Verwaltungsgericht Köln, 21 K 1274/17

Tatbestand

Die Klägerin betreibt ein Telekommunikationsnetz auf IP (Internet Protokoll) – Basis, (sogenanntes Next Generation Network – NGN). Sie steht mit der Beigeladenen in einer vertraglichen Beziehung über die Terminierung von Gesprächen zu Zielanschlüssen in dem öffentlichen Telekommunikationsnetz der Beigeladenen. Das Netz der Beigeladenen ist zumindest teilweise ein PSTN (Public Switched Telephone Network) - Netz.

Am 28. September 2016 wurde der Entwurf der Festlegungen der Präsidentenkammer bezüglich der Anrufzustellung auf der Vorleistungsebene in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten zur Konsultation gestellt. Im Rahmen dieses Verfahrens führte die Klägerin u.a. aus, dass der Entwurf zu stark an bestehenden unterschiedlichen Technologien der jeweiligen Netze und Netzzusammenschaltungen orientiert sei. Die Anschlussnetze in Deutschland befänden sich derzeit in einer Migrationsphase von PSTN zu IP-Anschlüssen; der überwiegende Anteil der Anschlüsse seien bereits IP-Anschlüsse. Gleichwohl werde dem PSTN nach wie vor eine bevorzugte Sonderstellung eingeräumt, was die Bestimmung der untersten Netzkoppelungsebene betreffe. Hier würden Transitbereiche des PSTN aus dem relevanten Markt herausgenommen und somit dem PSTN die Möglichkeit zur Bildung von Einzugsbereichen und Abrechnung unregulierter Transitentgelte gegeben. Der Entwurf übersehe, dass die Kosten für eine PSTN-Koppelung erheblich seien und sich der Aufbau neuer PSTN-Zusammenschaltungen nicht rentiere, wenn ein Netz von PSTN hin zu NGN migriere. Um die Anreize für eine Migration hin zu NGN gemäß des Regulierungsziels nach § 2 Abs. 2 Nr.5 TKG zu erhöhen, sei es daher zwingend, den Markt allein anhand der Gegebenheiten eines abstrakt effizienten NGN technologieneutral abzugrenzen. Das führe dazu, dass auch in einem PSTN nur insoweit Transitleistungen aus der Marktdefinition ausgenommen werden dürften, als dies für IP-Netze nach dem Entwurf vorgesehen sei. Da einem NGN aber nach der Marktdefinition und -analyse nur eine netzweite untere Netzkoppelungsebene zugestanden werde, müsse dies dazu führen, dass auch für ein PSTN-Netz nur eine netzweite unterste Netzkoppelungsebene zu bilden sei.

In der Festlegung der Präsidentenkammer bezüglich der Anrufzustellung auf der Vorleistungsebene in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten vom 16. Dezember 2016 (BK1 - 14/004, im Folgenden: Märktefestlegung) wurde festgehalten, dass die Beigeladene auf den netzweiten Vorleistungsmärkten für die Anrufzustellung in das öffentliche Telefonnetz ihres Unternehmens an festen Standorten über beträchtliche Marktmacht im Sinne des § 11 TKG verfüge. Zu diesem Vorleistungsmarkt zählten sowohl Leistungen der Anrufzustellung, die über Schmalbandanschlüsse zugestellt werden, als auch Leistungen der Anrufzustellung, die über Breitbandanschlüsse (u. a. IP-basierter Glasfaseranschluss) zugestellt würden und auf der Ebene des PSTN oder telefondienstspezifisch auf der Ebene des Internet Protokolls jeweils auf der untersten Netzkopplungsebene (uNKE) übergeben würden. Dabei wurde das sog. „Ein-Netz-ein-Markt-Konzept“ zugrunde gelegt.

