Verwaltungsgericht Köln, 15 L 1246/21

Gründe

Der Antrag,

der Antragsgegnerin zu untersagen, den Dienstposten Erster Rechtslehrer / Erste Rechtslehrerin Marineschule Y. mit der Referenznummer X000000XX-0000-00000000 zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist,

ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Das Gericht kann nach § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 Zivilprozessordnung eine einstweilige Anordnung treffen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Antragstellerin hat sowohl einen Anordnungsanspruch (dazu I.) als auch einen Anordnungsgrund (dazu II.) glaubhaft gemacht.

I. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Das durch den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung zu sichernde Recht ist der aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) abgeleitete beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr eine Auswahlentscheidung für die Besetzung einer Stelle nur nach Kriterien trifft, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen des Amtes genügen wird. Der Dienstherr darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat. Dementsprechend darf eine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen werden, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, juris, Rn. 10.

Nicht mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar ist es, wenn der Dienstherr einen Bewerber mit der Begründung aus dem Leistungsvergleich ausschließt, er sei in einem anderen, zeitgleich laufenden Bewerbungsverfahren als der am besten Geeignete ausgewählt worden. Ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren darf zwar nachträglichen Einschränkungen aus Gründen unterworfen werden, die den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werden. Diese Voraussetzung erfüllt ein Ausschluss mit der genannten Begründung aber nicht, weil ein Bewerbungsverfahrensanspruch auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren mit dem dort bestehenden Bewerberkreis bezogen ist und jedes Stellenbesetzungsverfahren jeweils für sich genommen nach leistungsbezogenen Kriterien zu behandeln und zu entscheiden ist. Dies hat ggf. zur Konsequenz, dass ein Bewerber, der in mehreren zeitgleich laufenden Auswahlverfahren nach Leistungsgesichtspunkten als der beste ausgewählt wird, die Wahl hat, welchen Dienstposten er antreten will. Die Behörde kann in einem solchen Fall den erfolgreichen Bewerber in einem der Auswahlverfahren (erst) dann außer Betracht lassen, wenn er seine Bewerbung zurückzieht, weil er auch in einem anderen Bewerbungsverfahren den „Zuschlag“ erhalten hat und den dortigen Dienstposten antreten möchte.

Vgl. Oberverwaltungsgericht (OVG) Lüneburg, Beschluss vom 6. August 2019 – 5 ME 116/19 –, juris, Rn. 18 f.

Von diesen Grundsätzen gehen übereinstimmend auch die Antragstellerin und die Antragsgegnerin aus. Die Antragsgegnerin ist aber anders als die Antragstellerin der Auffassung, sie habe berechtigterweise davon ausgehend dürfen, die Antragstellerin habe ihre Bewerbung für den streitbefangenen Dienstposten konkludent zurückgenommen; infolgedessen sei die Antragstellerin zu Recht im weiteren Auswahlverfahren nicht mehr berücksichtigen worden. Das trifft indes nicht zu.

