Verwaltungsgericht Köln, 7 L 2407/20

G r ü n d e

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 16.12.2020 anzuordnen,

ist nicht begründet.

Die Kammer geht bei sachgerechter Auslegung des Antrags gemäß §§ 122 Abs.1, 88 VwGO davon aus, dass sich dieser lediglich auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Halbsatz VwGO richtet, da die aufschiebende Wirkung aufgrund § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. §§ 28 Abs. 1 und 3, 16 Abs. 8 des Infektionsschutzgesetzes, zuletzt geändert durch Art. 2 des 3. Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18.11.2020 (BGBl. I S. 2397) - IfSG - von Gesetzes wegen entfällt. Den weitergehenden Anträgen, die sofortige Vollziehung der Ordnungsverfügung auszusetzen und der Antragstellerin zu gestatten, das Geschäft in der D. Straße 00 in F. -M. bis Entscheidung in der Hauptsache geöffnet zu halten, kommt demgegenüber keine eigenständige Bedeutung zu. Sie beschreiben Folgewirkungen einer gerichtlichen Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Anhaltspunkte für weitere Anordnungen nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO im Rahmen einer gerichtlichen Aufhebung einer Vollziehung bietet der Sachverhalt nicht.

Unschädlich ist, dass die Antragsgegnerin unter Ziff. 2 des Bescheides ihrerseits den Sofortvollzug angeordnet hat. Hiermit ist für Antragstellerin keine über die vom Gesetz vorgegebene Lage hinausgehende rechtliche Beeinträchtigung verbunden (vgl. Beschlüsse der Kammer vom 17.12.2020 - 7 L 2312/20 - und vom 10.07.2017 - 7 L 2889/17 -). Wie die Begründung zeigt, geht auch die Antragsgegnerin von einem Fall des gesetzlichen Sofortvollzuges aus.

Die Entscheidung über die gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs setzt eine Abwägung zwischen dem privaten Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und dem öffentlichen Interesse an der Vollziehung der Verwaltungsentscheidung voraus. Erweist sich diese bei der in Verfahren der vorliegenden

Art gebotenen summarischen Prüfung als rechtswidrig, ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anzuordnen, da am Vollzug einer rechtswidrigen Verwaltungsentscheidung kein öffentliches Interesse bestehen kann. Ist die Rechtswidrigkeit nicht mit der erforderlichen Gewissheit feststellbar, ist die Entscheidung des Gesetzgebers für eine sofortige Vollziehung in § 16 Abs. 8 IfSG zu berücksichtigen. Eine Aussetzung der Vollziehung kommt dann regelmäßig nur in Betracht, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen.

Solche Zweifel bestehen vorliegend nicht.

Die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 16.12.2020 findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 28 Abs. 1 Sätze 1 und 2, 28a Nr. 14 und 32 IfSG i.V.m. § 11 Abs. 3 der Coronaschutzverordnung NRW in der seit 16.12.2020 geänderten Fassung der Verordnung vom 14.12.2020 (CoronaSchV). Die Zuständigkeit der Bürgermeisterin der Antragsgegnerin als örtliche Ordnungsbehörde beruht auf § 17 Abs. 1 Satz 1 CoronaSchV und § 3 Abs. 1 des Infektionsschutz- und Befugnisgesetzes des Landes NRW vom 14.04.2020 (GV. NRW 2020, 223a).

Es begegnet bei der in Verfahren der vorliegenden Art gebotenen summarischen Prüfung keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass die Antragsgegnerin den Verkauf des gesamten Warensortiments in der Filiale verboten, alternativ nur die Einstellung des Verkaufs solcher Waren geboten hat, die nicht zu den Warengruppen Lebensmittel, Drogerieartikel, Zeitungen, Babyartikel und Tierbedarf zählen. Bei sachgerechter Auslegung kann dies als Verbot des Verkaufs derjenigen Warengruppen interpretiert werden, die nicht zu den privilegierten Warengruppen zählen. Es bleibt dem Antragsteller deshalb unbenommen, das Geschäft offen zu halten, den Verkauf aber entsprechend einzuschränken.