Mit Regulierungsverfügung vom 20. Dezember 2016 (BK3g - 16/072, im Folgenden: Regulierungsverfügung) wurde die Beigeladene verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Koppelung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten am Vermittlungsstellenstandort der Betroffenen durch Kollokation zu ermöglichen (Ziffer 1 der Regulierungsverfügung) und über die Koppelung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren (Ziffer 2 der Regulierungsverfügung.). In Ziffer 3 der Regulierungsverfügung wurden Kollokations- und Zugangspflichten auferlegt, Ziffer 4 regelt Pflichten im Zusammenhang mit § 19 TKG, Ziffer 5 und 6 regeln Transparenzpflichten nach § 20 TKG. Weiter wurde in Ziffer 7 Satz 1 der Regulierungsverfügung geregelt, dass die Entgelte für die Gewährung der Zugänge nach Ziffern 1. bis 3. der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen bleiben bzw. werden, es sei denn, die Verbindungsleistungen, die nach Ziffer 2. im Netz der Klägerin terminiert werden, hätten ihren Ursprung in einem Land außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums, in dem nach Feststellung der Beschlusskammer in einem Verfahren zur Überprüfung des Standardangebots der F.GmbH nach § 23 Abs. 2 bis 6 TKG oder in einem Anordnungsverfahren gegenüber einem Telefonfestnetzbetreiber nach § 25 TKG für Terminierungen aus dem Inland und aus Deutschland stammender Verbindungen im Festnetz unterschiedliche Entgelte verlangt werden; insoweit wurden die Entgelte der ex-post-Kontrolle nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG unterworfen (Ziffer 7.3 der Regulierungsverfügung). Schließlich finden sich in Ziffer 7.1 und 7.2 Regelungen zu Maßstäben für Entgeltgenehmigungsverfahren.

Die Klägerin hat am 31. Januar 2017 Klage erhoben.

Die Klage sei zulässig. Die Festlegung der Präsidentenkammer und die Regulierungsverfügung verletzten die Klägerin unmittelbar in ihren Rechten, denn die Märktefestlegung habe unmittelbaren Einfluss auf die mit der Beigeladenen abgeschlossenen Zusammenschaltungsvereinbarungen und unterwerfe die dort vertraglich vereinbarten Leistungen den in der Regulierungsverfügung genannten Verpflichtungen zu Lasten der Klägerin. Die Anfechtungsklage sei auch die statthafte Klageart. Ziel der Klägerin sei es, die asymmetrische Regulierung von NGN und PSTN-Netzen zu beseitigen. Dieses Ziel lasse sich nur durch eine Anfechtung der eigenen Regulierungsverpflichtungen zusammen mit den Regulierungsverpflichtungen der Zusammenschaltungspartner erreichen. Jedenfalls aber sei die Anfechtung der Regulierungsverfügung erforderlich, um negative Effekte der Bestandskraft im Hinblick auf nachgelagerte Entgeltgenehmigungen zu vermeiden. Dass im Ergebnis von der Beklagten ein neuer Verwaltungsakt zu erlassen wäre, sei nicht das vordringliche Klageziel der Klägerin; es gehe ihr vordringlich um die Beseitigung einer sie belastenden Regelung. Der Klage fehle auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis, da mit der Aufhebung der Regulierungsverfügung keine Entscheidung der Beklagten mehr gegenüber der Klägerin getroffen werden dürfe, die den Festlegungen der Aufhebungsentscheidung widersprächen. Jedenfalls aber könne die Klage in eine Verpflichtungsklage umgedeutet werden. Die Klägerin habe im Verwaltungsverfahren aufgezeigt, wie die Rechtswidrigkeit der Regulierungsverfügung zu beseitigen sein könnte und hierzu in einem Parallelverfahren (BK 3g-16/093) auch einen entsprechenden Antrag gestellt, der von der Beklagten unkommentiert und unberücksichtigt geblieben sei. Die Klage sei auch begründet. Die Märktefestlegung und die Regulierungsverfügung seien rechtswidrig und verletzten sie in ihren Rechten, soweit in diesen für die Abgrenzung Transit/Terminierung auf die uNKE abgestellt werde. Die Entscheidung führe dazu, dass - soweit PSTN-Netzbetreiber über mehrere Einzugsbereiche verfügten - sie Transitentgelte erheben könnten. Diese Transitentgelte seien aber nicht reguliert. Den Transitentgelten könne die Klägerin nur dadurch entgehen, dass sie alle Einzugsbereiche erschließe; im Falle der Beigeladenen seien dies acht Einzugsbereiche. Eine solche Erschließung sei aber für sie unwirtschaftlich. Das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr.5 TKG erfordere eine technologieneutrale Marktabgrenzung allein anhand der Gegebenheiten eines abstrakt effizienten NGN. Die Anerkennung einer Verzonung im PSTN bei gleichzeitiger Ablehnung der Bildung von Einzugsbereichen im NGN verstoße gegen den Grundsatz der Technologieneutralität gem. § 1 TKG. Als Konsequenz führe dies dazu, dass reine NGN von Betreibern verzonter PSTN, die sich in der Migration zu NGN befänden, in asymmetrische Entgeltvereinbarungen gezwungen würden, gegen die sich der Betreiber des reinen NGN aufgrund der eigenen Regulierungspflicht nicht wehren könne. Denn ihr NGN-Netz verfüge nur über eine uNKE und könne damit Transitentgelte nicht generieren. Diese Wettbewerbsverzerrung werde dadurch verstärkt, dass die Beklagte keine Kriterien festgelegt habe, wie die Einzugsbereiche der PSTN-Betreiber zu bilden seien oder welche Anforderungen z. B. an die Effizienz dieser Leistungen bestünden. Auch seien die Regelungen in Ziffer 7.1 und 7.2 der Regulierungsverfügung deswegen rechtswidrig, da die Beklagte nicht befugt gewesen sei, Fragen der Entgeltgenehmigung bereits in der Regulierungsverfügung zu regeln.

