Verwaltungsgericht Köln, 18 K 3108/17

Tatbestand

Die Klägerinnen gehören zum Konzern der Deutsche Bahn AG (DB). Sie betreiben den Großteil der Schienennetze im Hoheitsgebiet der Beklagten.

Der Entwurf der Schienennetznutzungsbedingungen der Klägerin zu 1. für die Netzfahrplanperiode 2017/2018 (SNB 2018) wurde am 30. August 2016 im Bundesanzeiger veröffentlicht und den Zugangsberechtigten zur Stellungnahme bis zum 30. September 2016 unterbreitet. Diese Schienennetznutzungsbedingungen gelten nach Ziffer 1.4.1.1 SNB 2018 auch für die Klägerin zu 2.

Mit Schreiben vom 7. Oktober 2016 und vom 11. November 2016 - jeweils am gleichen Tag bei der Bundesnetzagentur eingegangen - beantragten die Klägerinnen unter Beifügung entsprechender Antragsunterlagen erstmals auf der Grundlage von § 45 des Eisenbahnregulierungsgesetzes (ERegG) in der Fassung des Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs im Eisenbahnbereich vom 29. August 2016 (BGBl. I S. 2082 ff.) die Genehmigung der für die Erbringung des Mindestzugangspakets geltenden Entgelte und Entgeltgrundsätze für die Netzfahrplanperiode 2017/2018, welche sich auf den Zeitraum vom 10. Dezember 2017 bis zum 8. Dezember 2018 erstreckte.

Die von den Klägerinnen beantragten Entgeltmaßnahmen veröffentlichte die Bundesnetzagentur am 10. Oktober 2016 auf ihren Internetseiten. Daraufhin wurden 25 Hinzuziehungsanträge gestellt und positiv beschieden. Die Bundesnetzagentur gab dem (......), dem (.....). sowie dem (.....) mit Schreiben vom 21. Oktober 2016 Gelegenheit zur Stellungnahme. Hinsichtlich des Inhalts der Stellungnahmen der Hinzugezogenen sowie der angehörten Verbände wird auf die Zusammenfassung auf den Seiten 8-13 des angegriffenen Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 6. Februar 2017 in der Fassung vom 13. Februar 2017 (..........) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 21., 27. und 31. Oktober 2016 hörte die Bundesnetzagentur die Klägerin zu 1. zu einzelnen Fragen hinsichtlich des Entgeltgenehmigungsantrags an. Wegen des Inhalts der Anhörung wird auf Blatt 3265-3278, Blatt 3384-3393 und Blatt 3458-3462 des von der Beklagten übersandten Verwaltungsvorgangs Bezug genommen. Die Klägerin zu 1. antwortete hierauf mit Schreiben vom 4. und 8. November 2016. Insoweit wird auf Blatt 3513-3542 und Blatt 3568-3591 des Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Am 14. und 15. November 2016 führte die Bundesnetzagentur mit den Beteiligten die öffentliche mündliche Verhandlung durch. Wegen des Inhalts wird auf das Wortprotokoll auf Blatt 5071-5286 des Verwaltungsvorgangs verwiesen.

Der Eisenbahninfrastrukturbeirat wurde erstmals am 28. November 2016 angehört, eine weitere Anhörung erfolgte am 23. Januar 2017. Das Bundeskartellamt erhielt mit Schreiben vom 20. Oktober 2016 und vom 30. Januar 2017 Gelegenheit zur Stellungnahme, von der es keinen Gebrauch machte.

Mit Schreiben vom 30. November 2016 verlängerte die Beklagte die Frist bis zum Eintritt der Genehmigungsfiktion bis zum 6. Februar 2017.

