Verwaltungsgericht Köln, 23 K 3085/18

T a t b e s t a n d

Der am 00. November 1960 geborene Kläger ist Berufssoldat und steht als Oberstleutnant in Diensten der Beklagten. Mit Verfügung vom 20. Februar 2013 wurde er mit Wirkung ab dem 1. April 2013 auf dem mit A 13H/A14 dotierten Dienstposten eines (...) und W. im Dezernat 0 (...) (im Folgenden: „Dezernat 0“) des ABC-Abwehrkommandos der Bundeswehr (ABCAbwKdoBw) in D. eingesetzt.

Das Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr (BAPersBw) verfügte unter dem 7. März 2013, dass Q. E. auf den nach A 15 bewerteten Dienstposten im ABCAbwKdoBw des Dezernates 0 (Dezernatsleiter) in C. für den Zeitraum vom 1. April 2013 bis zum 31. März 2015 wechselt.

Der Dienstellenleiter des ABCAbwKdoBw Oberst P. beauftragte unter dem 27. Mai 2013 im Rahmen eines Vertretungsbefehls den Kläger mit der Führung des Dezernates 0 im ABCAbwKdoBw und übertrug ihm die Beurteilungsbefugnis gemäß ZDv 20/06, Nr. 304a für den Bereich des Dezernates 0 und zeigte dies dem BAPersBw am gleichen Tag an.

Oberst P. teilte dem BAPersBw mit Schreiben vom 27. September 2013 mit, dass der Kläger seit dem 27. Mai 2013 mit der Führung des genannten Dezernates 0 beauftragt worden ist und beantragte die Zustimmung der personalbearbeitenden Stelle. Als Bezug 2 machte Oberst P. seine Verfügung vom 27. Mai 2013 ausdrücklich zum Gegenstand des Antrags.

Unter dem 30. September 2013 verfügte das BAPersBw, dass Q. E. für den Zeitraum vom 1. Oktober 2013 bis zum 31. März 2015 auf den nach A 15 bewerteten Dienstposten eines ABCAbwStOffz zu der Einheit 00000000 Dez 0 (...)wechselt.

Mit Schreiben des BAPersBw vom 16. Dezember 2013 stimmte dieses dem Antrag vom 27. September 2013 zu.

Mit Verfügung vom 13. Mai 2014 setzte die Beklagte im Wege eines Dienstpostenwechsels Q. T. für den Zeitraum vom 1. Juni 2014 bis zum 30. September 2015 auf dem Dienstposten des Dezernatsleiters 0 in der Abteilung (...) des ABCAbwKdoBw ein. Q. T. nahm diese ihm übertragenen Dienstpostenaufgaben tatsächlich zu keinem Zeitpunkt wahr.

Mit weiterer Verfügung vom 16. Juli 2015 wurde der Kläger ab dem 1. Juli 2015 auf den mit A 15 dotierten Dienstposten des Dezernatsleiters und ABCAbwStOffz XX im Dezernat 0 (...) der Abteilung (...) innerhalb des ABCAbwKdoBw eingesetzt.

Unter dem 21. November 2015 beantragte der Kläger die Gewährung einer Zulage nach § 46 BBesG a. F. rückwirkend ab dem 1. November 2014 bis zu seiner Einweisung in die Besoldungsgruppe A 15.

Mit Wirkung zum 1. Januar 2016 wurde der Kläger in eine Planstelle nach der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen.

Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 23. Juni 2016 – dem Kläger am 5. Juli 2016 bekannt gemacht – den Antrag des Klägers ab. Sie begründete dies damit, dass ein Anspruch auf die Zulage nach § 46 BBesG ab dem 19. Monat der Wahrnehmung einer höherwertigen Tätigkeit entstehe und nur im Fall einer ununterbrochenen Vakanzvertretung. Zudem liege eine solche Vertretung nur dann vor, wenn der höherwertige Dienstposten, dessen Aufgaben vorübergehend wahrgenommen werden, nicht anderweitig besetzt werde. Für die Zeiträume 27. Mai 2013 bis 30. September 2013 und 1. Juni 2014 bis 30. Juni 2015 sei der Dienstposten entsprechend anderweitig besetzt gewesen.

