Verwaltungsgericht Köln, 24 L 1462/21

Gründe

Die Antragstellerin zu 1. ist eine nach maltesischem Recht gegründete juristische Person des Privatrechts. Sie verfügt seit dem 9. Oktober 2020 über eine Konzession für das Veranstalten von Sportwetten gemäß §§ 4, 4a bis 4e i.V.m. § 10a des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland in der Fassung des Dritten Glücksspieländerungsvertrages (3. GlüÄndStV), welcher am 1. Januar 2020 in Kraft getreten ist.

Der Antragsteller zu 2. betreibt seit dem 13. Dezember 2010 unter der Adresse A. Straße 000 in L. eine Wettvermittlungsstelle für die von der Antragstellerin zu 1. angebotenen Sportwetten. Eine gegen den Antragsteller zu 2. von der Stadt L. am 3. September 2014 erlassene Untersagungsverfügung wegen Unterschreitens des Mindestabstandes zu der städtischen Förderschule in der S.------straße 00 in L. wurde mit Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 19. Juni 2015 (9 K 5067/14) mangels gesetzlicher Grundlage für das Mindestabstandsgebot aufgehoben.

Am 26. Juni 2020 beantragte die Antragstellerin zu 1. bei der örtlich zuständigen Bezirksregierung L. des Antragsgegners (im Folgenden: Bezirksregierung) die Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb der genannten Wettvermittlungsstelle bis zum 30. Juni 2024 nach § 13 Abs. 2 des Ausführungsgesetz NRW Glücksspielstaatsvertrag in der Fassung des Umsetzungsgesetzes zum 3. GlüÄndStV vom 3. Dezember 2019 (Ausführungsgesetz NRW Glücksspielstaatsvertrag – AG GlüStV NRW), hilfsweise, für den Fall dass der vorgeschriebene Mindestabstand zu anderen Wettvermittlungsstellen unterschritten werde, gemäß § 13 Abs. 14 AG GlüStV NRW die Erteilung einer bis zum 30. Juni 2022 befristeten Vermittlungserlaubnis für Sportwetten.

Im Hinblick darauf, dass die Wettvermittlungsstelle nach ihren Ermittlungen den nach § 13 Abs. 4 Satz 2 AG GlüStV NRW vorgeschriebenen Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie zu verschiedenen Schulen unterschritt und die Stadt L. mitgeteilt hatte, es bestünden Bedenken gegen die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, hörte die Bezirksregierung die Antragstellerin zu 1. zur beabsichtigten Ablehnung des Erlaubnisantrages an.

Nachdem am 1. Juli 2021 sowohl der Staatsvertrag zu Neuregulierung des Glücksspielwesens in Deutschland vom 29. Oktober 2020 (Glücksspielstaatsvertrag 2021 – GlüStV 2021) als auch die durch das Gesetz zur Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrages 2021 vom 23. Juni 2021 vorgenommenen Änderungen des AG GlüStV NRW in Kraft getreten waren, teilte die Antragstellerin zu 1. mit anwaltlichem Schreiben vom 2. Juli 2021 mit, sie gehe davon aus, dass über ihren Erlaubnisantrag nunmehr auf der Grundlage des „AG GlüStV NRW 2021“ entschieden werde. Falls der Antrag negativ beschieden werde, werde um Bestätigung gebeten, dass der Betrieb der Wettvermittlungsstelle für die Dauer des Rechtsmittelverfahrens geduldet werde, da das Wettbüro seit über zehn Jahren baurechtlich genehmigt sei und beanstandungsfrei geführt werde. Zudem bestehe eine evidente Ungleichbehandlung zu Bestandsspielhallen, die keine Abstände zu Einrichtungen für Minderjährige einhalten müssten, obwohl Spielhallen wissenschaftlich erwiesen ein höheres Suchtpotential hätten als Sportwetten. Deshalb sei ein Bestandsschutz für bereits bestehende Wettvermittlungsstellen zwingend geboten. Am 29. Juli 2021 legte sie einen ergänzenden Antragsvordruck mit weiteren Unterlagen vor und teilte mit, „sie mache – ebenfalls ergänzend – von der maximalen Befristungsdauer der Erlaubnis von sieben Jahren im Sinne des § 13 Abs. 3 Satz 4 AG GlüStV NRW Gebrauch“.

Mit Vermerk vom 5. August 2021 hielt die Bezirksregierung fest, dass auch der nach der Neufassung des § 13 Abs. 15 i.V.m. § 13 Abs. 13 Satz 2 AG GlüStV NRW reduzierte Mindestabstand von 100 Metern zu der Förderschule in der S.------straße 00 deutlich unterschritten werde. Der Abstand zwischen dem Eingang der Wettvermittlungsstelle und der Grenze des Schulgrundstückes betrage lediglich 48 Meter.