Die Antragstellerin hatte sich nicht nur auf den streitbefangenen Dienstposten in M. , sondern auch auf einen Dienstposten beim Bundesamt für den Militärischen Abschirmdienst (BAMAD) in Köln beworben. Nachdem ihr – lediglich – mündlich mitgeteilt worden war, dass sie in den Verfahren zur Besetzung dieser beiden Dienstposten auf der Grundlage von Art. 33 Abs. 2 GG jeweils als Bestgeeignete ausgewählt worden sei, teilte sie der Antragsgegnerin unter dem 29. März 2021 mit, sie halte es angesicht dessen „für erforderlich, Ihnen nunmehr auch schriftlich mitzuteilen, dass ich den heimatnahen Dienstposten an der Marineschule in Y. priorisiere“. Ferner bat sie um Mitteilung, „sofern weitere Schritte erforderlich sind, um mich weiterhin in das Auswahlverfahren“ für den Dienstposten in M. einzubeziehen. In einer Antwortmail vom 30. März 2021 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, persönliche Priorisierungsentscheidungen seien für den Dienstherrn nicht binden, und verwies „auf die Weisung StS Hoofe vom 12.03.2021 zur Priorisierung sämtlicher Personalentscheidungen im Bereich des MAD“. Ferner bat sie die Antragstellerin um umgehende schriftliche Mitteilung für den Fall, dass diese ihre Bewerbung auf die Stelle beim BAMAD nicht aufrecht erhalten wolle; andernfalls werde das Stellenbesetzungsverfahren fortgesetzt. Darauf entgegnete die Antragstellerin am 13. April 2021 per E-Mail, sie gehe davon aus, „dass Sie nachvollziehen können, dass ich meine Bewerbung für den Dienstposten […] im BAMAD nur unter der Bedingung zurückziehen kann, dass ich in dem parallel laufenden Bewerbungsverfahren den Dienstposten der Ersten Rechtslehrerin an der Marineschule ,gewinne‘. Über den aktuellen Stand des zeitlich parallel laufenden Bewerbungsverfahrens für den Dienstposten der Ersten Rechtslehrerin an der Marineschule habe ich derzeit keine schriftlichen Informationen.“

Wie die Antragsgegnerin im Hinblick auf diese Korrespondenz, insbesondere auch unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die E-Mail der Antragstellerin vom 13. April 2021 noch am selben Tag zu dem Schluss kommen konnte (Bl. 80 des Auswahlvorgangs), „in der Annahme des Dienstpostens beim BAMAD“ durch die Antragstellerin liege eine konkludente Rücknahme ihrer Bewerbung für den streitigen Dienstposten an der Marineschule, erschließt sich nicht. Insofern ist im Hinblick auf die E-Mail der Antragsgegnerin vom 30. März 2021 zunächst klarstellend darauf hinzuweisen, dass die Antragsgegnerin von der Antragstellerin nicht die Rücknahme ihrer Bewerbung für den Dienstposten beim BAMAD zur Voraussetzung für die weitere Berücksichtigung in dem Auswahlverfahren zur Besetzung des Dienstpostens an der Marineschule machen durfte. Denn die Antragstellerin hatte einen aus Art. 33 Abs. 2 GG resultierenden Anspruch darauf, in jedem der beiden Auswahlverfahren unter Leistungsgesichtspunkten berücksichtigt zu werden. Die in der E-Mail der Antragsgegnerin vom 30. März 2021 – indirekt – enthaltene Aussage, die Antragstellerin werde in dem Auswahlverfahren betreffend den Dienstposten bei der Marineschule nur weiter berücksichtigt, wenn sie ihre Bewerbung für den Dienstposten beim BAMAD zurücknehme, entbehrt daher einer rechtlichen Grundlage. Angesichts dessen erscheint es bereits höchst zweifelhaft, ob die Antragsgegnerin aus dem Umstand, dass die Antragstellerin in der Folge ihre Bewerbung für den Dienstposten beim BAMAD nicht zurücknahm, in schutzwürdiger Weise schließen durfte, die Antragstellerin nehme damit ihre Bewerbung für den Dienstposten an der Marineschule zurück.