Unter dem 1. August 2016 – bei der Beklagten eingegangen am 5. August 2016 – legte der Kläger Beschwerde gegen den Bescheid vom 23. Juni 2016 ein. Hierin führte er u. a. aus, dass er die Aufhebung des Bescheides sowie die Gewährung der Zulage für den geänderten Zeitraum vom 1. April 2015 bis zum 31. Dezember 2015 für insgesamt neun Monate beantrage. Der Bescheid weise in der Sachdarstellung und der rechtlichen Bewertung rügefähige formelle und inhaltliche Fehler auf und verstoße gegen Rechte, die ihm für eine sachgerechte Behandlung nach der Rechtsordnung und dem Besoldungsrecht eingeräumt seien. Für den Zeitraum vom 2. Mai 2013 bis zum 30. Juni 2015 seien ihm die vollständigen Aufgaben des höherwertigen Amtes der Besoldungsgruppe A 15 vorübergehend vertretungsweise und gleichfalls auch als Vakanzvertretung mit der Absicht seiner zukünftigen Versetzung auf diesen Dienstposten übertragen worden. Er habe die vollständigen Aufgaben dieses Dienstpostens tatsächlich durchgehend und ununterbrochen wahrgenommen. Seit dem 1. Juli 2015 nehme er die Aufgaben dieses höherwertigen Amtes auch nach seiner erfolgten Versetzung auf diesen Dienstposten wahr. Eine anderweitige vorübergehende (nur papiertechnische) Besetzung des Dienstpostens des Dezernatsleiters 0 mit einem anderen Soldaten (Q. T. ), der das Statusamt nicht inne gehabt habe, die Aufgaben dieses Dienstpostens nicht wahrgenommen habe und tatsächlich weiterhin ausschließlich auf seinem eigentlichen Dienstposten als Dezernatsleiter 0 im ABCAbwKdoBw eingesetzt gewesen sei, erkenne er für den Zeitraum 1. Juni 2014 bis zum 30. Juni 2015 nicht an. Diese anderweitige Besetzung sei auch rechtswidrig gewesen, da sie nicht mit dem Prinzip der Bestenauslese vereinbar gewesen sei. Die Beklagte habe es auch schuldhaft unterlassen, ihn auf eine erfolgte anderweitige (papiertechnische) Besetzung des Dienstpostens sowie auf die diesbezüglichen Auswirkungen für die Gewährung einer Zulage hinzuweisen. Auch die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Zulagengewährung und einer amtsangemessenen Alimentation seien im Anspruchszeitraum nach höchstrichterlicher Rechtsprechung erfüllt gewesen.

Mit Bescheid vom 12. Dezember 2017, der dem Kläger am 21. Dezember 2017 eröffnet wurde – gewährte die Beklagte dem Kläger für den Zeitraum vom 1. April 2014 bis zum 31. Oktober 2015 für die Wahrnehmung von Aufgaben eines Amtes nach der Besoldungsgruppe A 15 eine anteilige Zulage nach § 46 BBesG a. F. Für den Zeitraum vom 1. November 2015 bis 31. Dezember 2015 wurde eine Zulage abgelehnt, da in diesen Monaten keine besetzbaren Planstellen in der entsprechenden Wertigkeit zur Verfügung gestanden hätten und demgemäß die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen nicht vorlägen. In der Begründung des Bescheides auf Seite 2 stellte die Beklagte für den Beginn des Anspruchs – entgegen der Angabe im Tenor des Bescheides – nicht auf den 1. April 2014, sondern auf den 1. April 2015 ab. Die Beklagte führte in dem Bescheid aus, dass dem Kläger vom 1. Oktober 2013 bis zum 30. Juni 2015 die Aufgaben eines Dezernatsleiters nach A 15 im Dezernat 0 übertragen wurden.

Am 16. Januar 2018 legte der Kläger Beschwerde gegen den Bescheid vom 12. Dezember 2017 ein. Zur Begründung machte er geltend, dass die monatliche Quotenberechnung nicht nachvollziehbar sei. Außerdem könne eine sachliche Richtigkeit der Angaben zu Planstellen, Anspruchsberechtigten, Dienstposten, Anerkennungszeitraum, Quoten und der Berechnung der anteiligen Zulage nicht geprüft und festgestellt werden. Die zeitliche Einschränkung des Gewährungsanspruchs durch eine vorübergehende (papiertechnische) anderweitige und rechtswidrige Besetzung des Dienstpostens des Dezernatsleiters 0, der das Statusamt nicht inne gehabt habe, könne nicht anerkannt werden.

Unter dem 26. Februar 2018 verfügte die Beklagte, dass gemäß § 42 VwVfG der Bescheid vom 12. Dezember 2017 dahingehend berichtigt wird, dass als Beginn des Anspruchszeitraums anstelle des 1. April 2014 der 1. April 2015 festgelegt wird.

