1

Gründe

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Der am 24.02.2021 gestellte Antrag der Antragstellerin,

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die Durchsuchung der Wohnung der Antragsgegner, M.               Straße 190, 0. Obergeschoss, 00000 M1.          am 19.03.2021 um 4.00 Uhr zum Zwecke der Ergreifung im Rahmen der Abschiebung der Antragsgegner richterlich zu genehmigen,

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hat keinen Erfolg.

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Die Zuständigkeit der Kammer folgt aus § 5 Abs. 3 VwGO. § 169 Abs. 1 1. Halbsatz VwGO ist nicht einschlägig, da kein Vollstreckungstitel nach § 168 VwGO vorliegt.

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Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegeben. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art liegt vor.

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Vgl. OVG NRW Beschluss vom 26.10.2020 – 18 E 809/20 – Rn 12 ff zitiert nach NRWE

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Eine abdrängende Sonderzuweisung aus dem Bundesrecht nach § 40 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz VwGO ist nicht gegeben.

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Vorliegend kommt § 106 Abs. 2 AufenthG, der Buch 7 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für anwendbar erklärt, für das Verfahren bei Wohnungsdurchsuchungen nicht in Betracht, denn eine abdrängende Zuweisung muss eine gewisse sprachliche Ausdrücklichkeit aufweisen. Zwischen Freiheitsentziehungen und Wohnungsdurchsuchungen besteht ein offensichtlicher Eingriffsunterschied hinsichtlich der Art der Maßnahme und hinsichtlich der betroffenen Grundrechte. Der Unterschied zeigt sich ferner deutlich in den Polizeigesetzen der Länder, die zwischen Ermächtigungsgrundlagen für Wohnungsdurchsuchungen und Freiheitsentziehungen strikt differenzieren.

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So allgemeine Meinung: VG Düsseldorf, Beschluss vom 16.11.2020 – 7 I 32/20 – und Beschluss vom 06.10.20 – 22 I 28/20; ausführlich mit weiteren Nachweisen VG Arnsberg Beschluss vom 11.11.2019 – 3 I 24/19 – alle zitiert nach juris; ebenso Schnell, NwVBl. 2020, 150.

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Auch § 58 Abs. 10 AufenthG trifft keine abdrängende Sonderzuweisung im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz VwGO. Nach dieser Vorschrift bleiben weitergehende Regelungen der Länder, die den Regelungsgehalt der § 58 Abs. 5 bis 9 AufenthG betreffen, unberührt.

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Der Regelungsgegenstand des § 58 Abs. 10 AufenthG betrifft allein weitergehende materiell-rechtliche Regelungen der Länder.

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Vgl. OLG Köln, Beschluss vom 07.08.2020 I-2 Wx 178/20, 2 Wx 178/20; VG Düsseldorf Beschluss vom 06.10.20 – 22 I 28/20 – und Schnell, NwVBl. 2020, S. 150 f

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Die Kammer kann auch der Entstehungsgeschichte der Vorschrift des § 58 Abs. 10 AufenthG nicht entnehmen, dass landesrechtliche Sonderzuweisungen nach § 40 Abs. 1 Satz 2 VwGO auf dem Gebiet des Landesrecht wie sie im Land NRW in § 42 Abs. 1 Satz 2 PolG für die Durchsuchung nach dem Landespolizeigesetz enthalten sind, für die neugeschaffene bundesrechtliche „spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlage“ fortgelten sollten,

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a. A. VG Arnsberg, a.a.O; .

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Die Vorschriften des § 58 Abs. 5 bis 10 AufenthG gehen auf eine Beschlussempfehlung des Ausschusses für Inneres und Heimat zurück,

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s. Änderungsantrag des Innenausschusses A-Drs 19(4)307 S. 7 ff. zum Gesetzentwurf der Bundesregierung 19/10047, zitiert nach HTK, aufgerufen unter

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https://www.neuer-medienverlag.com/htk2/htk-auslr/drucksachen/1910047_aenderungsantrag.pdf#page=7

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Deren Begründung ist zu entnehmen, dass § 58 Abs. 5 bis 9 AufenthG bundeseinheitlich ein Mindestmaß für Betretens- und Durchsuchungsrechte bei Abschiebungen vorgeben sollen. Mit der Regelung des § 58 Abs. 10 AufenthG hat der Bundesgesetzgeber klargestellt, dass er keine abschließende Regelung getroffen hat. Regelungen der Länder, die weitergehende Befugnisse zur Durchsuchung von Wohnungen zur Durchführung einer Abschiebung beinhalten, sollen fortgelten, ohne dass hierzu ein Rechtsakt der Länder notwendig wäre.