Mit Beschluss vom 6. Februar 2017 (........), der unter dem 13. Februar 2017 in den auf Blatt 5050 des Verwaltungsvorgangs aufgeführten Punkten berichtigt wurde, genehmigte die Bundesnetzagentur den Antrag der Klägerinnen weitgehend. Unter anderem in den folgenden Punkten wich die Genehmigung von dem Antrag der Klägerinnen ab:

Für das Marktsegment „Charterverkehr/Nostalgie“ im Schienenpersonenfernverkehr genehmigte die Bundesnetzagentur das von den Klägerinnen in Anlage 6.2 SNB 2018 in Höhe von 2,46 Euro beantragte Trassenentgelt lediglich in Höhe von 2,05 Euro. Dies begründete sie damit, dass bei der Ermittlung des Entgelts durch die Klägerinnen die in diesem Segment anzusetzende Leerfahrtenquote von durchschnittlich 30% nicht berücksichtigt gewesen sei. Die von den Klägerinnen für die Berechnung des Vollkostenaufschlags in diesem Segment gewählte Kenngröße von 127,4 Personenkilometern pro Trassenkilometer sei durch einen Adjustierungsfaktor auf 94,62 Personenkilometer abzusenken, damit die Markttragfähigkeit in diesem Segment sachgerecht abgebildet werde.

In Abhängigkeit von dem Entgelt im Segment „Charterverkehr/Nostalgie“ genehmigte die Bundesnetzagentur das in Anlage 6.2 SNB 2018 in Höhe von 2,46 Euro beantragte Entgelt für das Segment „Lok-/Leerfahrt“ im Schienenpersonenfernverkehr ebenfalls lediglich in Höhe von 2,05 Euro.

Zudem lehnte die Bundesnetzagentur die Genehmigung der in Ziffer 6.5 der SNB 2018 enthaltenen Regelung zu leistungsabhängigen Entgelten ab, weil die gewählten Schwellenwerte den kurzfristigen Gelegenheitsverkehr im Schienengüterverkehr unangemessen belasteten, die S-Bahn-Netze D. und J. zu Unrecht aus dem Anreizsystem ausgenommen seien, eine einvernehmliche Vereinbarung über das Anreizsystem mit den Zugangsberechtigten nicht geschlossen worden sei und weil die von den Klägerinnen gewählte Entgelthöhe von 10 Cent pro Verspätungsminute nicht geeignet sei, einen hinreichenden Anreiz für die Vermeidung von Störungen zu setzen.

Das in Ziffer 6.4.8.2 der SNB 2018 beantragte Mindeststornierungsentgelt genehmigte die Bundesnetzagentur unter Festlegung von für die Verkehrsdienste individuellen Höchstbeträgen, um die Angemessenheit der Stornierungsentgelte sicherzustellen. Die Obergrenzen der Mindeststornierungsentgelte legte sie für den Schienenpersonenfernverkehr auf 241 Euro, für den Schienenpersonennahverkehr auf 422 Euro und für den Schienengüterverkehr auf 416 Euro fest.

Die Bundesnetzagentur versagte die Genehmigung der in Ziffer 6.4.2 SNB 2018 beantragten Regelung zur entgeltlichen Behandlung von Zugfahrten mit einer Verspätung von mehr als 20 Stunden („20-Stunden-Regelung“), wonach im Falle einer solchen Verspätung das Entgelt für die aufgrund der Verspätung neu zugewiesene Trasse sowie ein Entgelt in Höhe des höchsten Mindeststornierungsentgelts für die nicht genutzte Trasse zu entrichten ist.

Die Bundesnetzagentur änderte die Regelung der Klägerinnen in Ziffer 6.4.3 SNB 2018, nach der eine Minderung wegen bestimmter Mängel auf Verlangen der Zugangsberechtigten davon abhängt, dass der zur Minderung berechtigende Mangel nicht im Risikobereich des Zugangsberechtigten liegt, der Zugangsberechtigte den Mangel bei Abschluss des Einzelnutzungsvertrags außerhalb der Fälle arglistiger Täuschung nicht kannte oder grob fahrlässige Unkenntnis hatte und der Zugangsberechtigte den Mangel unverzüglich nach Kenntnis angezeigt hat. Nach der Neufassung der Regelung im angegriffenen Beschluss können die näher benannten bestimmten Mängel nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln geltend gemacht werden.