Mit Beschwerdebescheid vom 8. März 2018 – am 23. März 2018 per Empfangsschein dem Kläger bekannt gemacht – wies die Beklagte die Beschwerde des Klägers gegen den Bescheid vom 23. Juni 2016 zurück. Hierin führte sie aus, dass die Beschwerde unzulässig sei. Durch die erneute Entscheidung über den Antrag des Klägers mit Bescheid vom 12. Dezember 2017 sei der Bescheid vom 23. Juni 2016 gegenstandslos geworden und somit die Beschwer entfallen.

Mit weiterem Beschwerdebescheid vom 8. März 2018 – zugestellt am 23. März 2018 – wies die Beklagte die Beschwerde des Klägers gegen den Bescheid vom 12. Dezember 2017 zurück. Zur Begründung führte sie aus, dass die Beschwerde unbegründet sei. Zwar lägen die Voraussetzungen einer „echten“ Vakanzvertretung bei dem Kläger seit dem 1. Oktober 2013 grundsätzlich vor. Unter Berücksichtigung der Voraussetzung einer 18-monatigen ununterbrochenen Wahrnehmung der Aufgaben und der Einweisung in eine Planstelle nach Besoldungsgruppe A 15 mit Wirkung zum 1. Januar 2016 bestehe grundsätzlich ein Anspruch im Zeitraum vom 1. April 2015 bis zum 31. Dezember 2015. Da in den Monaten November und Dezember 2015 keine besetzbaren Planstellen nach Besoldungsgruppe A 15 zur Verfügung gestanden hätten, sei eine Zulagengewährung für diese Monate nicht möglich gewesen. Wie im streitgegenständlichen Bescheid dargestellt, sei der monatsweise Quotient anhand des Verhältnisses der Anspruchsberechtigten zu den besetzbaren Planstellen der Wertigkeit A 15 zu ermitteln gewesen. Der Unterschiedsbetrag zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 14 und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe, der das höherwertige Amt zugeordnet ist, werde mit dem Quotienten für den jeweiligen Monat multipliziert, um den Auszahlungsbetrag zu berechnen.

Der Kläger hat am 23. April 2018 Klage erhoben.