Die Regelungen der aktuellen CoronaSchV bieten jedoch keinen Ansatz, das Geschäft derzeit mit dem vollständigen Sortiment weiter zu betreiben. Die Antragstellerin führt in der betroffenen Filiale in F. -M. unter der Bezeichnung „C. “ ein breit gefächertes Sortiment, das je nach Saison u.a. Textilien, Haushaltswaren, Putzmittel, Schreibwaren, Dekorationsartikel, in bestimmten Einzelfällen auch Lebensmittel umfasst. Es ist davon auszugehen, dass die eingereichte Fotodokumentation nicht das gewöhnliche Sortiment vollständig wiedergibt. Im Internet verfügbare Bilder der Schaufensterdekoration zeigen sogar Kleinmöbel. Zudem entsprich es dem Wesen und der Betriebsidee eines Sonderpostenmarktes, dass es ein fest umrissenes Sortiment nicht gibt, sondern von den schwankenden Gegebenheiten des Marktes abhängt.

Nach § 11 Abs. 1 CoronaSchV bleiben im Interesse der Versorgung der Bevölkerung von den coronabedingten Einschränkungen des Handels ausgenommen u.a. Einrichtungen des Einzelhandels für Lebensmittel, Direktvermarktungen von Lebensmitteln, Abhol- und Lieferdienste sowie Getränkemärkte (Ziff. 1), Wochenmärkte für Verkaufsstände mit dem Schwerpunkt Lebensmittel und Güter des täglichen Bedarfs (Ziff. 2), Apotheken, Reformhäuser, Sanitätshäuser, Babyfachmärkte und Drogerien (Ziff. 3), Tankstellen, Banken, Sparkassen sowie Poststellen (Ziff. 4), Kioske und Zeitungsverkaufsstellen (Ziff. 5) und Futtermittel- und Tierbedarfsmärkte (Ziff. 6). Die Filiale der Antragstellerin lässt sich keiner dieser Handelsbereiche eindeutig zuordnen. Es handelt sich vielmehr – was auch von der Antragstellerin nicht in Abrede gestellt wird – um eine Verkaufsstelle mit gemischtem Sortiment im Sinne des § 11 Abs. 3 CoronaSchV, das auch Waren umfasst, die dem regelmäßigen Sortiment einer der aufgezählten Verkaufsstellen entsprechen. Der Betrieb von Verkaufsstellen mit gemischtem Sortiment ist uneingeschränkt nur zulässig, wenn diese Waren den Schwerpunkt des Sortiments bilden. Angesichts des breit gefächerten und offensichtlich auch wechselnden Warenangebots ist nichts dafür ersichtlich, dass namentlich Lebensmittel einen Schwerpunkt des Sortiments der Antragstellerin bilden. Wie bei anderen Warengruppen finden sich angesichts der Variationsbreite des Sortiments auch insoweit immer wieder Berührungspunkte mit dem regelmäßigen Sortiment einer der in § 11 Abs. 1 CoronaSchV genannten Verkaufsstellen. Ein entsprechender Schwerpunkt des Sortiments der Antragstellerin ist jedoch nicht erkennbar.