Die Klägerin beantragt,

die Regulierungsverfügung der Beklagten vom 20. Dezember 2016 (BK3g - 16/072) nebst der zugrundeliegenden Festlegung der Präsidentenkammer vom 16. Dezember 2016 (BK1 - 14/004) aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klage sei bereits unzulässig. Die gewählte Anfechtungsklage sei nicht die statthafte Rechtsschutzform. Hier sei das das Begehren der Klägerinnen darauf gerichtet, dass die Beklagte über die Festlegung der Präsidentenkammer bzw. die Regulierungsverfügung neu und anders entscheide; dieses Begehren könne nur mit der Verpflichtungsklage verfolgt werden. Allerdings sei auch im Telekommunikationsrecht anerkannt, dass ein Verpflichtungsbegehren voraussetze, dass zuvor ein Antrag bei der Behörde gestellt worden sei - was die Klägerinnen nicht getan hätten. Die Klägerin sei zudem nicht klagebefugt, denn die Marktdefinition vermittle ihr keine subjektiven Rechte. Die Klage sei auch unbegründet. Die Beklagte habe bei der Marktdefinition im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums fehlerfrei gehandelt. Die Märktefestlegung verstoße weder gegen den Grundsatz der Technologieneutralität noch das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr.5 TKG. Auch die Regulierungsverfügung sei rechtmäßig. Die Beklagte habe im Rahmen ihres Regulierungsermessens abwägungsfehlerfrei gehandelt.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Gericht hat den Beteiligten mitgeteilt, dass es beabsichtige, durch Gerichtsbescheid zu entscheiden, und Gelegenheit gegeben, hierzu Stellung zu nehmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Das Gericht kann nach Anhörung der Beteiligten durch Gerichtsbescheid entschei-den, weil die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist und der Sachverhalt geklärt ist (§ 84 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

Die Klage ist weitgehend unzulässig (1.). Soweit sie zulässig ist, ist sie begründet (2.).

1. Die Klage ist unzulässig, soweit die Klägerin Ziffer 1 bis 7 Satz 1 und Ziffer 7.3 der Regulierungsverfügung angreift (a). Hinsichtlich Ziffer 7.1 und 7.2 der Regulierungsverfügung ist die Klage hingegen zulässig (b).