Er macht im Wesentlichen Folgendes geltend: Für den Zeitraum vom 1. April 2015 bis zum 30. Oktober 2015 habe er einen Anspruch auf eine Zulagengewährung zu einer höheren Quote. Die Beklagte habe in den angefochtenen Bescheiden nicht den Nachweis für die korrekte Berechnung der ausgeworfenen Quote erbracht. Als auf einem Dienstposten der Besoldungsgruppe A 14 verwendeter Soldat sei er ab seiner Versetzung in das ABC-Abwehrkommando der Bundeswehr in D. im Zeitraum vom 2. Mai 2013 bis zum 30. Juni 2015 durchgehend mit der Wahrnehmung der Aufgaben des in der Besoldungsgruppe A 15 höher dotierten Dienstpostens des Dezernatsleiters 0 im ABCAbwKdoBw beauftragt gewesen. Die Beauftragung sei mit einem schriftlichen Befehl des Kommandeurs des ABCAbwKdoBw für den Zeitraum vom 27. Mai 2013 bis zum 18. August 2015 dokumentiert worden. Die Wahrnehmung der Aufgaben des höher dotierten Dienstpostens sei durch die personalführende Stelle schriftlich – und rückwirkend – genehmigt worden. Er habe – gerechnet ab dem 2. Mai 2013 – die 18-monatige Wartefrist und die weiteren Voraussetzungen des § 46 BBesG a. F. bereits ab dem 1. November 2014 erfüllt. Er sei vom Beginn seiner Verwendung in der Dienststelle an – ab dem 1. April 2013 – auf einem nach A 15 bewerteten Dienstposten verwendet worden. Der Darstellung der Beklagten, wonach in den Monaten November 2015 und Dezember 2015 für die anteilige Gewährung der Zulage überhaupt keine absetzbaren Planstellen der Dotierung A 15 zur Verfügung gestanden hätten, könne nicht gefolgt werden, da aufgrund eines hohen Umfanges zusätzlicher neuer Planstellen im Zeitraum ab Oktober 2015 erstmalig in der Bundeswehr Stabsoffiziere, darunter auch Stabsoffiziere seiner Ausbildungs- und Verwendungsreihe ABC-Abwehr und auch im ABCAbwKdoBW, in einem außergewöhnlich hohen Umfang und mit nur sehr kurzer Wartezeit von wenigen Monaten in Planstellen der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen worden seien. Daher sei anzunehmen, dass die Berechnungsgrundlagen der Beklagten für diesen Zeitraum fehlerhaft oder unwahr seien. Im Rahmen der Berechnung habe die Beklagte ferner Soldaten wie ihn, die eben noch nicht auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt wurden, sondern auch über die Wartefrist hinaus ohne eine Versetzung oder Beförderung nur die Aufgaben eines höherwertigen Amtes über einen längeren Zeitraum ausgeübt hätten, zunächst sowohl aus der Betrachtung und Auswahl für die Zulage, wie auch aus einer entsprechenden Einweisung in eine höher dotierte Planstelle ausgeschlossen. Die Beklagte habe schließlich bei der Ermittlung und Berechnung der Verteilungsquoten und der anteiligen Zulage offensichtlich das nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 –) anzuwendende Verfahren zur Ermittlung von Anspruchsberechtigten und der Berechnung der anteiligen Zulage mit dem nach der vorgenannten Regelung anzuwendenden Verfahren für die Beförderung und Einweisung von Soldaten in unzulässiger und benachteiligender Weise zum Nachteil des tatsächlich anspruchsberechtigten Personenkreises für die Zulage kombiniert indem hierdurch der bisher bestehende Umfang ungenutzter Planstellen rasch signifikant habe reduziert werden können.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 12. Dezember 2017 in der Gestalt der Berichtigungsverfügung vom 26. Februar 2018 und des Beschwerdebescheides vom 8. März 2018 eine Zulage nach § 46 BBesG in der Fassung vom 19. Juni 2009 für die Zeiträume vom 1. November 2014 bis zum 31. März 2015 sowie vom 1. November 2015 bis zum 31. Dezember 2015 zu gewähren sowie für den Zeitraum vom 1. April 2015 bis zum 31. Oktober 2015 eine höhere als die bisher zugesprochene Zulagengewährung zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist sie vollumfänglich auf die Ausführungen in dem Beschwerdebescheid vom 8. März 2018. Darüber hinaus führt sie im Wesentlichen an: Im Fall des Klägers sei die Voraussetzung einer „Übertragung“ höherwertiger Aufgaben zum von ihm angegebenen Zeitpunkt des 1. April 2013 nicht erfüllt. Unstreitig habe die hierfür zuständige personalbearbeitende Stelle der nicht dienstpostengerechten Verwendung des Klägers erst mit Datum vom 16. Dezember 2013 rückwirkend zum Oktober 2013 zugestimmt. Für die wirksame Übertragung der höherwertigen Aufgaben genüge zwar ein Realakt oder Organisationsakt in den gebräuchlichen Formen der Dienstpostenzuweisung oder –übertragung. Zu fordern sei allerdings, dass die Organisationsmaßnahme von der zuständigen Stelle des Dienstherrn getroffen wurde und wirksam ist. Die Fristberechnung zur Berechnung der 18-monatigen Wartefrist beginne somit nicht am 2. Mai 2013, sondern zu Beginn des Oktobers 2013. Darüber hinaus habe der Kläger keinen Anspruch auf eine höhere als die bereits gewährte Zulage nach § 46 BBesG a. F. für den Zeitraum 1. April 2015 bis 31. Dezember 2015. Sie habe ihrem Beschwerdebescheid eine ordnungsgemäße Aufstellung zur Nachvollziehbarkeit der ausgezahlten Quote beigefügt. Bei der Ermittlung der Verteilungsquoten seien im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 –) nur vollumfänglich unbesetzte Planstellen einbezogen worden. Die Anzahl der im jeweiligen Anspruchsmonat insgesamt noch verfügbaren Planstellen ergibt sich aus der Summe der seinerzeit verfügbaren Planstellen aller Uniformträgerbereiche. Im November und Dezember des Jahres 2015 habe es keine freien Planstellen gegeben. Zur Ermittlung des Kreises der Anspruchsberechtigten, die im jeweiligen Monat um die Zahlung der Zulage nach § 46 BBesG a. F. konkurrieren, sei zunächst für jede aus dem Bundeshaushaltsplan hervorgehende Besoldungsgruppe die Beförderungs- und Einweisungsreihenfolge entsprechend des Leistungsbildes aller Soldatinnen und Soldaten aus dem Personalwirtschaftssystem der Bundeswehr abgerufen worden. Eine eventuelle Unrichtigkeit der Anzahl der Mitbewerberinnen und Mitbewerber um die Zulage könne sich nur zugunsten des Klägers auswirken, da eine allenfalls höher denkbare Anzahl seinen anteiligen Anspruch nur verringern könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Das Gericht kann nach Anhörung der Beteiligten gemäß § 84 Abs. 1 VwGO ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid entscheiden, weil die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist und der Sachverhalt geklärt ist.