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An dieser Stelle der Prüfung der Rechtswegzuständigkeit aufgrund einer abdrängenden Sonderzuweisung kann offenbleiben, ob § 41 PolG NRW für die Wohnungsdurchsuchung eine weitergehende materielle Regelung im Sinne des § 58 Abs. 10 AufenthG enthält, wofür allerdings wenig spricht. Denn selbst wenn dieses der Fall wäre, so folgt daraus nicht, dass die in § 42 Abs. 1 Satz 2 PolG NRW explizit enthaltende Verweisung zu den Amtsgerichten dann auch für die bundesrechtliche Basisregelung des § 58 Abs. 6 bzw. 8 AufenthG gelten könnte.

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Es wäre für den Bundesgesetzgeber ohne Schwierigkeiten möglich gewesen, seinen Willen zur „Fortgeltung“ bzw. zur bundesrechtlichen Öffnung hinsichtlich landesrechtlicher Zuständigkeitsregelungen eindeutig zum Ausdruck zu bringen.

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Das VG Köln ist auch örtlich zuständig, denn der Ort der Durchsuchung liegt im örtlichen Zuständigkeitsbereich des VG Köln; die 5. Kammer ist nach dem Gerichtsgeschäftsverteilungsplan für das Jahr 2021 des VG Köln für Ausländerrecht aus der Stadt M1.          zuständig.

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Die Antragstellerin ist antragsbefugt, denn sie ist die in Nordrhein-Westfalen nach § 71 Abs. 1 AufenthG i. V. m. §§ 1, 14 der Zuständigkeitsverordnung im Ausländerwesen (ZustAVO) für die Abschiebung der Antragsgegner zuständige Behörde.

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Der Antrag ist noch formgerecht eingereicht. Alle wesentlichen Informationen lassen sich ohne Bezugnahmen auf andere Vorgänge aus der Antragsschrift entnehmen. Allerdings bleiben kleinere Ungenauigkeiten, so ist etwa nicht angegeben, ob es im 2. Obergeschoß des Wohnhauses noch andere Wohnungen gibt und ob die Antragsgegner die einzigen Wohnungsinhaber der zu durchsuchenden Wohnung sind. Von letzterem ist allerdings aufgrund der Vorbefassung der Kammer mit der Ausreisepflicht der Antragsgegner und deren Vollziehbarkeit auszugehen. Auf die erstere Ungenauigkeit kommt es aus den nachfolgenden Überlegungen der Kammer nicht mehr an.

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Der Antrag ist unbegründet.

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Gegen die Ermächtigungsgrundlage des § 58 Abs. 6 ff AufenthG, die mit Artikel 1 Nr. 15 des sog. Zweiten Gesetzes zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht, BGBl. I 2019, 1294 (2. RückkehrG), in das AufenthG eingefügt wurden, sprechen keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Dem Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG ist durch Artikel 7 des 2. RückkehrG Genüge getan. Die Einschränkung des Art. 13 GG durch Artikel 1 Nr. 15 des 2. RückkehrG wurde ausdrücklich erwähnt.

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Die Voraussetzungen des § 58 Abs. 6 Satz 1 AufenthG liegen im konkreten Fall vor. Nach dieser Vorschrift kann soweit der Zweck der Durchführung der Abschiebung es erfordert, die die Abschiebung durchführende Behörde eine Durchsuchung der Wohnung des abzuschiebenden Ausländers zu dem Zweck seiner Ergreifung vornehmen.

28

Eine Abschiebung darf vorliegend durchgeführt werden. Die Antragsgegner sind vollziehbar ausreisepflichtig. Gründe für eine Duldung eines weiteren Aufenthalts der Antragsgegner im Bundesgebiet liegen derzeit nicht vor. Die Antragstellerin hat hinreichend plausibel gemacht, dass die Antragsgegner in der bezeichneten Wohnung sich aufhalten.

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Es ist nach Auffassung der Kammer auch nicht erforderlich, erst einen – vergeblichen – Abschiebungsversuch ohne Inanspruchnahme eines Betretungsrechts und ohne Durchsuchungsanordnung der Wohnung versucht zu haben, bevor eine Durchsuchungsanordnung erforderlich ist. Prophylaktische Anordnungen der Durchsuchung sind bei Vorliegen hinreichender Tatsachen wie einer nachhaltigen Ausreiseverweigerung verhältnismäßig

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VG Düsseldorf, Beschluss vom. 06.10.2020, a. a. O., Rn 33 - 35.

