Verwaltungsgericht Köln, 19 L 1075/21

Gründe

Der sinngemäße Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Antragsteller zur Teilnahme am Tauchlehrgang 2021 zur Ausbildung als Feuerwehrtaucher der Stufe II zuzulassen,

hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet.

Dabei steht, anders als die Antragsgegnerin meint, der Zulässigkeit nicht entgegen, dass mit dem Antrag die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt wird, denn dabei handelt es sich um eine Frage der Begründetheit,

vgl. Schoch, in : Schoch/Schneider, VwGO, Stand: 39. EL Juli 2020, § 123 Rn. 120.

Ebenso wenig ist beachtlich, dass der vorliegende Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO erst knapp vier Monate nach der Mitteilung, dass eine Teilnahme am Tauchlehrgang nicht möglich sei, erfolgt ist. Eine Antragsfrist sieht § 123 VwGO nicht vor. Da in der Hauptsache eine allgemeine Leistungsklage statthaft ist, ist der Antrag auch nicht wegen etwaiger offensichtlicher Versäumung der Klagefrist nach § 74 Abs. 2 VwGO mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.

In Ausnahmefällen kann das prozessuale Recht zur Beantragung einer einstweiligen Anordnung zwar verwirkt werden, wenn seit der Möglichkeit der Antragstellung längere Zeit vergangen ist und besondere Umstände hinzutreten, wegen derer die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben einzustufen ist,

vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 123 Rn. 68.

Solche besonderen Umstände sind jedoch weder ersichtlich, noch vorgetragen.

Schließlich geht der Verweis der Antragsgegnerin auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

BVerwG, Urteil vom 04. November 2010 – 2 C 16/09 –, juris Rn. 34,

fehl. Die Entscheidung betrifft die zweiwöchige Wartefrist des Dienstherrn nach Mitteilung einer Auswahlentscheidung vor Ernennung des ausgewählten Bewerbers. Diese Frist soll gewährleisten, dass der unterlegene Bewerber die Gelegenheit hat, gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch zu nehmen, da die Ernennung des Konkurrenten aufgrund des Grundsatzes der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Die Wartefrist betrifft damit nicht wie hier vorliegende Umsetzungen, die jederzeit rückgängig gemacht werden können.

Der Antrag ist auch begründet.

Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gem. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Die Glaubhaftmachung der Voraussetzungen für den Erlass der vorliegenden, die Hauptsache vorwegnehmenden einstweiligen Regelung setzt voraus, dass es dem Antragsteller schlechthin unzumutbar ist, den Ausgang der Hauptsacheklage abzuwarten und eine hohe Wahrscheinlichkeit für ein Obsiegen des Antragstellers im Hauptsacheverfahren gegeben ist.

Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch mit der notwendigen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht.

Ihm steht nach dem durch Art. 33 Abs. 2 GG garantierten Grundsatz der Bestenauslese ein Anspruch auf Teilnahme an dem Tauchlehrgang zu, weil die erfolgreiche Teilnahme am Tauchlehrgang unmittelbar eine Übertragung einer Stelle bei der Feuer- und Rettungswache 0 bedeutet, die die Antragsgegnerin auf der Grundlage ihrer Stellenausschreibung vom 00.00.0000 nach Leistung und Eignung der Stellenbewerber besetzt. Entscheidet sich der Dienstherr – wie hier die Antragsgegnerin – Dienstposten – wie die Stellen bei der Feuer- und Rettungswache 0 – nach Leistungsgrundsätzen zu vergeben, ist er gehalten, über die Teilnahme an Qualifizierungsmaßnahmen für die Stellenbesetzung ausschließlich nach Leistungsgrundsätzen zu entscheiden. Die von der Antragsgegnerin angeführten personalwirtschaftlichen Gründe können der begehrten Teilnahme an dem Tauchlehrgang nicht entgegengehalten werden.