Die Klage hat teilweise Erfolg.

Die Klage ist vollumfänglich zulässig. Statthaft ist die Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO). Der wörtlich gestellte Antrag war gemäß § 88 VwGO in den im Tatbestand dargestellten Antrag auszulegen. Denn der Kläger begehrt eine weitere Zulagengewährung nach § 46 BBesG in der Fassung vom 19. Juni 2009 und damit einen ihn begünstigenden Verwaltungsakt (§ 35 Satz 1 VwVfG). Die gemäß § 42 VwVfG ergangene Berichtigungsverfügung vom 26. Februar 2018, die keinen Verwaltungsakt darstellt, ist klarstellend im sinngemäß gestellten Antrag hinsichtlich des kassatorischen Teils enthalten. Im Übrigen wurde insbesondere auch die Klagefrist gemäß § 74 VwGO gewahrt, da der maßgebliche Beschwerdebescheid am 23. März 2018 dem Kläger gemäß § 5 VwZG zugestellt wurde und die Klage am 23. April 2018 bei Gericht einging.

Die Klage ist teilweise begründet.

Die angegriffenen Bescheide sind nur hinsichtlich der abgelehnten Zulagengewährung für den Zeitraum Januar 2015 bis März 2015 sowie für den Monat November 2015 rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten; der Kläger hat insofern einen Anspruch auf Gewährung einer weiteren Zulage im Sinne des § 46 BBesG in der maßgeblichen Fassung vom 19. Juni 2009 – a. F. – (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Nach § 46 Abs. 1 BBesG a. F. erhält ein Beamter oder ein Soldat, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen wurden, nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen. Abs. 2 BBesG dieser Norm regelt, dass die Zulage in der Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt seiner Besoldungsgruppe und dem Grundgehalt, der das höherwertige Amt zugeordnet ist, gewährt wird.

Diese Voraussetzungen liegen nur für den Zeitraum vom Januar 2015 bis zum März 2015 sowie für November 2015 vor.

Die Frist von 18 Monaten begann ab dem Zeitpunkt der Übertragung der Aufgaben des in Rede stehenden höherwertigen Amtes des Dezernatsleiters 0 in der Abteilung (...) des ABCAbwKdoBw in Vertretung bereits zum Ende Mai 2013 zu laufen, sodass insofern ein Anspruch des Kläger grundsätzlich mit Ablauf des November 2014 in Betracht kommt.

Für die "Übertragung" höherwertiger Aufgaben im Sinne des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG (in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung) bedarf es keiner durch beamtenrechtlichen Verwaltungsakt getroffenen, rechtsgestaltenden Regelung. Es genügt vielmehr ein Realakt oder Organisationsakt. Die Organisationsmaßnahme muss jedoch von der zuständigen Stelle des Dienstherrn getroffen werden und wirksam sein.

Thüringer OVG, Urteil vom 18. August 2015 – 2 KO 191/15 –, juris, Rn. 47 f. m. w. N.

Maßgeblich ist demnach abzustellen auf die rückwirkende Zustimmung des BAPersBw vom 16. Dezember 2013. Hierin stimmte die zuständige personalbearbeitende Stelle der Beklagten dem Antrag des Oberst P. vom 27. September 2013 ausdrücklich zu. Oberst P. beantragte in diesem Schreiben jedoch nicht die Zustimmung der Aufgabenübertragung mit Wirkung ab dem 1. Oktober 2013, sondern vielmehr rückwirkend ab dem 27. Mai 2013. Dies zeigt sich darin, dass Oberst P. ausdrücklich in dem Antragsschreiben mitteilte, dass die tatsächliche Aufgabenwahrnehmung bereits seit dem 27. Mai 2013 erfolgte und dies zum Gegenstand seines Antrages machte. Oberst P. hat in seinem Antrag vom 27. September 2013 auch explizit als „Bezug 2“ seine Verfügung vom 27. Mai 2013 aufgenommen und damit zum Gegenstand seines Antrages gemacht. In dieser Verfügung hat Oberst P. u. a. gegenüber dem BAPersBw angezeigt, dass der Kläger vom 27. Mai 2013 an mit der Wahrnehmung der Aufgaben der Dezernatsleitung beauftragt wurde. Nach alledem hätte es an der Beklagten gelegen, einen anderen Zeitpunkt für das Wirksamwerden ihrer Zustimmung ausdrücklich zu bestimmen, wenn sich die Zustimmung nicht auch auf den beantragten zurückliegenden Zeitraum ab dem 27. Mai 2013 hätte beziehen sollen.