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Hier haben sich die Antragsgegner nachhaltig ihrer Ausreisepflicht entzogen. Die Antragstellerin ist ferner zu Recht der Auffassung, dass Betretung und Durchsuchung einer Wohnung Vorgänge sind, die in einander übergehen können, so dass auch bei dem erstmaligen Abschiebeversuch unter Betreten der Wohnung eine Durchsuchungsanordnung erforderlich sein kann.

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Die konkret beantragte Durchsuchung zur Nachtzeit ist jedoch unzulässig.

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Nach § 58 Abs. 7 Satz 1 AufenthG darf die Wohnung zur Nachtzeit nur betreten oder durchsucht werden, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass die Ergreifung des Ausländers zum Zweck seiner Abschiebung andernfalls vereitelt wird.

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Die vom Antragsteller konkret beantragte Durchsuchungsanordnung für den 19.03.2021 um 4:00 Uhr betrifft eine Durchsuchung in der Nachtzeit.

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Die Nachtzeit bezeichnet in Deutschland ganzjährig, und nicht wie es § 104 StPO vorsieht nur zwischen dem 01.10 und dem 31.03, den Zeitraum von 21:00 bis 6:00 Uhr. Insofern wird § 104 Abs. 3 StPO der geänderten Lebenswirklichkeit, die zu berücksichtigen Art. 13 Abs. 2 GG gebietet, nicht mehr gerecht.

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BVerfG, Beschluss vom 12. 03.2019, - 2 BvR 675/14 -, Rz. 63f unter Berufung auf BVerfG, Urteil vom 24. 07.2018 – 2 BvR 309/15 –, BVerfGE 149, 293-345, beide zitiert nach juris.

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Die beabsichtigte Durchsuchung und das Betreten der Wohnung der Antragsgegner zur Nachtzeit sind auch nicht ausnahmsweise zulässig. Es liegen keine Tatsachen vor, aus denen zu schließen ist, dass die Ergreifung der Ausländer zum Zweck ihrer Abschiebung anderenfalls vereitelt wird. Solche Tatsachen könnten etwa in einer Berufstätigkeit mit Schichtdienst oder allgemein besonders früh beginnender Tätigkeit (z.B. Bäckerei) des Ausländers liegen. Zum anderen müssen sich diese Tatsachen auf die Vereitelung der Ergreifung beziehen, d.h. aus den benannten Tatsachen muss sich ergeben, dass die Ergreifung voraussichtlich misslingen wird.

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Diesen Vorgaben genügt das Antragsvorbringen nicht. Die Antragsgegner haben sich in der Vergangenheit keinem Abschiebungsversuch entzogen.

39

Die Organisation der Abschiebung ist gemäß § 58 Abs. 7 Satz 2 AufenthG keine Tatsache im Sinne von § 58 Abs. 7 Satz 1 AufenthG. Bloße Organisationserwägungen der Abschiebung rechtfertigen mithin kein nächtliches Betreten oder gar Durchsuchen der Wohnung des abzuschiebenden Ausländers,

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Dollinger in Bergmann/Dienelt Ausländerrecht 13. Auflage zu § 58 AufenthG Rn. 39 zitiert nach beck-online.

41

Die Ausländerbehörde muss ihre Planungen der Abschiebewege und -mittel an diesen rechtlichen Vorgaben ausrichten. Soweit hiergegen vertreten wird, der Begriff der "Organisation" lege nahe, dass es hierbei nur um Umstände gehen könne, die die handelnde Ausländerbehörde auch organisieren könne, wozu Abflugzeiten von Flugzeugen nicht gehörten, geht diese Auffassung fehl,

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so etwa Hailbronner/Fritzsch Ausländerrecht, Loseblattkommentar, 113. Aktualisierung Januar 2020, § 58 Rn 80, wonach Rahmenbedingungen, die durch die zuständige Behörde nicht beeinflusst werden können, keine organisatorischen Gründe im Sinne einer einschränkenden Regelung des Abs. 7 Satz 2. seien. Hierzu gehören etwa Vorgaben eines anderen EU-Mitgliedsstaates, zu welchen Zeiten er Überstellungen nach der Dublin-Verordnung zulässt.