Streitgegenstand der vorliegenden Klage ist die gegenüber der Beigeladenen ergangene Regulierungsverfügung. Gemäß § 13 Abs. 5 TKG ergehen regulatorische Entscheidungen mit den Ergebnissen der Marktdefinition (§ 10 TKG) und der Marktanalyse (§ 11 TKG) als einheitlicher Verwaltungsakt. Daraus folgt, dass die Ergebnisse des Marktdefinitions- und des Marktanalyseverfahrens, bei denen es sich nach der Terminologie des Gesetzes nicht um "Entscheidungen", sondern um "Festlegungen" handelt, ein untrennbarer Bestandteil der Regulierungsverfügung sind, der sie zugrunde liegen. Allein diese Verfügung, nicht aber die auf der Vorfragenebene getroffenen Marktfestlegungen, haben im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG Regelungscharakter mit Außenwirkung.

BVerwG, Urteile vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 -, NVwZ 2009, 653 Rn. 12 und vom 1. September 2010 - 6 C 13.09 -, MMR 2011, 57 Rn. 14.

Dies und das von der Beklagten - rechtmäßigerweise - gewählte „Ein-Netz-ein-Markt-Konzept“ führt dazu, dass nur die gegenüber der Beigeladenen ergangene Regulierungsverfügung und die für sie erfolgte Märkteabgrenzung zu überprüfen ist.

Zur Rechtmäßigkeit des Konzeptes „Ein-Netz-ein-Markt“ vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 16.07 -, N&R 2008, 140 Rn. 33.

a) Dies vorangeschickt ist die Klage weitgehend unzulässig (Ziffer 1 bis 7 Satz 1 und Ziffer 7.3 der Regulierungsverfügung). Zum einen steht der Klägerin das erforderliche Rechtsschutzinteresse nicht zur Seite (aa). Zum anderen hat die Klägerin im Verwaltungsverfahren nicht den erforderlichen Sachantrag gestellt (bb).

aa) Der Klägerin steht das erforderliche Rechtsschutzinteresse nicht zur Seite. Ob dem an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten ein Rechtsschutzbedürfnis für den von ihm eingelegten Rechtsbehelf zur Seite steht, beurteilt sich nach dem konkreten, mit dem Rechtsmittel verfolgten Ziel,

vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1992 - 6 C 11.92 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 249 = Juris, dort Rn. 13.

Das eigentliche Ziel des Begehrens der Klägerin besteht darin, die Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und eine andere Regulierungsverfügung bzw. Marktdefinition zu erreichen. „Richtige“ Klageart zur Verfolgung eines solchen Begehrens ist die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO und nicht die sog. „isolierte“ Anfechtungsklage. Regelmäßig fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für eine solche isolierte Anfechtungsklage, da das Rechtsschutzziel durch die Erhebung der rechtsschutzintensiveren Verpflichtungsklage erreicht werden kann.

Vgl. dazu z.B. Rennert, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, Vor 40 - 53 Rn. 15; R. P. Schenke, in: Kopp/ Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 42 Rn. 30 jeweils m.w.N.

Hinzu tritt hier, dass die Klägerin mit der von ihr begehrten bloßen Kassation die Aufhebung von Regelungen begehrt, die für sie zunächst einmal begünstigend wirken, nämlich z. B. die Verpflichtung der Beigeladenen, Zugang zu gewähren und Verbindungen zu terminieren. Hierin liegt auch der Unterschied zwischen der im Einzelfall durch das Gericht – wie von der Klägerin beispielhaft in ihrer Replik angeführt – für zulässig angesehenden isolierten Anfechtung einer Entgeltgenehmigung und der im Regelfall unzulässigen isolierten Anfechtung einer Regulierungsverfügung.