Unschädlich ist, dass die Beklagte ursprünglich mit Verfügung vom 7. März 2013 bestimmte, dass Q. E. auf dem nach A 15 streitgegenständlichen Dienstposten im ABCAbwKdoBw für den Zeitraum vom 1. April 2013 bis zum 31. März 2015 eingesetzt werden sollte. Insofern hat die Beklagte einerseits in ihrem Bescheid vom 12. Dezember 2017 selbst festgestellt, dass dem Kläger – entgegen der genannten Verfügung – vom 1. Oktober 2013 bis zum 30. Juni 2015 die Aufgaben des Dezernatsleiters nach A 15 im Dezernat 0 übertragen wurden. Aus demselben Grunde steht auch die ursprüngliche Verfügung hinsichtlich Q. T. vom 13. Mai 2014 – der die jeweiligen Aufgaben zudem tatsächlich zu keinem Zeitpunkt wahrgenommen hat – für den Zeitraum vom 1. Juni 2014 bis zum 30. September 2015 nicht entgegen, zumal der Kläger mit Verfügung vom 16. Juli 2015 ab dem 1. Juli 2015 auch ausdrücklich auf dem gegenständlichen Dienstposten eingesetzt wurde. Andererseits wird die ursprüngliche Verfügung vom 7. März 2013 bzw. vom 13. Mai 2014 auch durch die später erfolgte Genehmigung vom 16. Dezember 2013 bzw. vom 26. Mai 2014 obsolet.

Nach alledem waren dem Kläger seit dem 27. Mai 2013 ununterbrochen die Aufgaben des gegenständlichen Dienstpostens des Dezernatsleiters 0 in der Abteilung (...) des ABCAbwKdoBw übertragen. Dies geschah auch unstreitig vorübergehend und vertretungsweise.

Die Aufgaben eines höherwertigen Amtes werden – wie hier – auch dann vorübergehend vertretungsweise im Sinne von § 46 Abs. 1 BBesG a. F. wahrgenommen, wenn sie dem Beamten bzw. Soldaten für einen Zeitraum übertragen wurden, dessen Ende weder feststeht noch absehbar ist. Die Vakanzvertretung endet, auch wenn sie als zeitlich unbeschränkt oder dauerhaft oder endgültig bezeichnet wird, erst mit der funktionsgerechten Besetzung der Stelle. Dies ist dann der Fall, wenn ein Beamter bzw. Soldat mit entsprechendem Statusamt in die freie Planstelle eingewiesen und ihm die Stelle, d. h. das Amt im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten), übertragen wird.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. April 2011 – 2 C 27.10 – und – 2 C 30.09 –, juris, jeweils Rn. 13; OVG NRW, Urteil vom 19. November 2019 – 1 A 1591/18 –, juris, Rn. 70 f.

Der Kläger erfüllte unstreitig auch die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des Amtes.

Obwohl der Kläger nach den vorstehenden Ausführungen nach Ablauf der 18-monatigen Wartefrist „an sich“ ab Dezember 2014 anspruchsberechtigt sein kann, liegt ein Anspruch nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG (in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung) nur für den Zeitraum Januar bis März 2015 und für den Monat November 2015 vor, weil nur in diesem Zeitraum die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorgelegen haben. Ein weitergehender Anspruch besteht nicht.

Die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen sind erfüllt, wenn der Beförderung des betreffenden Beamten kein haushaltsrechtliches Hindernis entgegensteht. Maßgeblich hierfür sind die Vorgaben des jeweiligen Haushaltstitels des Haushaltsplans. Zwar bestimmt § 49 BHO, dass ein Amt haushaltsrechtlich grundsätzlich nur zusammen mit einer Einweisung in eine Planstelle verliehen werden darf. § 46 Abs. 1 BBesG a. F. setzt indes auf der Ebene des Haushaltsplans keine feste Verknüpfung zwischen einem konkret-funktionellen Amt (Dienstposten) und einer bestimmten Planstelle voraus. Die Zulage ist vielmehr auch in den Fällen zu zahlen, in denen der Dienstherr auf die ihm mögliche Anpassung der Anzahl der Dienstposten an die der Planstellen der entsprechenden Wertigkeit verzichtet hat. § 46 Abs. 1 BBesG a. F. gilt daher auch für den Fall, dass der Dienstherr erheblich mehr Beförderungsdienstposten ausweist, als Planstellen und damit Statusämter dieser Wertigkeit im Haushaltsplan zur Verfügung stehen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. November 2019 – 1 A 1591/18 –, juris, Rn. 37 ff. mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 –, juris.