Hinsichtlich der von den Klägerinnen in ihrem Antrag in Ziffer 6.2.1.2.8 SNB 2018 vorgesehenen Definition des Marktsegments „Punkt-zu-Punkt-Verkehre“ enthält der Tenor des Beschlusses der Bundesnetzagentur keine Abweichung zum Antrag der Klägerinnen. Allerdings setzte die Bundesnetzagentur in der Beschlussbegründung an die Stelle der von den Klägerinnen gewählten Bestimmung des Segments „Punkt-zu-Punkt-Verkehre“ im Schienenpersonenfernverkehr eine andere Marktsegmentierung. Um geringeren Preisreagibilitäten für Verkehre mit weniger als drei bestellten Anschlüssen Rechnung zu tragen, sei es angezeigt, das von den Klägerinnen gewählte Segment „Punkt-zu-Punkt-Verkehre“ durch das Segment „Verkehre mit weniger als drei Anschlüssen als Haltepunkte zwischen Quell- und Zielort“ zu ersetzen. Die von den Klägerinnen gewählte Begrenzung des Segments auf Verkehre ohne bestellte Anschlüsse sei mit Blick auf die unzureichende Verbindungsqualität nicht sachgerecht. Die Verbindungsqualität eines Angebots im Schienenpersonenfernverkehr stelle für Fahrgäste ein wesentliches Kriterium für die Verkehrsmittelwahl dar.

Die Entgeltgenehmigung in dem angegriffenen Beschluss stellte die Bundesnetzagentur in Ziffer 3. des Beschlusstenors unter den Vorbehalt des Widerrufs für den Fall, dass der Gesetzgeber mit Wirkung für den Genehmigungszeitraum eine Entscheidung zur Förderung des Schienengüterverkehrs treffe.

Wegen des weiteren Inhalts wird auf den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 6. Februar 2017 in der berichtigten Fassung vom 13. Februar 2017 Bezug genommen.

Die Klägerinnen haben am 3. März 2017 Klage erhoben und zugleich einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. Letzteren Antrag hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 24. Mai 2017 (Az.: 18 L 980/17) abgelehnt; die hiergegen erhobene Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 1. Dezember 2017 (Az. 13 B 676/17) zurückgewiesen.