Mit Bescheid vom 9. August 2021 lehnte die Bezirksregierung den Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis für den Betrieb der Wettvermittlungsstelle in der A. Straße 000 in L. sowohl gegenüber der Antragstellerin zu 1. als auch gegenüber dem Antragsteller zu 2. ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Erlaubnis könne in Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung nicht erteilt werden. Die Antragstellerin zu 1. verfüge zwar über die nach § 13 Abs. 2 Satz 1 AG GlüStV NRW erforderliche Veranstaltererlaubnis i.S.d. § 4c GlüStV 2021. Der Erteilung der Vermittlererlaubnis stehe aber entgegen, dass gemäß § 13 Abs. 13 Satz 2 AG GlüStV NRW Wettvermittlungsstellen nicht in räumlicher Nähe zu öffentlichen Schulen und Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe betrieben werden sollten. Bei einer Wettvermittlungsstelle die, wie hier, bereits am 22. Mai 2019 existiert und zu diesem Zeitpunkt über eine bestandskräftige Baugenehmigung verfügt habe, solle zwar nach § 13 Abs. 15 Satz 2 AG GlüStV NRW ein Mindestabstand von 100 Metern zu Grunde gelegt werden. In diesem Umkreis befinde sich jedoch in der S.------straße 00 die Förderschule der Stadt L. (Förderschwerpunkt Geistige Entwicklung). Der Abstand zwischen der Schule und der Wettvermittlungsstelle betrage 48 Meter Luftlinie, wobei für die Bestimmung der Entfernung gemäß § 13 Abs. 13 Satz 3 i.V.m. § 5 Abs. 6 AG GlüStV NRW die Luftlinie zwischen dem Eingang der Wettvermittlungsstelle und der Grenze des Grundstückes der Schule bzw. Einrichtung maßgeblich sei. Im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung seien - auch nach Rücksprache mit der Stadt L. - keine Gründe ersichtlich oder von der Antragstellerin vorgetragen worden, die eine Unterschreitung des Mindestabstandes rechtfertigen könnten. Insbesondere lägen keine städtebaulichen Besonderheiten vor, die den Fußweg erheblich verlängern würden. Vielmehr sei die Wettvermittlungsstelle von der Grenze des Schulgrundstückes aus kurzläufig zu erreichen. Bauplanungsrechtliche Vorgaben, die dazu dienten, Wettvermittlungsstellen gerade in diesem Gebiet anzusiedeln, seinen von der Stadt L. nicht getroffen worden. In einem solchen Fall bedeute das „Soll“ ein „Muss“. Auch Vertrauens- oder Bestandsschutzaspekte, denen der Gesetzgeber bereits mit der Regelung des § 13 Abs. 15 AG GlüStV NRW 2021 abschließend Rechnung getragen habe, rechtfertigten keine andere Entscheidung. Selbst der dort festgelegte reduzierte Mindestabstand von 100 Metern werde zu der Förderschule der Stadt L. deutlich unterschritten. Nach den sich aus der Gesetzesbegründung ergebenden Erwägungen des Gesetzgebers solle durch diese Regelung vermieden werden, dass sich Wettvermittlungsstellen unmittelbar neben einer Schule oder Einrichtung der Kinder- und Jugendhilfe befänden. Im Übrigen gelte die Abstandsregelung des § 13 Abs. 4 AG GlüStV NRW a.F. bereits seit dem 14. Dezember 2019, so dass die Veranstalter und Vermittler von Sportwetten über anderthalb Jahre Zeit gehabt hätten, sich auf diese Rechtslage einzustellen.

Unter der Überschrift „Wichtige Hinweise“ führte die Bezirksregierung außerdem u.a. aus, dass sie der Bitte der Antragstellerin zu 1, zu bestätigen, dass die Wettvermittlungsstelle bis zum Abschluss eines Rechtsmittelverfahrens geduldet werde, nicht nachkommen könne. Da die Veranstaltung und die Vermittlung von Sportwetten in einer Wettvermittlungsstelle gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21a Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021 und§ 13 AG GlüStV NRW grundsätzlich der Erlaubnispflicht unterlägen, komme einer gegen die Versagung der beantragten Erlaubnis erhobenen Verpflichtungsklage keine aufschiebende Wirkung zu. Zudem sei die Veranstaltung von öffentlichen Glücksspielen ohne behördliche Erlaubnis gemäß § 284 Abs. 1 StGB mit Strafe bedroht. Auf die Bestandskraft einer ablehnenden Behördenentscheidung dürfe es hierbei nicht ankommen, da nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes (BGH) vom 27. Februar 2020 (3 StR 327/19) eine Strafbarkeit selbst dann gegeben sei, wenn sich die Versagung der erforderlichen Erlaubnis als rechtswidrig erweise. Für den Fall, dass der Betrieb der Wettvermittlungsstelle gleichwohl fortgesetzt werde, behalte sie sich daher vor, entsprechend Strafanzeige zu stellen. Auf die Möglichkeit, ggf. vorbeugend einstweiligen Rechtsschutz nach den Regelungen der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zu beantragen, werde hingewiesen.