In Fällen der sog. Topfwirtschaft kann die Zulage als der nach § 46 Abs. 2 BBesG a. F. zu berechnende Differenzbetrag zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsstufe des Beamten und dem Grundgehalt der Besoldungsstufe des wahrgenommenen höherwertigen Amtes allerdings nur anteilig gezahlt werden, wenn die Anzahl der Anspruchsberechtigten die Anzahl der besetzbaren Planstellen der entsprechenden Wertigkeit übersteigt. Aus dem Begriff der „haushaltsrechtlichen Voraussetzungen“ folgt, dass nur die auf die besetzbaren Planstellen entfallenden Mittel für die Zulage zur Verfügung stehen. Für den Anspruchszeitraum und den etatisierten Behördenbereich muss daher monatlich die Anzahl der Anspruchsberechtigten und die Anzahl der besetzbaren Planstellen der entsprechenden Wertigkeit berechnet und ins Verhältnis gesetzt werden. Dabei ist hinsichtlich der Zahl der Anspruchsberechtigten zu prüfen, ob im letzten Monat einzelne Beamte in die Anspruchsvoraussetzungen hineingewachsen sind (Erlangen der Beförderungsreife, Erreichen der 18-monatigen Wartezeit) oder aus ihr herausgefallen sind (Wechsel auf einen dem Statusamt entsprechenden Dienstposten, Beförderung, Ruhestand, Tod). Hinsichtlich der Zahl der besetzbaren Planstellen ist zu prüfen, ob bislang besetzte Planstellen besetzbar geworden sind (Ruhestand, Tod, (Weg-)Versetzung) oder bislang besetzbare Planstellen besetzt worden sind (Beförderung, Versetzung). Teilzeitbeschäftigte sind bei dieser Berechnung entsprechend ihrer Beschäftigungsquote zu berücksichtigen. Maßgeblich für diese Berechnung sind stets die Verhältnisse in dem Monat, für den die Zulage berechnet wird.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. November 2019 – 1 A 1591/18 –, juris, Rn. 37 ff. mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 –, juris.

Nach dieser Maßgabe steht dem Kläger ein Anspruch auf Gewährung einer weiteren Verwendungszulage nur für den Zeitraum vom Januar 2015 bis März 2015 sowie für November 2015 zu.

Die Beklagte hat zunächst für den Zeitraum April 2015 bis Oktober 2015 eine rechtlich nicht zu beanstandende Berechnung der (anteiligen) Zulagengewährung vorgenommen. Sie hat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16/13 –, juris,

monatsweise die Anzahl der Anspruchsberechtigten und die Anzahl der besetzbaren Planstellen der entsprechenden Wertigkeit berechnet und ins Verhältnis gesetzt. Ferner hat sie aufgrund der größeren Anzahl von Anspruchsberechtigten als verfügbarer Planstellen die Zulage dem Kläger anteilig zukommen lassen. Hierbei hat sie monatsweise den Quotienten ermittelt, der sich aus dem Verhältnis von besetzbaren Planstellen der Wertigkeit A 15 und der Anzahl der miteinander um diese Planstellen konkurrierenden Anspruchsberechtigten ergibt. Der Unterschiedsbetrag zwischen dem (damaligen) Grundgehalt der Besoldungsgruppe des Klägers (A 14) und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe des höherwertigen Amtes (A 15) wurde mit dem ermittelten Quotienten multipliziert, um den Auszahlungsbetrag zu berechnen.

Der Kläger hat die Berechnungsgrundlagen der Beklagten nicht substantiiert in Frage gestellt. Für die Kammer bestehen auch im Übrigen keine konkreten Anhaltspunkte, an den der Berechnung zugrunde liegenden Zahlenwerten zu zweifeln. Die Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, dass die Planstellen mit dem SAP-Standardprodukt „Stellenplanmanagement“ elektronisch verwaltet werden und dass sich die Anzahl der im jeweiligen Anspruchsmonat insgesamt noch verfügbaren Planstellen aus der Summe der seinerzeit verfügbaren Planstellen aller Uniformträger (Heer, Luftwaffe, Marine und Sanitätsdienst) ergibt. Auch die Ermittlung des Kreises der Anspruchsberechtigten hat die Beklagte plausibel und rechtlich einwandfrei dargetan.