Gleichwohl bestünde für die mit dem Klageantrag erhobene Anfechtungsklage das allgemeine Rechtsschutzinteresse, wenn die Klägerin mit ihrer (isolierten) Anfechtungsklage ihr Klageziel ausnahmsweise schneller oder einfacher erreichen könnte als im Wege der Verpflichtungs- bzw. Neubescheidungsklage.

Vgl. z. B. BVerwG, Urteil vom 7. September 1987 - 6 C 30.86 -, BVerwGE 78, 93 (96); Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Loseblatt Stand Februar 2019, § 42 Rn. 107 ff.

Das ist indes nicht der Fall. Denn die Rechtsfolgen, die sich bei einem Erfolg der isolierten Anfechtungsklage ergeben, sind weniger weitreichend als die im Falle eines Erfolges des Verpflichtungs- bzw. Neubescheidungsbegehrens. Zwar wäre die Beklagte auch bei einem der Anfechtungsklage stattgebenden Urteil, mit dem die angegriffene Regulierungsverfügung aufgehoben wird, gehalten, über die Regulierungsverfügung neu zu entscheiden (§ 14 Abs. 2 TKG). Ein Unterschied besteht aber insofern, als die Beklagte bei einer Verpflichtung zur Neubescheidung der Maßgabe unterliegt, hierbei die Rechtsauffassung des Gerichts zu beachten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Diese Bindungswirkung besteht bei einer auf den isolierten Anfechtungsantrag ausgesprochenen Aufhebung der Regulierungsverfügung nicht. Selbst wenn man annähme, dass die Beklagte ihrer neuen Entscheidung nicht nochmals die vom Gericht verworfene Rechtsauffassung zugrunde legen darf, bestünde doch die Möglichkeit, dass sie ihrer Neubescheidung eine von der Rechtsauffassung des Gerichts abweichende, von ihr für gesetzeskonform erachtete dritte Rechtsansicht zugrunde legt. Mit der im Neubescheidungsurteil ausgesprochenen Verpflichtung zur Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts wird eine solche Abweichung ausgeschlossen und verhindert, dass die Klägerin nach Erlass des neuen Verwaltungsakts wegen desselben Streitpunktes erneut das Gericht anrufen müssen.

Vgl. zu alldem VG Köln, Urteil vom 22. Januar 2014 - 21 K 2807/09 -, juris Rn. 33 ff.

bb) Zum anderen hat die Klägerin den im Verwaltungsverfahren erforderlichen Sachantrag nicht gestellt. Für die Verpflichtungsklage ist anerkannt, dass ihre Zulässigkeit von einem vorher im Verwaltungsverfahren erfolglos gestellten Antrag auf Vornahme des eingeklagten Verwaltungsakts abhängt. Dies gilt auch und gerade dann, wenn Wettbewerber gegenüber einem regulierten Unternehmen die Auferlegung einer anderen bzw. weitergehenden Regulierung erstreben. Für die Geltendmachung eigener subjektiver Rechte gebietet der Zweck der jeweiligen Anspruchsnorm die - von einer bloßen Stellungnahme im Rahmen einer Konsultation (§ 12 Abs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG) zu unterscheidende - Stellung eines Sachantrages, wie ihn im Übrigen das Gesetz im Bereich der Zugangsrechte ausdrücklich hervorhebt (§ 21 Abs. 1 Satz 1 TKG). Einen solchen Sachantrag hat die Klägerin - soweit es um eine andere bzw. weitergehende Art der Regulierung der Beigeladenen geht - im hier maßgeblichen Verwaltungsverfahren BK3g-16/072 nicht gestellt, vielmehr hat sie sich darauf beschränkt, die Art und Weise der Regulierung der Beigeladenen zu kritisieren.

Zum Erfordernis der Stellung eines Sachantrages BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, BVerwGE 130, 39 Rn. 22 ff., 27.

Indes ergibt sich das Antragserfordernis auch aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung, nach dem es zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie gerichtet werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, BVerwGE 130, 39 Rn. 23.