Die Antragstellerin zu 1. und der Antragsteller zu 2. haben am 12. August 2021 Klage erhoben mit dem Begehren, den Antragsgegner unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 9. August 2021 zu verpflichten, die beantragte Erlaubnis für den Betrieb der Wettvermittlungsstelle unter der Anschrift A. Straße 000 in L. zu erteilen (24 K 4234/21).

Am 13. August 2021 haben die Antragstellerin zu 1. und der Antragsteller zu 2. um Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nachgesucht, mit dem sie begehren, dem Antragsgegner bzw. der Bezirksregierung des Antragsgegners aufzugeben, den Erlass einer Untersagungsverfügung zu unterlassen und die Wettvermittlungsstelle zu dulden sowie gegen sie keine Strafanzeige zu erstatten.

Zur Begründung machen sie geltend, der Antrag sei gegen die Bezirksregierung des Antraggegners zu richten, denn nur diese sei für die Untersagung des Betriebes der Wettvermittlungsstelle in der A. Straße 000 in L. zuständig. Gemäß § 20 Abs. 1 AG GlüStV NRW übten die nach § 19 AG GlüStV NRW zuständigen Behörden gegenüber den Erlaubnis- und Konzessionsinhabern ab dem Zeitpunkt der Erlaubnis- und Konzessionserteilung die Aufgaben der Glücksspielaufsicht nach § 9 Abs. 1 GlüStV 2021 aus und könnten insbesondere die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagen, § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 GlüStV 2021. Nach § 19 Abs. 3 Nr. 3 AG GlüStV NRW sei die Bezirksregierung für Erteilung der streitgegenständlichen Erlaubnis zur Vermittlung von Wetten i.S.d. § 13 AG GlüStV NRW zuständig. Zudem ergebe sich aus der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichtes für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) vom 15. Dezember 2020 (4 B 1095/20), dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 AG GlüStV NRW alternativ zu verstehen seien. Dies entspreche auch dem Willen des Landesgesetzgebers wie er sich aus der Gesetzesbegründung zu § 20 AG GlüStV NRW ergebe. Dort werde ausgeführt, dass in § 20 Abs. 1 AG GlüStV NRW klargestellt werde, dass die Aufgaben der Glücksspielaufsicht nach § 9 Abs. 1 GlüStV 2021 zum Zeitpunkt der Erlaubnis- bzw. Konzessionserteilung auf die nach § 19 zuständige Erlaubnisbehörde übergehe. Entscheidend sei demnach, dass entweder eine Wettvermittlungserlaubnis oder eine Sportwettenkonzession vorliege. Letzteres sei der Fall, denn die Antragstellerin zu 1. habe eine glücksspielrechtliche Konzession erhalten. Die örtlichen Ordnungsbehörden seien hingegen nur zuständig, wenn eine Wettvermittlungsstelle ohne glücksspielrechtliche Erlaubnis von einem nicht konzessionierten Veranstalter betrieben werde. Dies sei auch sinnvoll, denn nur die örtlichen Ordnungsbehörden könnten wissen, ob z.B. in L. einzelne, vollumfänglich rechtswidrige Wettvermittlungsstellen betrieben würden. Vorliegend befinde man sich aber in einem rechtmäßigen Genehmigungsverfahren, so dass die Bezirksregierung auch für eine eventuelle Untersagung des Vermittlungsbetriebes zuständig sei.

Darüber hinaus läge sowohl der für den begehrten Eilrechtsschutz notwendige Anordnungsanspruch als auch ein Anordnungsgrund vor. Die Antragsteller hätten einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Erlaubnis. Wegen der diesbezüglichen weiteren Ausführungen wird auf die Schriftsätze der Antragsteller vom 13. August, 8. und 28. September sowie 12. November 2021 verwiesen.