Dies bedarf indes keiner Vertiefung. Der E-Mail der Antragstellerin vom 13. April 2021 lässt sich nämlich eindeutig entnehmen, dass sie an ihrer Bewerbung für die Marineschule festhält. Anders lässt sich ihre Aussage nicht erklären, sie nehme die Bewerbung für den Dienstposten beim BAMAD nur unter der Bedingung zurück, dass sie das parallele Auswahlverfahren betreffend den Dienstposten bei der Marineschule „gewinne“. Diese Erklärung ist auch im Hinblick auf das Priorisierungsschreiben der Antragstellerin vom 29. März 2021 konsequent und widerspruchsfrei. Hinzu kommt noch, dass die Antragstellerin entgegen der Annahme der Antragsgegnerin den Dienstposten beim BAMAD am 13. April 2021 noch gar nicht angenommen hatte. Die entsprechende Umsetzungsverfügung ist der Antragstellerin ausweislich des in der beigezogenen Personalakte enthaltenen Empfangsbekenntnisses erst am 19. April 2021 bekanntgegeben worden. Auch den Antritt des Dienstpostens beim BAMAD konnte die Antragsgegnerin angesichts der eindeutigen Erklärungen der Antragstellerin nicht als konkludente Rücknahme werten, zumal der Antragstellerin auch am 19. April 2021 eine schriftliche Mitteilung, dass sie zur Besetzung des streitigen Dienstpostens ausgewählt worden sei, nicht vorlag. Nicht zielführend ist in diesem Zusammenhang der Verweis der Antragsgegnerin auf die bereits oben zitierte Entscheidung des OVG Lüneburg (dort Rn. 21). Das Gericht hat an der in Bezug genommenen Stelle gerade nicht ausgeführt, eine Rücknahme erfolge, „sobald“ der Bewerber den Zuschlag erhält und er den dortigen Dienstposten antreten möchte. Vielmehr heißt es dort, eine Behörde könne im Falle paralleler Auswahlverfahren den erfolgreichen Bewerber in einem der Verfahren außer Betracht lassen, „wenn“ er „seine Bewerbung zurückzieht, weil er auch in einem anderen Bewerbungsverfahren den ,Zuschlag‘ erhalten hat und den dortigen Dienstposten antreten möchte“. Der letzte Halbsatz stellt lediglich auf die Motivation des in zwei Auswahlverfahren erfolgreichen Bewerbers für eine etwaige Rücknahme ab. Dass ein Zuschlag und der Wille, einen anderen Dienstposten anzutreten, eine Rücknahme der Bewerbung bedeutet, hat das OVG Lüneburg nicht behauptet. Solche Umstände können und werden für einen Bewerber vielmehr lediglich Anlass sein, eine Rücknahme zu erklären. An einer solchen – und sei es konkludenten – Erklärung fehlt es hier aber angesichts der dargelegten Umstände.

Auch in der Folgezeit hat die Antragstellerin schließlich nichts unternommen, was sich als Rücknahme ihrer Bewerbung für den streitigen Dienstposten werten ließe. Vielmehr hat sie am 21. April 2021 per E-Mail ausdrücklich klargestellt, dass sie ihre Bewerbung für den Dienstposten an der Marineschule weiterhin aufrecht erhalte.

Es erscheint, was weitere Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit ist, auch möglich, dass die Antragstellerin in einem erneuten, den aufgezeigten Rechtsfehler vermeidenden Auswahlverfahren für die Besetzung des streitigen Dienstpostens ausgewählt wird. Denn mit einer ersten Auswahlentscheidung, die auf einem am 11. März 2021 vorbereiteten und am 22. März 2021 abschließend gezeichneten Auswahlvermerk beruhte, war sie aus Leistungsgründen bereits für die Besetzung des streitigen Dienstpostens ausgewählt worden, bevor sie sodann, wie aufgezeigt, aus dem Stellenbesetzungsverfahren ausgeschlossen wurde.

II. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, da die Antragsgegnerin beabsichtigt, den streitigen Dienstposten unmittelbar und zeitnah zu besetzen.

III. Die Verteilung der Kosten zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspräche nicht der Billigkeit i. S. v. § 162 Abs. 3 VwGO, etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären. Denn er hat keinen Antrag gestellt und sich damit, wie sich aus § 154 Abs. 4 VwGO ergibt, auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG). In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für das betreffende Dienstverhältnis im Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf die im Eilrechtsschutzverfahren lediglich angestrebte vorläufige Sicherung ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich hier angesichts der von der Antragstellerin erreichten Erfahrungsstufe 3 mithin nach einem Jahresgehalt der Besoldungsgruppe A 15 im Jahr der Antragstellung in Höhe von 73.359,06 Euro (6.058,73 Euro von Januar bis März und im Übrigen 6.131,43 Euro). Dieser Betrag führt dividiert durch den Faktor 4 zu einem Streitwert von 18.339,77 Euro.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.