Dieses so hergeleitete Antragserfordernis kann nicht durch die Erhebung einer isolierten Anfechtungsklage umgangen werden. Denn ungeachtet des Umstandes, dass diese weniger Rechtsschutzintensiv ist, würde so das Erfordernis der Stellung eines Sachantrages weitestgehend entwertet. Die Beklagte sähe sich - obschon sie in der Sache in einer Situation ist, in der es um eine von ihr begehrte Verpflichtung geht - mit individuellen Belangen befasst, die zuvor nicht mit einem Antrag an sie herangetragen worden waren. Das Antragserfordernis ist insoweit auch alles andere als trivial, wie der vorliegende Fall zeigt: Die Klägerin musste sich entscheiden, ob die von ihr geltend gemachte Problematik im Rahmen der ihr gegenüber beabsichtigten Regulierung geltend zu machen war, oder ob sie allein im Rahmen der Regulierung ihrer Wettbewerber eine Rolle spielte. Für den letzteren Fall musste sie sich entscheiden, ob sie ihre Belange schon im Marktdefinitionsverfahren einbringen musste oder ob sie sich entscheiden konnte, dies erst im Verfahren auf Erlass einer Regulierungsverfügung zu tun. Wenn sie ihre Belange schon im Marktdefinitionsverfahren einbringen musste, musste sie sich positionieren, ob sie eine Marktabgrenzung dahingehend erreichen wollte, dass auch Transitleistungen in den relevanten Markt fallen oder ob die Abgrenzung der Terminierungsleistung von der Transitleistung auf einer höheren Netzkoppelungsebene (welcher?) erstrebt werden sollte. Für beide Fälle musste sie zudem entscheiden, ob die erstrebte Marktabgrenzung in allen Fällen gelten solle oder nur dann, wenn es um eine Zusammenschaltung mit verzonten PSTN - Betreibern gehe. Dieser Vorklärung ihres Begehrens konnte die Klägerin nicht dadurch entgehen, dass sie letztlich pauschal den Umstand beklagte, dass im Rahmen von Zusammenschaltungen mit verzonten PSTN - Betreibern ggf. Transitentgelte anfallen können, wenn und soweit sie nicht alle Zusammenschaltungspunkte erschließen.

b) Hinsichtlich der Ziffern 7.1 und 7.2 der Regulierungsverfügung ist die Klage hingegen als Anfechtungsklage zulässig. Die Klägerin kann geltend machen, durch die Festlegung des Entgeltmaßstabes in Ziffer 7.1 und 7.2 der angegriffenen Regulierungsverfügung in eigenen Rechten verletzt zu sein, § 42 Abs. 2 VwGO. Ziffer 7.1 und 7.2 legen fest, nach welchem Maßstab die Entgelte zu genehmigen sind. Diese Frage ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts allein im Entgeltgenehmigungsverfahren zu regeln. Für Entgeltgenehmigungen und die in diesen getroffene Regelung des angewendeten Entgeltmaßstabes ist eine Klagebefugnis für dritte Unternehmen im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO zu bejahen, sofern diese dritten Unternehmen mit dem regulierten Unternehmen zusammengeschaltet sind. Zwar stützt die Rechtsprechung die Klagebefugnis gegen Entgeltgenehmigungen darauf, dass das privatrechtliche Rechtsverhältnis zwischen dem regulierten Unternehmen und dessen Zusammenschaltungspartnern durch die Entgeltgenehmigung gemäß § 37 Abs. 1 und 2 TKG unmittelbar gestaltet wird und die Klägerin den bei einer rechtswidrigen Entgeltgenehmigung darin liegenden Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Privatautonomie mit einer Klage abwehren können soll. Die Regulierungsverfügung hat hingegen keine privatrechtsgestaltende Wirkung. Allerdings kommt der Festlegung des Entgeltmaßstabes in der Regulierungsverfügung Bindungswirkung für das nachfolgende Entgeltgenehmigungsverfahren zu. Würde man eine Klagebefugnis allein im Hinblick auf die fehlende privatrechtsgestaltende Wirkung der Regulierungsverfügung verneinen, würde dies dazu führen, dass Methoden und Maßstäbe der Entgeltberechnung mit bindender Wirkung für nachfolgende Entgeltgenehmigungsverfahren rechtswidrigerweise mit bindender Wirkung auf Ebene der Regulierungsverfügung festgelegt werden, die dann im Entgeltgenehmigungsverfahren von der Beklagten angewendet werden müssten und dort privatrechtsgestaltende Wirkung gegenüber der mit der Beigeladenen zusammengeschalteten Klägerin entfalten könnten, ohne dass die Klägerin dies angreifen könnte.