Der Wettvermittlungsbetrieb bestehe seit über zehn Jahren und könne zumindest bis zur Klärung der Rechtslage im Hauptsacheverfahren weiterbetrieben werden. Dieser Zeitraum sei im Vergleich zu dem Zeitraum, in dem die Wettvermittlungsstelle bereits neben der Förderschule bestanden und ordnungsgemäß geführt worden sei, eher gering. Der Antragsteller zu 2. werde auch weiterhin alle materiell-rechtlichen Anforderungen an den Betrieb erfüllen und alle anstehenden Steuern abführen. Auf der anderen Seite führte eine Untersagung und Schließung des Betriebes zu nicht umkehrbaren gravierenden Folgen. Für den Antragsteller zu 2. entstünden erhebliche wirtschaftliche Schäden, da es sich bei der streitgegenständlichem Wettvermittlungsstelle um dessen einzige Einnahmequelle handele. Außerdem müssten umgehend betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden. Zudem leide die Reputation des Antragstellers als gewerblicher Unternehmer. Eine spätere Wiederaufnahme des Betriebes sei nahezu unmöglich.

Schließlich sei dem Antrag wegen der bestehenden strafrechtlichen Problematik unter Angemessenheitsgesichtspunkten stattzugeben. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofes in seinem Urteil vom 27. Februar 2020 müsse im vorliegenden Fall eine Strafbarkeit des Betreibers der Wettvermittlungsstelle i.S.d. § 284 StGB angenommen werden, so dass die Wettvermittlungsstelle allein zur Vermeidung des Vorwurfes eines illegalen Betriebes i.S.d. § 284 StGB zu schließen sei. Es sei dem Antragsteller nicht zuzumuten, den Erlass einer etwaigen Untersagungsverfügung abzuwarten, da bereits jetzt feststehe, dass die Ablehnung des Erlaubnisantrages aufgrund der ermessenfehlerhaften Entscheidung der Bezirksregierung sowie aufgrund der Anwendung verfassungswidriger Normen rechtswidrig sei.

Die Antragstellerin zu 1. und der Antragsteller zu 2. beantragen sinngemäß,

der Bezirksregierung des Antragsgegners aufzugeben,

den Betrieb der Wettvermittlungsstelle A. Straße 000 in L. bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens (Klage gegen den Bescheid vom 9. August 2021) zu dulden, keine Untersagungsverfügung auszusprechen und

keine Strafanzeige gegen die Antragsteller zu erstatten.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zwar sei die Bezirksregierung die richtige Adressatin für den Antrag auf vorläufige Duldung des Betriebes der Wettvermittlungsstelle, denn es spreche Einiges dafür, dass ein Anspruch auf Duldung als Minus zu der beantragten Erlaubnis bei der Erlaubnisbehörde geltend zu machen sei. Ansonsten drohten – unabhängig von einer ordnungsbehördlichen Untersagung des weiteren Betriebes der Wettvermittlungsstelle – ggf. straf- und ordnungswidrigkeitsrechtliche Konsequenzen. Die Bezirksregierung sei aber nicht für die Untersagung des Wettvermittlungsbetriebes zuständig. Gemäß § 20 Abs. 1 AG GlüStV NRW übe sie die Aufsicht erst ab dem Zeitpunkt der Erlaubnis- und Konzessionserteilung aus, so dass gemäß § 20 Abs. 7 AG GlüStV NRW weiterhin die örtliche Ordnungsbehörde zuständig sei. Dies ergebe sich auch aus der Entscheidung des OVG NRW vom 15. Dezember 2020 (4 B 1095/20).

Unabhängig davon hätten die Antragsteller keinen Anordnungsanspruch geltend gemacht. Es bestehe kein Anspruch auf die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für den Betrieb der streitgegenständlichen Wettvermittlungsstelle. Wegen der diesbezüglichen weiteren Ausführungen wird auf den Inhalt der Schriftsätze des Antragsgegners vom 30. August, 24. September und 25. Oktober 2021 verwiesen.

Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem und im Verfahren 24 K 4234/21 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners Bezug genommen.

II.

Der Antrag hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Es sind sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung - ZPO).

1. Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich des Begehrens, der Bezirksregierung des Antragsgegners aufzugeben, den Betrieb der Wettvermittlungsstelle in der A. Straße 000 in L. bis zu einer Entscheidung des erkennenden Gerichtes im Verfahren 24 K 4234/21 zu dulden und keine Untersagungsverfügung zu erlassen, nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vorzunehmenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht erfüllt.

Dem steht schon entgegen, dass der Bezirksregierung hierfür mangels sachlicher Zuständigkeit die erforderliche Entscheidungskompetenz fehlt.

Zentrale Rechtsgrundlage für ordnungsrechtliche Maßnahmen der für die Glücksspielaufsicht zuständigen Behörden ist § 9 des am 1. Juli 2021 in Kraft getretenen Staatsvertrages zur Neuregulierung des Glücksspielwesens in Deutschland vom 29. Oktober 2020 (Glücksspielstaatsvertrag 2021 - GlüStV 2021),

vgl. Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag 2021, Landtag NRW, DS 17/11683, Seite 165.