Mit der Ausschreibung zur Ausbildung als Feuerwehrtaucherin bzw. Feuerwehrtaucher der Stufe II im Tauchlehrgang 0000 vom 00.00.0000 hat die Antragsgegnerin in der Sache Stellen bei der Feuer- und Rettungswache 0 ausgeschrieben, da deren Besetzung sich als unmittelbare Folge des erfolgreichen Bestehens des Tauchlehrgangs darstellt. Sie hat in der Ausschreibung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Bewerber nach einem erfolgreichen Abschluss der Taucherausbildung zur Feuer- und Rettungswache 0 versetzt würden und mit Schriftsatz vom 09.07.2021 auf Nachfrage des Gerichts, ob eine erfolgreiche Teilnahme in jedem Fall zu einer Umsetzung führe, mitgeteilt, dass diejenigen, die den Lehrgang erfolgreich abschlössen, zur Feuer- und Rettungswache 0 umgesetzt würden. Dies folgt auch aus der Ablehnungsentscheidung vom 19.02.2021, die die Ablehnung der Teilnahme am Ausbildungslehrgang mit den Folgen der Umsetzung begründet. Eine weitere Auswahlentscheidung über die Besetzung der Stellen ist damit offensichtlich nicht beabsichtigt. Die Entscheidung, wer – vorbehaltlich der erfolgreichen Teilnahme am Tauchlehrgang – umgesetzt wird, ist damit auf die Entscheidung über die Teilnahme an diesem Lehrgang vorverlagert. Insoweit ist der Vortrag der Antragsgegnerin, dass es sich um eine Funktionsausschreibung handele, durch die keine Stellen besetzt würden, nicht nachvollziehbar. Die Funktion des Feuerwehrtauchers kann nur auf der Feuer- und Rettungswache 0 wahrgenommen werden, da dort die Feuerwehrtauchgruppe der Antragsgegnerin unterhalten wird.

Auch wenn es sich für den Antragsteller und die übrigen Bewerber zunächst nicht um eine Beförderung, sondern um eine bloße Umsetzung handelt, steht dem Antragsteller ein Bewerbungsverfahrensanspruch zu, der vorliegend verletzt wurde.

Bloße Umsetzungen stehen grundsätzlich im personalwirtschaftlichen Ermessen des Dienstherrn, das durch den Grundsatz der amtsangemessenen Beschäftigung begrenzt wird. Ansonsten muss die Maßnahme im Einzelfall sachlich gerechtfertigt und mit den Geboten der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit vereinbar sein. Das personalwirtschaftliche Ermessen umfasst grundsätzlich auch die Befugnis, den Dienstposten ausschließlich leistungsbezogen zu besetzen. Hat sich der Dienstherr auf dieses Vorgehen festgelegt, hat er sein Ermessen dergestalt gebunden, dass er über die Umsetzung unter Beachtung der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG entscheiden muss. Daraus folgt, dass jeder Bewerber einen Anspruch darauf hat, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Anspruch ist erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für besser geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen ein Bewerber eindeutig am besten geeignet ist, hat dieser einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren. Nur unter dieser Voraussetzung hat ein Bewerber einen Anspruch auf Umsetzung auf den nach Leistungskriterien vergebenen Dienstposten. Ansonsten folgt aus einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ein Anspruch auf erneute Entscheidung über die Besetzung. Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens voraussichtlich gewachsen ist.

BVerwG, Beschluss vom 27.09.2011 – 2 VR 3/11 –, juris Rn. 22 ff. m.w.N.

Demnach hat die Antragsgegnerin sich durch Wahl und Ausgestaltung des Verfahrens zur Teilnahme am Taucherlehrgang 0000 selbst verbindlich darauf festgelegt, den Leistungsgrundsatz zu beachten. Sie hat die Ausbildung zum Feuerwehrtaucher amtsintern ohne Einschränkung auf bestimmte Dienststellen ausgeschrieben. Zwar ist der Ausschreibung nicht explizit zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin sich ausnahmsweise den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG unterwerfen wollte. Sie hat jedoch auf gerichtliche Nachfrage die Auswahlkriterien für die Zulassung zum Tauchlehrgang benannt, aus denen sich ein leistungsorientiertes Vorgehen ergibt. Neben den Zulassungsvoraussetzungen der Befähigung für die Laufbahngruppe 1, zweites Einstiegsamt und dem deutschen Rettungsschwimmabzeichen in Bronze („Muss-Kriterien“) forderte die Antragsgegnerin eine aktuelle Leistungsbeurteilung mit mindestens durchschnittlichen Leistungen. Auf eine weitere Binnendifferenzierung hat sie nach eigenen Angaben verzichtet, da die Zulassung zur Ausbildung von zwei weiteren Kriterien, welche in der Feuerwehrdienstvorschrift 8 (FwDV 8) festgelegt seien, abhängig sei. Sie hat ihre Auswahlentscheidung damit entscheidend von dem Abschneiden der Bewerber im in der Ausschreibung genauer konkretisierten Sichtungsschwimmen abhängig gemacht, da im Rahmen der gesundheitlichen Eignung nur eine positive oder negative Feststellung erfolgte. Zwar lag der Durchführung des Sichtungsschwimmens auch die Gewährleistung der grundsätzlichen Eignung der insgesamt 15 Bewerber nach den Vorschriften der FwDV 8 zugrunde, die Besetzung der zehn zur Verfügung stehenden Plätze erfolgte jedoch ausweislich des Verwaltungsvorgangs nach einem Ranking, bei dem – bei Erfüllung auch der Übrigen in der Ausschreibung genannten Schwimmleistungen – die Abweichung in Prozent zur Sollzeit im Schwimmen auf den Strecken von 100 m und 500 m errechnet und die Abweichungen summiert wurden. Die Antragsgegnerin hat damit die spezifischen Anforderungen der nach Bestehen des Tauchlehrgangs zu besetzenden Dienstpostens bei der Feuer- und Rettungswache 1 zugrunde gelegt und dementsprechend die Bewerber nach ihrer Eignung gelistet.

