wenn der Betrieb, in dem der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin bisher beschäftigt waren, stillgelegt oder verlagert wird (Ziff. 2.1.1 bis 2.1.4), durch die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses nach der Elternzeit die wirtschaftliche Existenz des Betriebes oder des Arbeitgebers gefährdet oder unbillig erschwert ist (Ziff. 2.1.5, Ziff. 2.2) oder besonders schwere Verstöße des Arbeitsnehmers oder der Arbeitnehmerin gegen arbeitsvertragliche Pflichten oder vorsätzliche strafbare Handlungen dem Arbeitgeber die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen (Ziff. 2.1.6).

Bei diesen Beispielsfällen handelt es sich um norminterpretierende Verwaltungsvorschriften, die für das Gericht nicht bindend sind, aber als Indizien für einen besonderen Ausnahmefall herangezogen werden können. Ihnen kommt besonderes Gewicht zu, weil sie vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehen wurden,

vgl. VG Frankfurt, Urteil vom 28.01.2015 – 7 K 4016/14.F – juris, Rn. 21.

Im vorliegenden Fall hat der Beklagte zu Recht angenommen, dass besonders schwere Verstöße gegen arbeitsvertragliche Pflichten vorliegen, die die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitgeber unzumutbar machen. Entgegen der Auffassung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin ist es in einem derartigen Fall schon nach dem Wortlaut der Verwaltungsvorschriften nicht erforderlich, dass zusätzlich eine Existenzgefährdung des Betriebes vorliegt. Vielmehr beruht die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach der Elternzeit bei einem Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten nicht auf einer Existenzgefährdung des Arbeitgebers, sondern darauf, dass das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zerrüttet ist, sodass eine wesens- und sinngerechte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr möglich ist,

vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 29.06.2012 – 13 K 556/11 – juris, Rn. 48.

Allerdings muss es sich um schwere Verstöße gegen arbeitsvertragliche Pflichten handeln, die mit vorsätzlichen strafbaren Handlungen von ihrem Gewicht vergleichbar sind. Zwar kommen in der Elternzeit in der Regel nur Verstöße gegen arbeitsvertragliche Nebenpflichten in Betracht, da das Arbeitsverhältnis ausgesetzt ist. Diese können eine Kündigung nur in seltenen Fällen rechtfertigen. Jedoch kommt ein Ausnahmefall auch bei schweren, beharrlichen (wiederholten) Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin in Betracht, die die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch bei Berücksichtigung der Folgen für die Arbeitnehmerin unzumutbar erscheinen lassen,

vgl. VG Ansbach, Beschluss vom 30.03.2005 – AN 14 K 04.03125 – juris, Rn. 15.

Dies hat die Bezirksregierung im angefochtenen Bescheid rechtfehlerfrei bejaht.

Sie hat die Zulassung der Kündigung darauf gestützt, dass die Klägerin sich mehrfach, zumindest jedoch am 04.06.2018, am 06.08.2018, am 24.12.2018 und am 07.01.2019 verspätet krank gemeldet hat und nicht am Arbeitsplatz erschienen ist. Die Pflichtverstöße haben sich also nicht während der Elternzeit ereignet, die wegen der 7-wöchigen Anmeldungsfrist nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BEEG frühestens am 15.02.2019 beginnen konnte, sondern in einem vorgelagerten Zeitraum, in dem die Klägerin noch zur Arbeitsleistung verpflichtet war. Es handelt sich also um einen wiederholten und beharrlichen Verstoß gegen eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht, die mit der Hauptpflicht, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, in einem engen Zusammenhang steht und eine erhebliche Bedeutung für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses hat. Die Pflicht des Arbeitnehmers nach § 5 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall (Entgeltfortzahlungsgesetz), dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen, hat gerade für kleine Unternehmen wie die Beigeladene, die nur wenige Arbeitnehmer beschäftigen, eine essentielle Bedeutung. Nur durch eine unverzügliche Krankmeldung kann dieser den Ausfall einer Arbeitskraft in einem Verkaufsgeschäft mit direktem Kundenkontakt organisatorisch ausgleichen und damit Störungen im Betriebsablauf vermeiden.