Gemäß § 9 Abs.1 GlüStV 2021 hat die Glücksspielaufsicht untere anderem die Aufgabe, darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel unterbleibt. Die für alle Länder oder in dem jeweiligen Land zuständige Behörde kann die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen, insbesondere die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagen (§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2021).

Da die Erlaubnis, Sportwetten zu vermitteln (anders als die Veranstaltungserlaubnis) nicht in einem ländereinheitlichen Verfahren nach § 9a GlüStV 2021 erteilt wird, richtet sich die sachliche Zuständigkeit für den Erlass einer solchen Untersagungsverfügung nach der am 1. Juli 2021 in Kraft getretenen Fassung des nordrheinwestfälischen Gesetzes zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages (Ausführungsgesetz NRW Glücksspielstaatsvertrag – AG GlüStV NRW).

Gemäß § 20 Abs. 1 AG GlüStV NRW üben die nach § 19 AG GlüStV NRW für die Erteilung der Vermittlungserlaubnis zuständigen Behörden (hier die gemäß § 19 Abs. 3 Nr. 1 AG GlüStV NRW für ihren jeweiligen Bezirk zuständigen Bezirksregierungen des Landes NRW) gegenüber den Erlaubnis- und Konzessionsinhaberinnen und -inhabern ab dem Zeitpunkt der Erlaubnis- und Konzessionserteilung auch die Aufgaben der Glücksspielaufsicht nach § 9 Abs. 1 GlüStV 2021 aus. Im Übrigen sind die örtlichen Ordnungsbehörden für die Überwachung und Untersagung von unerlaubten Glücksspielen zuständig, § 20 Abs. 7 AG GlüStV NRW.

Demnach gehen die Aufgaben der Glücksspielaufsicht nur dann auf die Bezirksregierungen (hier: die Bezirksregierung L. ) über, wenn sowohl eine Konzession für die Veranstaltung von Sportwetten als auch eine Vermittlungserlaubnis erteilt wurde. Dies ist vorliegend indes nicht der Fall. Die Antragstellerin zu 1. hat zwar eine Konzession für das Veranstalten von Sportwetten erhalten. Den von ihr gemäß § 13 Abs. 1 und 2 AG GlüStV NRW gestellten Erlaubnisantrag, sich die von ihr angebotenen Sportwetten in der Vertriebsstelle des Antragstellers zu 2. vermitteln zu lassen, hat die Bezirksregierung jedoch mit Bescheid vom 9. August 2021 abgelehnt. Dies hat zur Folge, dass für den Erlass einer Untersagungsverfügung gegenüber den Antragstellern die Stadt L. als örtliche (Sonder)Ordnungsbehörde (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 2 Ordnungsbehördengesetz – OBG) zuständig wäre und nicht die Bezirksregierung des Antragsgegners.

Der Ansicht der Antragsteller, die örtlichen Ordnungsbehörden seien nur zuständig, wenn eine Wettvermittlungsstelle ohne glücksspielrechtliche Erlaubnis von einem nicht konzessionierten Veranstalter betrieben werde, steht bereits der Wortlaut des § 20 Abs. 1 AG GlüStV NRW entgegen. Die Formulierung, dass die Zuständigkeit der Erlaubnisbehörde ab dem Zeitpunkt der Erlaubnis- und [Hervorhebung durch das Gericht] Konzessionserteilung gegeben ist, lässt keinen Spielraum für die von den Antragstellern vorgenommene Auslegung der Vorschrift, es müsse entweder eine Veranstaltungs- oder eine Vermittlungserlaubnis vorliegen.

Für dieses Ergebnis spricht außerdem der Wortlaut des Absatzes 3 des § 20 AG GlüStV NRW, wonach die nach Abs. 1 zuständige Behörde alle Maßnahmen ergreifen kann, um sicherzustellen, dass alle durch sie aufgrund dieses Gesetzes erlaubten [Hervorhebung durch das Gericht] Glücksspiele ordnungsgemäß veranstaltet oder durchgeführt, Abgaben abgeführt und die in der Erlaubnis enthaltenen Inhalts- und Nebenbestimmungen eingehalten werden.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von den Antragstellern in Bezug genommenen Beschluss des Oberverwaltungsgerichtes Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) vom 15. Dezember 2020 (4 B 1095/20), weil dieser Entscheidung ein anderer Sachverhalt zu Grunde lag. In dem dort zu entscheidenden Fall war weder eine Veranstalterkonzession noch eine glücksspielrechtliche Erlaubnis zum Betrieb einer Wettvermittlungsstelle erteilt worden, so dass kein Anlass bestand, zu der hier zu entscheidenden Rechtsfrage Stellung zu nehmen. Hinzu kommt, dass sich der Wortlaut der in der Entscheidung des OVG NRW maßgeblichen Fassung des § 20 Abs. 1 Satz 1 AG GlüStV NRW von der aktuell geltenden Fassung insoweit unterscheidet, als in der vorherigen Fassung der Zusatz „ab dem Zeitpunkt der Erlaubnis- und Konzessionserteilung“ nicht enthalten war.

