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Gründe

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Der Prozesskostenhilfeantrag ist abzulehnen, weil der Eilantrag aus den nachfolgenden Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 166 Abs. 1 S. 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 S. 1 ZPO hat.

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Soweit der Antrag für die Antragsteller zu 2 bis 5 zurückgenommen worden ist, war das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 S. 1 VwGO einzustellen. Die Antragsrücknahme war die richtige Konsequenz aus der Erkenntnis, dass für die Kinder der Antragstellerin zu 1 mangels drohender Gefahren kein Rechtsschutzbedürfnis für den Eilantrag bestand.

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Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin zu 1,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, der Antragstellerin zu 1 beginnend ab dem 13.11.2020 für die Dauer von sechs Monaten oder hilfsweise für eine in das Ermessen des Gerichts gestellte Dauer eine Duldung zu erteilen,

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ist jedenfalls unbegründet. Die Antragstellerin zu 1 hat keinen Anordnungsanspruch im Sinne des § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht. Der Erteilung einer Duldung gemäß § 60a AufenthG steht entgegen, dass derzeit für die von einem kroatischen Vater abstammende Antragstellerin zu 1 nicht das Aufenthaltsgesetz maßgeblich ist, sondern das Freizügigkeitsgesetz/EU vorgeht. Aus diesem folgt für sie – bis zu einem negativen Abschluss der Prüfung der Freizügigkeitsvoraussetzungen durch die Antragsgegnerin – die Freizügigkeitsvermutung gemäß § 2 Abs. 3 FreizügG/EU, da das nationale Recht den Aufenthalt eines Unionsbürgers auch über drei Monate hinaus solange als rechtmäßig ansieht, als die Behörde noch keine Feststellung zum Nichtbestehen oder dem Verlust der Freizügigkeit erlassen hat.

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Vgl. Dienelt in: Bergmann/Dienelt Ausländerrecht, 13. Aufl. (2020), § 11 FreizügG/ EU Rn. 39 m. w. N.

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Soweit die Antragstellerin zu 1 mangels Duldung keine Sozialleistungen erhält, ist sie auf die Beschreitung des Sozialrechtswegs nach § 51 Abs. 1 Nr. 4a bzw. Nr. 6a SGG zu verweisen.

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Wie der Einzelrichter ihrem Prozessbevollmächtigten bereits mitgeteilt hat, dürfte sie im Übrigen auch ohne Duldung dem Grunde nach einen Anspruch auf Sozialleistungen haben. Von solchen nach dem SGB II ist sie nicht durch dessen § 7 Abs. 1 S. 2 ausgeschlossen. Danach sind von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Abs. 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts (Nr. 1), ferner Ausländerinnen und Ausländer, die kein Aufenthaltsrecht haben oder deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen (Nr. 2) und schließlich Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes (Nr. 3).

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Keiner dieser Ausschlussgründe ist hier einschlägig. Die doppelte Voraussetzung des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB II liegt nicht vor, weil aus den oben genannten Gründen derzeit rechtlich davon auszugehen ist, dass die Antragstellerin zu 1 gemäß § 2 Abs. 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt ist. An dieser Stelle kommt der Freizügigkeitsvermutung besondere Bedeutung zu, da das nationale Recht den Aufenthalt eines Unionsbürgers auch über die drei Monate hinaus solange als rechtmäßig ansieht, als die Behörde noch keine Feststellung zum Nichtbestehen oder dem Verlust der Freizügigkeit erlassen hat.

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Sofern über das Diskriminierungsverbot auch sozialrechtliche Leistungen begehrt werden, gilt das Diskriminierungsverbot. Ein Unionsbürger hat damit einen Anspruch auf Inländerbehandlung bei Sozialleistungen, wenn er unionsrechtlich aufenthaltsberechtigt ist oder ein Erlöschen des Freizügigkeitsrechts nach den §§ 5 Abs. 4 (vormals § 5 Abs. 5 a.F.), 6 Abs. 1 FreizügG/EU nicht festgestellt worden ist.

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Vgl. Dienelt a. a. O., § 11 FreizügG/ EU Rn. 40 m. w. N.

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Aus der (der Antragstellerin zu 1 von der Antragsgegnerin ausgehändigten) Bescheinigung über die Prüfung der Freizügigkeit geht zum einen hervor, dass eine Feststellung zum Nichtbestehen oder zum Verlust der Freizügigkeit bislang nicht ergangen ist, zum anderen aus der daraus ersichtlichen Erforderlichkeit dieser Prüfung zugleich, dass für die Antragstellerin zu 1 die Freizügigkeitsvermutung gilt.

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Ebenso wenig ist § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II erfüllt. Die Antragstellerin zu 1 ist zwar Ausländerin, hat aber ein Aufenthaltsrecht aus der Freizügigkeitsvermutung. Das wird letztlich bestätigt durch § 7 Abs. 1 S. 4 SGB II, wonach abweichend von § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach diesem Buch erhalten, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben, und dies (nur dann) nicht gilt, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt wurde.

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Darüber hinaus hat die Antragstellerin zu 1 i.S.d. § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II ein Aufenthaltsrecht nach der Rechtsprechung des

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EuGH, Urteil vom 08.03.2011 – C-34/09 (Zambrano) –, juris Rn. 42,

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aus Art. 20 AEUV (der für ihre minderjährige deutsche Tochter gilt), weil die in dieser Vorschrift behandelte Unionsbürgerschaft nationalen Maßnahmen entgegen steht, die bewirken, dass den Unionsbürgern (hier: der deutschen Tochter der Antragstellerin zu 1) der tatsächliche Genuss des Kernbestands der Rechte, die ihnen der Unionsbürgerstatus verleiht (nämlich der Aufenthalt in ihrem eigenen Land), verwehrt wird (wenn die minderjährige deutsche Tochter ihrer Mutter ins Ausland folgen müsste, weil diese in Deutschland keine ausreichenden finanziellen Mittel hat).

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Diese Aufenthaltsrechte ergeben sich auch nicht aus dem Zweck der Arbeitssuche i.S.d. § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 b) SGB II.

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§ 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 SGB II ist deshalb nicht einschlägig, weil die Antragstellerin – mangels Duldung – nicht leistungsberechtigt nach dem Asylbewerberleistungsgesetz

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ist.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 155 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertentscheidung beruht auf §§ 53 Abs. 2 i.V.m. 52 Abs. 1 GKG.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekannt-gabe schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen entscheidet, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.

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Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

25

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO - und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

26

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

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Die Beschwerde gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

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Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

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Gegen Ziffer 3 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

30

Die Beschwerde ist schriftlich, als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

31

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.