Die Klägerinnen sind der Auffassung, der angegriffene Beschluss sei rechtswidrig, soweit darin die Marktsegmentierungskriterien für das Marktsegment „Punkt-zu-Punkt-Verkehre" von „keine bestellten Anschlüsse" in „weniger als drei Anschlüsse als Haltepunkte zwischen Quell- und Zielstandort" geändert worden seien. Selbst wenn die Beklagte davon habe absehen wollen, eine entsprechende Regelung in den Beschluss aufzunehmen, sei nicht ausgeschlossen, dass sie sich in einem späteren Genehmigungsverfahren auf die Feststellungen in dem Beschluss vom 6. Februar 2017 berufen werde. Für die Klägerinnen bestehe die Gefahr der Bestandskraft und die Klage sei insoweit zumindest als Leistungsklage zulässig. Die von der Beklagten vorgenommene Segmentierung stehe nicht im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften. Dem Betreiber der Schienenwege komme bei der Marktsegmentierung ein weiter Gestaltungsspielraum zu; § 36 Abs. 3 Satz 1 ERegG gebe lediglich eine Differenzierung anhand der Art der transportierten Güter und der Art der Personenbeförderung vor. Art. 32 Abs. 1 der Richtlinie 2012/34/EU enthalte keine weitergehende Spezifizierung. Der Gesetzgeber habe eine Differenzierung von Märkten und Teilmärkten nach dem kartellrechtlichen Bedarfsmarktkonzept beabsichtigt. Danach komme es für die Abgrenzung auf die funktionelle Austauschbarkeit einer Dienstleistung aus Sicht des Markts an. Die Nachfrage von Leistungen im Schienenpersonenfernverkehr „mit bestellten Anschlüssen“ und „ohne bestellte Anschlüsse“ seien nicht austauschbar. Die „Punkt-zu-Punkt-Verkehre“ sprächen ein preissensibles Publikum an, das bereit sei, Einschränkungen in der Angebotsqualität hinzunehmen. Richtige Kriterien bei der Marktsegmentierung im Schienenpersonenfernverkehr seien die Netzbildungsfähigkeit, die Reisezeit und die Flexibilität. „Punkt-zu-Punkt-Verkehre“ könnten mit keinem anderen Produkt des Schienenpersonenfernverkehrs ausgetauscht werden, die von der Beklagten gewählten Verkehre mit geringer Konnektivität hingegen schon. Diese Abgrenzung begründe eine Inhomogenität der Marktsegmente. Konkret führe die von der Beklagten vorgenommene Segmentierung dazu, dass mehrere Trassen der DB Fernverkehr AG, die bislang den Segmenten „Basic“ bzw. „Metro Tag“ zugeordnet worden wären, nun dem Segment „Punkt-zu-Punkt-Verkehre“ angehörten. Zudem werde dadurch die Reisendenstruktur vermischt, die für die Bestimmung der Endkundenelastizität relevant sei. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei eine Abgrenzung nicht anhand des Kriteriums der Anschlussqualität, sondern anhand der Frage vorzunehmen, ob überhaupt Anschlussbeziehungen angeboten würden. Auch im Flugverkehr werde die Abgrenzung der Marktsegmente anhand bestehender Anschlussbeziehungen vorgenommen. Die von der Beklagten festgelegte Anzahl „weniger als drei Anschlüsse“ sei willkürlich gegriffen. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern Verkehre mit null bis zwei bestellten Anschlüssen ein in sich homogeneres System bildeten als solche mit drei und vier bestellten Anschlüssen.