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Nach Auffassung der Kammer muss sich die Antragstellerin sämtliche Rahmenbedingungen deutscher Behörden, inklusive bei Charterflügen den Rahmenbedingungen der Fluggesellschaft, zurechnen lassen.

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Die Antragstellerin macht geltend, die Durchsuchungsmaßnahme müsse um 4:00 Uhr beginnen, weil es sonst nicht möglich wäre, das Flugzeug, mit dem die Abschiebung durchgeführt werden soll, rechtzeitig unter Einschluss einer ärztlichen Untersuchung der erkrankten Antraggegnerin zu 2. vor dem Abflug zu erreichen. Zudem nehme der Zielstaat Albanien Charterabschiebemaschinen nur bis 12.00 Uhr Ortszeit an. Auch sei eine Rückführung der Familie wegen der notwendigen ärztlichen Begleitung der Antragsgegnerin zu 2. unter Pandemiebedingungen nur im Charterflug und nicht im Linienflug möglich.

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Auch unter diesen Vorgaben wäre eine Durchsuchung der Wohnung zur Nachtzeit nicht zu rechtfertigen, denn § 58 Abs. 7 Satz 1 AufenthG erlaubt die Durchsuchung zur Nachtzeit einzig zu dem Zweck, dass die Ergreifung des Ausländers ansonsten scheitert.

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Vorliegend scheitert nicht die Ergreifung der Ausländer bei Aufgriff zur Tageszeit, sondern aus organisatorischen Gründen die Durchführung der Abschiebung. Die Abflugzeiten der gebuchten Maschine haben mit den zeitlichen Möglichkeiten die Antragsgegner zu ergreifen, jedoch nichts zu tun.

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Einer erweiterten Auslegung ist § 58 Abs. 7 Satz 1 AufenthG wegen des starken grundrechtlichen Schutzes der Wohnung in Art. 13 Abs. 1 GG nicht zugänglich. Art. 13 Abs. 1 GG bestimmt die Unverletzlichkeit der Wohnung. Damit wird dem Einzelnen im Hinblick auf seine Menschenwürde und im Interesse der freien Entfaltung der Persönlichkeit ein elementarer Lebensraum gewährleistet. In seinen Wohnräumen hat er das Recht, in Ruhe gelassen zu werden. In diese grundrechtlich geschützte persönliche Lebenssphäre greift eine Durchsuchung schwerwiegend ein. Dem Gewicht dieses Eingriffs und der verfassungsrechtlichen Bedeutung des Schutzes der räumlichen Privatsphäre entspricht es, dass Art. 13 Abs. 2, 1. Halbsatz GG die Anordnung einer Durchsuchung grundsätzlich dem Richter vorbehält. Der Eingriff in die Wohnung greift zur Nachtzeit ungleich stärker in die Rechtssphäre des Betroffenen ein.

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BVerfG, Urteil vom 20.02.2001 – 2 BvR 1444/00 –, BVerfGE 103, 142-164 und Beschluss vom 12. 03.2019 – 2 BvR 675/14 –, BVerfGE 151, 67-97, beide zitiert nach juris.

49

Die Antragstellerin kann ihr Begehren auch nicht auf den Gesichtspunkt der Gefahr im Verzug stützen. Denn zum einen liegt eine solche gesteigerte Gefahr hier nicht vor und zum anderen ermöglicht § 58 Abs. 8 Satz 1, 2. Alt. AufenthG bei Gefahr im Verzug nur die Möglichkeit, dass die Behörde selbst anstatt des Richters die Durchsuchung anordnet,

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für die Annahme der Gefahr im Verzug und die hohen Anforderungen vgl. BVerfG, Urteil vom 20.02.2001, a.a.O .

51

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Gerichtskostenfreiheit ergibt sich aus der Anlage zum GKG, die keinen Gebührentatbestand für Verfahren nach § 58 Abs. 8 AufenthG aufweist.

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Von einer Anhörung des Betroffenen einschließlich der Übermittlung der Antragsschrift sowie der unmittelbaren Bekanntgabe der richterlichen Entscheidung an diesen wird abgesehen, weil ansonsten die Gefahr besteht, dass sie sich der Abschiebung entziehen. Außerdem darf der Abschiebungstermin den Ausländern nach § 59 Abs. 1 Satz 8 AufenthG nicht angekündigt werden.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen diesen Beschluss kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen entscheidet, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.

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Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

56

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

57

In Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

58

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

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Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.