Sofern der Kläger vorbringt, dass in der Zeit ab Oktober 2015 aufgrund eines „hohen Umfangs zusätzlicher neuer Planstellen“ erstmalig in die Bundeswehr „in außergewöhnlich hohem Umfang und mit sehr kurzer Wartezeit“ Stabsoffiziere in Planstellen nach A 15 eingewiesen worden seien, so lässt dies an der Richtigkeit der Berechnung der Beklagten keine rechtlichen Zweifel aufkommen. Denn selbst wenn dies als wahr unterstellt wird, lässt sich hieraus nicht schließen, dass dadurch automatisch freie Planstellen nach A 15 verfügbar gewesen sind. Im Gegenteil legt der Vortrag des Klägers insofern sogar nahe, dass diese neuen Planstellen auch zügig und großflächig besetzt worden sind. Maßgeblich für die Berechnung des Quotienten ist jedoch – wie dargelegt – die Anzahl freier Planstellen. Auch der Einwand, dass die Beklagte bei ihrer Berechnung nicht diejenigen Soldaten berücksichtigt hat, die – wie der Kläger – noch nicht auf einen höherwertigen Dienstposten förmlich eingesetzt waren, sondern diesen nur faktisch ausgeübt haben, geht ins Leere. Denn selbst wenn dies als wahr unterstellt wird, kann der Kläger hieraus für ihn selbst keine positiven Rechtsfolgen herleiten. Denn dann wäre der zu ermittelnde Quotient noch geringer, weil mehr Anspruchsberechtigte auf die besetzbaren Planstellen anzusetzen wären. Nicht nachzuvollziehen ist schließlich in diesem Zusammenhang auch der Einwand des Klägers, dass die Beklagte „zum Nachteil des anspruchsberechtigten Personenkreises“ die Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts mit den Vorgaben der Zentralen Dienstvorschrift A-1340/111 „kombiniert“ habe.

Nach den rechtlich nicht zu beanstandenden Berechnungen der Beklagten ergibt sich für den Kläger eine (anteilige) Zulagengewährung in den Monaten November und Dezember 2014 und Dezember 2015 nicht, weil in diesem Zeitraum keine entsprechenden Planstellen nach A 15 verfügbar gewesen sind.

Allerdings besteht ein Anspruch auf weitere Zulagengewährung in den Monaten Januar bis März 2015 sowie November 2015, da hier eine Planstellenverfügbarkeit in Höhe von 0,775, 1,344, 0,860 sowie 0,019 vorliegt und sich unter Anrechnung des daraus resultierenden Quotienten weitere – von der Beklagten im Einzelnen noch zu berechnende – Auszahlungsbeträge zugunsten des Klägers ergeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Alt. 2 VwGO. Die Kammer hat insoweit eine Obsiegensquote des Klägers in Höhe von 38 % angenommen, da die Klage im Hinblick auf 4 weitere Monate erfolgreich war. Hinsichtlich der Unterliegensquote geht die Kammer von insgesamt 6,5 Monaten aus. Hierbei hat die Kammer für den Zeitraum April 2015 bis Oktober 2015 lediglich 3,5 Monate in Ansatz gebracht, weil der Kläger insofern lediglich eine höhere Zulage als die bereits gewährte begehrt hat. Hinsichtlich der übrigen 3 Monate November und Dezember 2014 sowie Dezember 2015 wurden diese in Gänze als Unterliegen gewertet.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Gerichtsbescheid können die Beteiligten innerhalb eines Monats nach Zustellung bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich die Zulassung der Berufung beantragen. Über die Zulassung entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen.

Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

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1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Gerichtsbescheids bestehen,
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2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
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3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
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4. der Gerichtsbescheid von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senate der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
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5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss den angefochtenen Gerichtsbescheid bezeichnen. Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Gerichtsbescheides darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Gegen diesen Gerichtsbescheid können die Beteiligten innerhalb eines Monats nach Zustellung schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, anstelle des Antrags auf Zulassung der Berufung mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht beantragen.

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

5.000,00 €

festgesetzt.

Gründe

Die Festsetzung des Streitwertes entspricht dem gesetzlichen Auffangwert (§ 52 Abs. 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle beim Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.