Vgl. zu alldem VG Köln, Urteile vom 27. März 2019 - 1 K 8583/16 und 1 K 8586/16 -, jeweils Umdruck S. 10 ff.

Der Klägerin fehlt es auch nicht am Rechtsschutzbedürfnis. Mit der Anfechtungsklage erstrebt sie die Beseitigung einer Belastung, die (auch) sie betrifft. Weiter zielen die Regelungen in Ziffer 7.1 und 7.2 der Regulierungsverfügung auf eine Bindungswirkung in nachfolgenden Entgeltgenehmigungsverfahren der Beigeladenen ab. Es ist nicht ausgeschlossen, dass sich diese Regelung noch auswirkt. Denn sie hat auch die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung für die Terminierungsentgelte angegriffen (Az. 21 K 15369/17).

2. Soweit die Klage zulässig ist, ist sie auch begründet. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist insoweit der Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Januar 2019 - 6 B 136.18 -, juris Rn. 19 ff. m.w.N.

Ziffer 7.1 und 7.2 der Regulierungsverfügung sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten. Denn im Rahmen einer Regulierungsverfügung dürfen Fragen der Entgeltgenehmigung nach § 31 TKG nicht geregelt werden.

BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 -, NVwZ-RR 2018, 932 Rn. 22 ff.

Dabei kann dahinstehen, ob sich die genannte Rechtswidrigkeit „lediglich“ aus Verfahrensvorschriften ergibt. Denn selbst wenn sich die Rechtswidrigkeit hier „lediglich“ aus Verfahrensrecht ergäbe, war die Klägerin nicht gehalten dazu vorzutragen, dass sich der Verfahrensverstoß auch auf sie auswirke.

Vgl. zu einer gänzlich anderen Konstellation BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2013 - 9 B 44.13 - , NVwZ 2014, 365 Rn. 3.

Denn hier wirkt sich der Verstoß zwangsläufig auch auf sie aus. Werden die Regelungen nicht angefochten, würden Methoden und Maßstäbe der Entgeltberechnung mit bindender Wirkung für das nachfolgende Entgeltgenehmigungsverfahren rechtswidrigerweise mit bindender Wirkung auf Ebene der Regulierungsverfügung festgelegt werden, die dann im Entgeltgenehmigungsverfahren von der Beklagten angewendet werden müssten und dort die Klägerin bänden (siehe oben).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO. Die Kosten der Beigeladenen sind für erstattungsfähig zu erklären, da diese einen Sachantrag gestellt und sich damit auch dem (z. T. verwirklichten) Risiko einer Kostenbeteiligung im Falle des Unterliegens ausgesetzt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 Abs. 2, 167 Abs. 1 S. 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 3 TKG.

Rechtsmittelbelehrung

Die Nichtzulassung der Revision kann von den Beteiligten durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist schriftlich innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. In der Begründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel, auf dem das Urteil beruhen kann, bezeichnet werden (§ 133 Abs. 3 VwGO).

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und Begründung der Revision durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Gegen diesen Gerichtsbescheid können die Beteiligten innerhalb eines Monats nach Zustellung schriftlich, als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, anstelle der Nichtzulassungsbeschwerde mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht beantragen.

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

50.000,00 Euro

festgesetzt.

Gründe

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle beim Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.