Ist die Bezirksregierung demnach nicht befugt, gegenüber den Antragstellern eine Untersagungsverfügung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2021 zu erlassen, fehlt ihr auch die Sachkompetenz zur Erteilung einer „Duldung“ des Betriebes der Wettvermittlungsstelle.

Der Ansicht der Bezirksregierung, es spreche Einiges dafür, dass ein Anspruch auf Duldung als Minus zu der beantragten Erlaubnis bei ihr als zuständige Erlaubnisbehörde geltend zu machen sei, folgt das erkennende Gericht nicht. Das Begehren einer „Duldung“ ist nicht darauf gerichtet, eine vorläufige glücksspielrechtliche Erlaubnis für den Betrieb der Wettvermittlungsstelle zu erhalten,

vgl. zur Duldung des Weiterbetriebs einer Spielhalle: OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2019 - 4 B 255/18 -, juris, Rn. 7,

sondern den Weiterbetrieb einer Wettvermittlungsstelle bis zu einer Entscheidung über das Begehren, die Erlaubnisbehörde zu verpflichten, eine glücksspielrechtliche Erlaubnis für deren Betrieb zu erteilen, zu ermöglichen. Eine Duldung soll mithin zu verhindern, dass der Betrieb der Wettvermittlungsstelle mangels Vorliegens einer Betriebserlaubnis untersagt wird,

vgl. OVG Rhdl.-Pfalz, Beschluss vom 28. Januar 2016 - 6 B 11140/15 -, juris, Rn. 12, wonach eine Duldung eine Zusicherung darstellt, vorläufig auf den Erlass einer Untersagungsverfügung zu verzichten.

Ein solches Unterlassen kann nur der Behörde aufgeben werden, die für den Erlass einer Untersagungsverfügung sachlich zuständig ist. Dies ist wie bereits ausgeführt vorliegend die Stadt L. als örtliche Ordnungsbehörde und nicht die Bezirksregierung des Antragsgegners.

2. Soweit die Antragsteller begehren, dem Antragsgegner bzw. der Bezirksregierung des Antraggegners aufzugeben, keine Strafanzeige gegen sie zu erstatten, wobei die Bezirksregierung ersichtlich nur auf eine Strafanzeige wegen des Veranstaltens von unerlaubtem Glücksspiel (§ 284 StGB) rekurriert, hat der Antrag hingegen Erfolg.

Wird - wie im vorliegenden Fall - im Wege des vorbeugenden Rechtsschutzes ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch gegen ein drohendes tatsächliches Verwaltungshandeln geltend gemacht, ist ein hierauf gerichteter Antrag nur statthaft, wenn sich dieses Verwaltungshandeln hinreichend konkret abzeichnet, insbesondere die für eine Rechtmäßigkeitsprüfung erforderliche Bestimmtheit vorliegt,

Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 13. Dezember 2017 - 6 A 7/16 -, juris, Rn. 12; OVG NRW, Beschluss vom 4. Februar 2021 - 4 B 1380/20 -, juris, Rn. 118-120, m.w.N.

Dies ist hier der Fall.

Die Bezirksregierung hat in ihrem an beide Antragsteller gerichteten Bescheid vom 9. August 2021, mit dem sie den Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für den Betrieb der streitgegenständlichen Wettvermittlungsstelle abgelehnt hat, unter Hinweis auf eine Strafbarkeit nach § 284 StGB, welche unabhängig von der Bestandskraft des Versagungsbescheides eintrete, ausdrücklich ausgeführt, sie behalte sich vor, für den Fall, dass der Betrieb der Wettvermittlungsstelle fortgeführt werde, entsprechend Strafanzeige zu erstatten. Die Formulierung „behalte ich mich vor“ weist zwar darauf hin, dass noch nicht mit völliger Gewissheit feststeht, ob, gegen wen und wann eine Strafanzeige erfolgen wird. Angesichts des Umstandes, dass der Antragsgegner beantragt hat, den Eilantrag der Antragsteller abzulehnen und sich weder aus dem Bescheid noch aus dem vorliegenden Verfahren oder sonstigen Umständen Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Bezirksregierung vor einer Strafanzeige erneut an die Antragsteller herantreten wird, müssen diese jedoch jederzeit mit einer Strafanzeige seitens der Bezirksregierung rechnen.