Abweichendes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass ein Teil der angebotenen Waren als Güter des täglichen Bedarfs zu qualifizieren sein dürften. Es spricht bei der gebotenen vorläufigen Bewertung nichts Durchgreifendes dafür, der Verordnungsgeber habe bei Verkaufsstellen mit gemischtem Sortiment eine uneingeschränkte Öffnung auch dann vorgesehen, wenn der Schwerpunkt des Sortiments auf Gütern des täglichen Bedarfs liegt. Vielmehr stellt § 11 Abs. 3 CoronaSchV schon dem Wortlaut nach auf das regelmäßige Sortiment der in Absatz 1 Satz 1 angesprochenen Verkaufsstellen ab. Hierzu zählen nicht allgemein Güter des täglichen Bedarfs, sondern die für die jeweiligen Verkaufsstellen typischen Sortimente. Der Begriff der „Güter des täglichen Bedarfs“ findet sich dort lediglich in Zusammenhang mit Wochenmärkten für Verkaufsstände mit dem Schwerpunkt Lebensmittel und Güter des täglichen Bedarfs. Hierbei handelt es sich um eine besondere Formulierung, die offenbar den Besonderheiten von Wochenmärkten Rechnung tragen will, deren Verkaufsstände oftmals nicht nur Lebensmittel feilbieten. Eine Ausweitung auf alle Verkaufsstellen mit gemischtem Sortiment kann dem Verordnungsgeber schon angesichts der Weite des Begriffs nicht unterstellt werden. Sie liefe auf eine Privilegierung großer Bereiche des Einzelhandels hinaus, da sich zahlreiche Warengruppen noch als „täglicher Bedarf“ definieren ließen und eine begriffliche Eingrenzung kaum zuverlässig möglich wäre. Dies war gerade nicht gewollt. Vielmehr führt die Begründung zur Änderungsverordnung vom 14.12.2020 (S. 14), verfügbar auf www.mags.de ausdrücklich aus, dass zur Wirksamkeit der Kontaktbeschränkungen die Zuordnung der Sortimente zu den jeweiligen Privilegierungen stets restriktiv vorzunehmen sei. Abzustellen sei ausschließlich auf die Versorgungsrelevanz. Die wirtschaftlichen Einbußen der einzelnen Geschäfte stellten dabei kein gesondertes Kriterium dar, da diese andere nicht privilegierte Bereiche ohnehin vollständig träfen. Ihnen zu begegnen sei Aufgabe der mit den Beschlüssen der Konferenz der Ministerpräsidentinnen und Ministerpräsidenten mit der Bundeskanzlerin verbundenen weiteren staatlichen Unterstützungsleistungen. Als zur Versorgung der Bevölkerung mit den erforderlichen „Gütern des täglichen Lebens“ bezeichnet die Begründung im hier interessierenden Zusammenhang im Wesentlichen Lebensmittel, gesundheitsbezogene Produkte, Produkte zur Deckung des Grundbedarfs an Haushalts- und Körperhygiene, Produkte für Haustiere (a.a.O., S. 13). Diese Eingrenzung entspricht weitgehend den Produkten, die feilzubieten der Antragstellerin auch weiterhin gestattet ist.

Die Einschränkung des Warenangebots trifft die Antragstellerin auch nicht unverhältnismäßig. Der Verordnungsgeber wie auch die Antragsgegnerin verfolgen das legitime Ziel, die Bevölkerung vor einer weiteren Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus zu schützen, die Verbreitung der Krankheit COVID-19 zu verhindern und eine Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs von Krankheitsfällen zu vermeiden. Zur Vorbeugung einer aktuellen nationalen Gesundheitsnotlage sollten die Kontakte in der Bevölkerung drastisch reduziert werden, um das Infektionsgeschehen insgesamt zu verlangsamen und die Zahl der Neuinfektionen wieder in Größenordnungen zu senken, die durch den öffentlichen Gesundheitsdienst nachverfolgbar sind. Dieser Handlungsbedarf wird durch eine gegenwärtig besorgniserregende Entwicklung der Infektions- und Todeszahlen belegt (vgl. hierzu zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 21.12.2020 - 13 B 1917/20.NE -). Zur Erreichung dieses Ziels sind gravierende Beschränkungen des Einzelhandels und seine temporäre Beschränkung auf den Verkauf versorgungsnotwendiger Güter geeignet und erforderlich. Hierbei ist insbesondere in den Blick zu nehmen, dass mit jeder Ausweitung eines Warensortiments eine Anreizwirkung auf die Kunden ausgeht, die potentiell zu einer erhöhten Zahl von Kundenkontakten führt. Eben dies liefe der Zielsetzung der derzeitigen Corona-Maßnahmen zuwider. Die Einschränkung ist auch nicht unangemessen. Der Antragstellerin ist ausdrücklich die Möglichkeit eröffnet, den Betrieb des Geschäfts mit einem reduzierten Warenangebot fortzusetzen. Der Umstand, dass dies möglicherweise nicht kostendeckend möglich ist, rechtfertigt keine Außervollzugsetzung der im öffentlichen Interesse angeordneten Maßnahmen. Gewinnerwartungen treten hinter dem Interesse an einer effektiven Eindämmung des Infektionsgeschehens, deutlich zurück (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.04.2020 - 1 BvQ 47/20 -).

Die Zwangsmittelandrohung findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes NRW.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Streitwertbeschluss folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Der Auffangstreitwert war nicht im Hinblick auf das vorliegende Eilverfahren zu reduzieren, da die begehrte Anordnung der aufschiebenden Wirkung faktisch die Hauptsache vorwegnimmt.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.