Auf einen Fortbildungsanspruch nach § 42 Abs. 3 LBG NRW kommt es damit nicht entscheidungserheblich an.

Infolge der leistungsbezogenen Auswahl war es der Antragsgegnerin grundsätzlich verwehrt, die Bewerbung des Antragstellers aus anderen als leistungsbezogenen Gründen zurückzuweisen. Die vorgetragenen personalwirtschaftlichen Gründe des Personalmangels bei der Leitstelle konnten dem Antragsteller damit nicht mehr entgegengehalten werden.

Belange, die dem Leistungsgrundsatz nicht immanent sind, können allenfalls dann berücksichtigt werden, wenn ihnen Verfassungsrang zukommt. Zwar ist die Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen ein verfassungsrechtliches Schutzgut, das auch eine Beschränkung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG zu rechtfertigen vermag. Ein verstärkter Personalbedarf bei einer einzelnen Dienststelle stellt die Funktionsfähigkeit des Verwaltungsbereichs in aller Regel jedoch nicht in Frage.

BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 – 2 C 17/03 –, juris Rn. 19.

So liegt der Fall auch hier. Auch wenn die Antragsgegnerin nachvollziehbar die personelle Unterbesetzung der Leitstelle als zentraler Einrichtung für die Entgegennahme von Notrufen, die Disposition und die Alarmierung der Einsatzmittel und Einsatzlenkung vorträgt, ist damit nicht dargetan, dass die Funktionsfähigkeit des Feuerwehr- und Rettungsdienstes der Antragsgegnerin durch die Umsetzung des Antragstellers insgesamt gefährdet ist. Auch wenn eine Tätigkeit in der Leitstelle bei den Beschäftigten offensichtlich weniger beliebt ist, ist nicht ersichtlich, dass es der Antragsgegnerin unmöglich wäre, Umsetzungen zur Leitstelle vorzunehmen. Dies gilt insbesondere deswegen, da eine Umsetzung des Antragsstellers zur Feuer- und Rettungswache 0 mit dem Vorlauf von einigen Monaten erfolgen würde (die erfolgreiche Absolvierung des Lehrgangs unterstellt). Die zeitliche Abwesenheit des Antragsstellers während des zehnwöchigen Tauchlehrgangs selbst scheint für die Antragsgegnerin offensichtlich nicht erheblich ins Gewicht zu fallen, da die Ablehnungsentscheidung mit Störungen im Betriebsablauf der Leitstelle durch die erst darauffolgende Umsetzung zur Feuer- und Rettungswache 1 begründet wird.

Der vom Antragsteller glaubhaft gemachte Anspruch bezieht sich vorliegend auch nicht nur auf die Durchführung einer erneuten Auswahlentscheidung, sondern auf die Teilnahme am Tauchlehrgang. Aufgrund der von der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 09.07.2021 mitgeteilten Kriterien und des von ihr selbst aufgestellten Rankings befindet er sich unter den besten zehn Bewerbern. Die Antragsgegnerin hat zudem in dem Ablehnungsschreiben vom 19.02.2021 ausgeführt, dass der Antragsteller im Tauchlehrgang berücksichtigt werden könnte.

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Da der streitige Tauchlehrgang bereits am 23.08.2021 beginnen soll, ist ihm ein Abwarten bis zu einer nach aller Voraussicht danach liegenden Entscheidung in der Hauptsache nicht zumutbar. Denn in diesem Falle würde der auf der Grundlage des Leistungsgrundsatzes bestehende Teilnahmeanspruch allein durch Zeitablauf untergehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154, 163 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da er keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei die Kammer den vollen Hauptsachestreitwert festgesetzt hat, da der Antragsteller mit seinem Antrag die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt (vgl. 1.5 Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.