Dem Erlass der einstweiligen Anordnung steht auch nicht entgegen, dass das Begehren der Antragsteller auf die Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist.

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist eine Vorwegnahme der Hauptsache im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO ausnahmsweise nur gerechtfertigt, wenn der Erfolg der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist und das Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte. Dabei ist dem jeweils betroffenen Grundrecht und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes Rechnung zu tragen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Februar 2021 - 4 B 1380/20 -, juris, Rn. 10, m.w.N.

Gemessen an diesen Maßstäben haben die Antragsteller mit überwiegender Wahrscheinlichkeit einen Anspruch darauf, dass es die Bezirksregierung unterlässt, gegen sie eine Strafanzeige wegen des Veranstaltens von unerlaubtem Glücksspiel zu stellen.

Grundlage für dieses Begehren ist der allgemein anerkannte öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch, der seine Rechtsgrundlage in den Grundrechten findet, die vor rechtswidrigen Beeinträchtigungen jeder Art, auch solchen durch schlichtes Verwaltungshandeln, schützen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Mai 2008 - 6 C 13/07 -, juris, Rn. 13.

Aus den grundrechtlichen Bindungen der vollziehenden Gewalt ergeben sich besondere Anforderungen an das Handeln einer Behörde, mit dem sie in die Rechte anderer eingreift. Sie hat ihren hoheitlichen Aufgaben- und Kompetenzrahmen zu wahren und sich an den allgemeinen Grundsätzen für rechtstaatliches Verhalten zu orientieren, die sich insbesondere aus dem Willkürverbot und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben,

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. September 2019 - 6 A 7/18 -, juris, Rn. 28; OVG Bremen, Beschluss vom 31. Mai 2021 - 1 B 150/21 -, juris, Rn. 20; OVG NRW, Beschluss vom 9. September 2013 - 5 B 417/13 -, juris, Rn. 23; Beschluss vom 12. Juli 2005 - 15 B 1099/05 , Rn. 15, juris, jeweils zu amtlichen Äußerungen bzw. Veröffentlichung von Informationen.

Diesen Anforderungen würde der Antragsgegner mit der Erstattung einer Strafanzeige gegen die Antragsteller durch die Bezirksregierung, mit der - zumindest mittelbar - faktisch in deren durch Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG) geschützte Berufsausübungsfreiheit, die auch der Antragstellerin zu 1. als juristischer Person aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union zusteht,

vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 19. Juli 2011 - 1 BvR 1916/09 -, juris, Rn. 68,

eingegriffen würde, nicht gerecht.

Es spricht bereits Überwiegendes dafür, dass die Bezirksregierung mit der Erstattung einer Strafanzeige wegen unerlaubten Glücksspiels ihre Kompetenzen überschreiten würde, da diese in der vorliegenden Konstellation ebenfalls der örtlichen Ordnungsbehörde und nicht der Bezirksregierung zustehen würde.

Das vorsätzliche oder fahrlässige Veranstalten oder Vermitteln eines Glücksspieles ohne die gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis stellt gemäß § 28a Abs. 1 Nr. 1 GlüStV 2021 eine Ordnungswidrigkeit dar. Gleiches gilt für das Betreiben einer Wettvermittlungsstelle ohne die erforderliche Erlaubnis, vgl. § 23 Abs. 1 Nr. 11 AG GlüStV NRW. Die für die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten zuständige Behörde wird gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) durch Gesetz bestimmt. Nach § 23 Abs. 4 Nr. 3 und Abs. 5 Nr. 3 AG GlüStV NRW sind die örtlichen Ordnungsbehörden für die Verfolgung dieser Ordnungswidrigkeiten zuständig und zwar auch in den Fällen, in denen ein Erlaubnisantrag bei der zuständigen Behörde gestellt, aber noch nicht beschieden wurde. Dementsprechend verbleibt es erst recht bei der Zuständigkeit der örtlichen Ordnungsbehörde, wenn die Erteilung einer Erlaubnis abgelehnt wurde. Hierfür spricht zudem, dass die ordnungs- bzw. strafrechtliche Verfolgung des Veranstaltens von unerlaubtem Glücksspiel in engem Zusammenhang mit der Ausübung der Glücksspielaufsicht steht, welche - wie unter Ziffer 1. dargelegt - so lange den örtlichen Ordnungsbehörden obliegt, bis eine Erlaubnis erteilt ist.

Diese und nicht die Bezirksregierung ist folglich auch für die Abgabe eines Falles an die Staatsanwaltschaft zuständig (§ 41 Abs. 1 OWiG), falls eine Handlung - wie hier die Veranstaltung von unerlaubtem Glücksspiel - gleichzeitig eine Straftat und Ordnungswidrigkeit darstellt, so dass gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 OWiG nur das Strafgesetz zur Anwendung kommt.