Die Bezirksregierung hat im Bescheid vom 06.03.2019 ausführlich dargelegt, dass die Klägerin an den genannten Tagen zur Aufnahme ihrer Arbeit rechtlich verpflichtet gewesen wäre, jedoch nicht zur Arbeit erschienen ist und die Krankmeldungen jeweils erst nach ihrer für die Schwangerschaft festgelegten Arbeitszeit von 9.00 bis 12.00 Uhr, teilweise auch erst Wochen später vorgenommen hat. Die Klägerin hat im Verwaltungsverfahren nicht bestritten, dass sie sich an den genannten Tagen nicht, wie vereinbart, vor Beginn der Arbeitszeit krank gemeldet hat. Sie hat lediglich in Abrede gestellt, dass sie jeweils zur Arbeit verpflichtet gewesen sei. Mit der Begründung des Bescheides, insbesondere der Feststellung der Arbeitspflicht am 04.06.2018, am 06.08.2018, am 24.12.2018 und am 07.01.2019 hat sie sich jedoch im Klageverfahren nicht mehr auseinandergesetzt.

Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin bestreitet lediglich pauschal, dass die Klägerin Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen verspätet vorgelegt habe und erklärt, auf den unterschiedlichen Tatsachenvortrag der Beteiligten müsse man nicht näher eingehen, weil es im Rahmen der Prüfung des § 18 BEEG darauf nicht ankomme. Damit wird indessen die Begründung des Bescheides gar nicht angegriffen; denn der Bescheid ist auf eine verspätete Krankmeldung, also eine verspätete Anzeige der Arbeitsunfähigkeit an mindestens 4 verschiedenen Tagen gestützt, nicht auf eine verspätete Vorlage von ärztlichen Bescheinigungen über das Bestehen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Diese beiden Pflichten bestehen nach § 5 Entgeltfortzahlungsgesetz nebeneinander. Während § 5 Abs. 1 Satz 1 die Pflicht zur unverzüglichen Mitteilung der Arbeitsunfähigkeit (Krankmeldung) regelt, begründet § 5 Abs. 1 Sätze 2 – 5 eine Pflicht des Arbeitnehmers, innerhalb bestimmter Fristen eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Einen Verstoß gegen diese Pflicht hat die Bezirksregierung ihrem Bescheid nicht zugrunde gelegt. Er ist daher auch bei der Überprüfung der Ermessensentscheidung nicht zu berücksichtigen.

Die Annahme der Bezirksregierung, die Klägerin habe an den genannten Tagen ihre Pflicht zur unverzüglichen Krankmeldung verletzt, ist nicht zu beanstanden. Das Gericht folgt insoweit der Begründung des Bescheides vom 06.03.2019 und sieht von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe gemäß § 117 Abs. 5 VwGO ab.

Die Bezirksregierung ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die festgestellten wiederholten Vertragsverletzungen hier so schwer wiegen, dass sie ausnahmsweise eine Kündigung während der Elternzeit rechtfertigen. Sie hat bei der erforderlichen Abwägung zwischen dem Interesse der Klägerin am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses während der Elternzeit und dem Interesse der Beigeladenen an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem Interesse der Beigeladenen den Vorrang eingeräumt, weil das Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsparteien durch das Verhalten der Klägerin so stark gestört sei, dass eine Fortsetzung für den Arbeitgeber unzumutbar sei. Dies wird durch den Vortrag der Klägerin im vorliegenden Verfahren nicht entkräftet.

Insbesondere hat die Klägerin keine besonderen Umstände vorgetragen, die angesichts des zerstörten Vertrauensverhältnisses für eine Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrages sprechen könnten. Diese sind auch nicht ersichtlich.

Die getroffene Ermessensentscheidung der Bezirksregierung für eine Zulassung der Kündigung während der Elternzeit weist auch keine Ermessensfehler auf.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 154 Abs. 3 und § 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene kann keine Erstattung ihrer außergerichtlichen Kosten verlangen, da sie keinen Klageantrag gestellt und sich damit dem Prozessrisiko nicht ausgesetzt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

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1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
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2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
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3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
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4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
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5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

5.000,00 €

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festgesetzt.

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Gründe

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Der festgesetzte Streitwert entspricht dem gesetzlichen Auffangstreitwert im Zeitpunkt der Klageerhebung (§ 52 Abs. 2 GKG).

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

105

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

106

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

107

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

108

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.