In Bezug auf die in dem Beschluss niedriger als beantragt genehmigten Entgelte für die Segmente „Charterverkehr/Nostalgie“ und „Lok-/Leerfahrt“ im Schienenpersonenfernverkehr machen die Klägerinnen geltend, dass der Bundesnetzagentur die Festsetzungskompetenz für eine solche Herabsetzung fehlt. Sie dürfe eine beantragte Genehmigung lediglich verweigern oder unter Vorbehalt aussprechen. In Betracht komme außerdem eine Genehmigung mit Nebenbestimmungen oder die Möglichkeit, eine Korrektur für die nächste Fahrplanperiode in den Raum zu stellen. Die Regulierungsbehörde dürfe zum einen kein den Antrag übersteigendes Entgelt festsetzen. Dies folge aus dem Konzept der Entgeltgenehmigung und sei durch den Wortlaut des § 45 Abs. 1 Satz 2 ERegG indiziert, der eine Genehmigung vorsehe, „soweit“ die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür erfüllt seien. Dadurch werde die beantragte Entgelthöhe gesetzlich als Obergrenze festgelegt. Diese Formulierung verbiete es der Beklagten insbesondere, - wie hier im Segment „Charterverkehr/Nostalgie“ und demzufolge auch dem Segment „Lok-/Leerfahrt“ im Schienenpersonenfernverkehr - eigene Berechnungsvorstellungen an die Stelle des Berechnungsmodells der Klägerinnen zu setzen oder deren Modell aktiv gestaltend zu korrigieren. Zum anderen dürfe die Bundesnetzagentur die von den Klägerinnen beantragten Entgelte auch nicht unterschreiten. Die Vorschrift des § 45 Abs. 1 Satz 2 ERegG müsse im Zusammenhang mit der Pflicht des Betreibers der Schienenwege zur Vollkostendeckung gem. § 31 Abs. 2 ERegG und dem daraus folgenden Konzept der relativen Markttragfähigkeit bei der Bemessung der Zuschläge nach § 36 Abs. 2 ERegG ausgelegt werden. Der durch das Vollkostendeckungsprinzip geschaffene Zusammenhang zwischen den Entgelten der verschiedenen Marktsegmente führe dazu, dass die Festlegungen zur Markttragfähigkeit in einem Segment Auswirkungen auf die Aufschläge in anderen Segmenten hätten. Eine niedrigere als die beantragte Festsetzung in einem Marksegment wirke sich unmittelbar auf die Entgelte in den anderen Marktsegmenten aus. Die Kompetenz der Regulierungsbehörde, ein Entgelt niedriger als beantragt festzusetzen, führe notwendigerweise zu einem Verstoß gegen das Gebot der Vollkostendeckung. Denn die niedriger festgesetzten Entgelte führten zu Mindereinnahmen des Betreibers der Schienenwege, die nur dann durch Mehreinnahmen kompensiert werden könnten, wenn die Regulierungsbehörde zugleich in anderen Marktsegmenten höhere als die beantragten Entgelte festsetzte. An der Überschreitung der beantragten Entgelte sei die Regulierungsbehörde jedoch wegen des klaren Wortlauts des § 45 Abs. 1 Satz 2 ERegG gehindert. Der Gesetzgeber habe eine Gestaltungsbefugnis der Regulierungsbehörde lediglich ausnahmsweise in § 46 Abs. 2 ERegG vorgesehen. Die systematische Auslegung ergebe, dass in allen anderen Fällen mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung gerade keine Festsetzungskompetenz der Regulierungsbehörde bestehe. Es sei auch keine Parallele zu der entsprechenden Regelung im Telekommunikationsrecht zu ziehen. Dort sei in § 35 Abs. 3 TKG - anders als im Eisenbahnregulierungsgesetz - ausdrücklich auch die Befugnis zur teilweisen Genehmigung geregelt. Dieser Vergleich zeige, dass der Gesetzgeber das Problem der Gestaltung von Entgelten durch die Regulierungsbehörde gekannt habe und sich für den Eisenbahnsektor gegen eine Festsetzungsbefugnis der Regulierungsbehörde entschieden habe. Außerdem ständen die Eigenarten des Eisenbahnregulierungsrechts einer Übertragung der Rechtslage im Telekommunikationsrecht entgegen. Die wegen des Prinzips der Vollkostendeckung bestehenden Abhängigkeiten zwischen den Entgelten in den verschiedenen Marktsegmenten seien im Eisenbahnsektor singulär.