Für dieses Ergebnis spricht auch, dass § 9 Abs. 3a Satz 1 GlüStV 2021 bestimmt, dass die zuständigen Glücksspielaufsichtsbehörden, mithin hier die Stadt L. als örtliche Ordnungsbehörde, im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben mit den Strafverfolgungsbehörden zusammenarbeiten.

Unabhängig davon verstieße die Erstattung einer Strafanzeige durch die Bezirksregierung auch gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Ziel des GlüStV 2021 und des AG GlüStV NRW ist es unter anderem, durch ein begrenztes, eine geeignete Alternative zum nicht erlaubtem Glücksspiel darstellendes Glücksspielangebot den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken sowie der Entwicklung und Ausbreitung von unerlaubtem Glücksspiel in Schwarzmärkten entgegen zu wirken (§ 1 Nr. 2 GlüStV 2021 und § 1 Abs. 1 Nr. 2 AG GlüStV NRW). Zur Erreichung dieses Zieles wäre der Erlass einer Untersagungsverfügung nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 GlüStV 2021, verbunden mit einer Schließungsverfügung, die mit den Mitteln des Verwaltungszwanges durchgesetzt werden könnten, das geeignetere Mittel. Denn eine solche Verfügung müsste auch dann ergehen, wenn eine strafrechtliche Verurteilung wegen unerlaubten Glücksspiels erfolgen würde. Dies gilt umso mehr, als Widerspruch und Klage gegen Anordnungen, die auf der Grundlage von § 9 Abs. 1 GlüStV 2021 erfolgen, gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV 2021 keine aufschiebende Wirkung haben.

Ob und inwieweit, die Bezirksregierung in der Lage ist, im Rahmen ihrer Möglichkeiten als Aufsichtsbehörde (§ 7 Abs. 2 OBG) das Weisungsrecht des § 9 OBG zu nutzen, um auf die örtliche Ordnungsbehörde einzuwirken, die von ihr selbst mangels sachlicher Zuständigkeit nicht zu ergreifenden Maßnahmen vorzunehmen, bedarf vorliegend keiner Entscheidung.

Offen bleiben kann, ob die Bezirksregierung gegen das sich aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG ergebende Willkürverbot verstoßen würde, wenn sie gegen die Antragsteller eine Strafanzeige erstatten würde. Anhaltspunkte hierfür ergeben sich daraus, dass bei dem erkennenden Gericht weitere Verfahren anderer konzessionierter Wettanbieter und Betreiber von bereits eröffneten Wettvermittlungsstellen anhängig sind, deren Anträge auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Betriebserlaubnis ebenfalls abgelehnt wurden, und sich die Bezirksregierung in den jeweiligen Ablehnungsbescheiden eine Strafanzeige wegen unerlaubten Glücksspiels nicht vorbehalten hat, ohne dass dafür ein sachlicher Grund ersichtlich wäre.

Ist mithin überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragsteller in einem Hauptsacheverfahren mit dem Begehren, dem Antragsgegner zu untersagen, gegen sie eine Strafanzeige wegen unerlaubtem Glücksspiel zu erstatten, Erfolg hätte, ist es den Antragstellern nicht zuzumuten, eine Entscheidung in einem solchen Hauptsachverfahren abzuwarten. Ohne den Erlass der einstweiligen Verfügung besteht jederzeit die Gefahr, dass die Bezirksregierung eine Strafanzeige gegen die Antragsteller erstatten könnte und damit vollendete, nicht mehr rückgängig zu machende Tatsachen geschaffen würden bzw. der dargelegte rechtswidrige Eingriff in deren Grundrechte erfolgen würde.

Bezüglich der noch nicht erhobenen Hauptsacheklage wird auf § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 926 Abs. 2 ZPO verwiesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1, § 159 Satz 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Dabei war zu berücksichtigen, dass die Antragsteller mehrere Anträge gestellt haben, für die in einem entsprechenden Hauptsacheverfahren jeweils 5.000 Euro zu Grunde zu legen wären. Für das Begehren, dem Antragsgegner aufzugeben, den Betrieb der Wettvermittlungsstelle zu dulden, würde kein eigener Streitwert anfallen, da diesem Antrag rechtlich keine eigenständige Bedeutung zukommt.

Entsprechend Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 31.05./01.06. und 18.07.2013,

veröffentlicht unter http://www.BVerwG.de/medien/streitwertkatalog;

war der Streitwert nicht auf die Hälfte zu reduzieren, da die Begehren der Antragsteller jeweils auf die Vorwegnahme einer Entscheidung in der Hauptsache gerichtet waren.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.