Darüber hinaus sei die Herabsetzung des Entgelts im Segment „Charterverkehr/Nostalgie“ im Schienenpersonenfernverkehr auf 2,05 Euro auch in der Sache rechtswidrig. Die von der Beklagten zur Berechnung des Entgelts herangezogenen Leerfahrten seien bei der Bemessung des Vollkostenaufschlags nicht zu berücksichtigen. Die Einbeziehung sei systemfremd und führe zu Inkonsistenzen, weil auch in den anderen Segmenten Leerfahrten bei der Entgeltberechnung nicht einbezogen würden und die Beklagte entsprechend keine Korrektur der zugrunde gelegten Personenkilometerzahlen vorgenommen habe. Es bestehe kein sachlicher Grund, nur bei dem Segment „Charterverkehr/Nostalgie“ von der üblichen Systematik abzuweichen. Da die Eisenbahnverkehrsunternehmen individuelle Verkehrskonzepte mit unterschiedlichen Leerzugkilometern hätten, begünstige die Berechnung der Bundesnetzagentur eine Ungleichbehandlung der Eisenbahnverkehrsunternehmen. Die Korrektur der Kenngröße der Personenkilometer sei nicht plausibel, weil sie die Realität nicht sachgerecht abbilde. Die Besetzung eines Zuges im Charterverkehr liege nicht bei den von der Beklagten angesetzten 94,62 Personen; vielmehr zeigten die Beispiele der Charterunternehmen, dass sich die Durchführung eines Charterzugs erst ab einer Reisendenzahl von 200-300 Personen lohne. Die Klägerinnen hätten ihren Entgeltantrag auf einen Umsatz der Eisenbahnverkehrsunternehmen von durchschnittlich 12,10 Euro je Trassenkilometer gestützt. Der aus der Anwendung des von der Beklagten angesetzten Adjustierungsfaktors folgende Betrag von lediglich 9,04 Euro pro Trassenkilometer werde auch unter Berücksichtigung der Leerzugtrassen den tatsächlichen Umsätzen in diesem Segment nicht gerecht. Dies zeige das im Konsultationsverfahren zu den SNB 2018 vorgetragene Beispiel der im späteren Genehmigungsverfahren hinzugezogenen T. , wonach der Umsatz je Last-Trassenkilometer (...) betrage. Der von den Klägerinnen berechnete Umsatz von 12,10 Euro bleibe deutlich hinter diesem Betrag zurück, auch wenn man diesen anhand des von der Beklagten gewählten Adjustierungsfaktor auf (...) Euro je Trassenkilometer korrigiere. Die Beklagte habe auch ohne entsprechenden Hinweis der Klägerinnen die von dieser Hinzugezogenen vorgetragenen Umsatzzahlen im Rahmen der Amtsermittlung berücksichtigen müssen. Die Methode der Klägerinnen zur Entgeltberechnung sei weder fehlerhaft noch verstoße sie gegen Vorschriften des Eisenbahnregulierungsgesetzes. Die Klägerinnen verfolgten lediglich andere methodische Ansätze als die Beklagte. Selbst wenn die Ermittlung des von der Beklagten gewählten Adjustierungsfaktors sachgerecht sei, sei sie jedoch nicht befugt, an die Stelle der Berechnung der Klägerinnen eigene Zweckmäßigkeitserwägungen zu setzen. Schließlich bestätige eine von der Beklagten durchgeführte, im Beschluss zum Trassenpreissystem 2019 (BK10-17-0314_E) zitierte Markterhebung für das Jahr 2016, dass die von den Klägerinnen gewählte Kenngröße von 127,4 Personenkilometern sogar deutlich zu niedrig angesetzt gewesen sei. Diese Erhebung der Beklagten habe ergeben, dass - jeweils unter Berücksichtigung der Last- und Leerfahrten - im Charterverkehr durchschnittlich 233 Personen je Zug und im Nostalgieverkehr 71 Personen je Zug verkehrten, wobei innerhalb des Segments 80% der gefahrenen Trassenkilometer auf Charterverkehre und ein Anteil von 20% auf Nostalgieverkehre entfielen.

Die Rechtswidrigkeit des von der Beklagten festgesetzten Entgelts für das Marktsegment „Charterverkehr/Nostalgie“ im Schienenpersonenfernverkehr bedinge die Rechtswidrigkeit des gegenüber dem Antrag der Klägerinnen ebenfalls reduzierten Entgelts für das Marktsegment „Lok-/Leerfahrt“ im Schienenpersonenfernverkehr, da dieses Entgelt nicht höher sein könne als dasjenige für die günstigste Lastfahrt innerhalb derselben Verkehrsart. Die Beklagte habe bei der Herabsetzung beider Entgelte die finanziell relevante Hebelwirkung ihres Eingriffs in die Entgeltbildung der Klägerinnen nicht berücksichtigt. Sie habe die Folgewirkung des von ihr festgelegten Entgelts für andere Marktsegmente nicht geprüft. Den Klägerinnen entgingen nicht nur die höheren Einnahmen für das Segment „Charterverkehr/Nostalgie“, sondern auch diejenigen im Bereich der Lok- und Leerfahrten. Durch die unzutreffende Prognose der Beklagten hinsichtlich der Markttragfähigkeit des Segments „Charterverkehr/Nostalgie“ entständen den Klägerinnen Einnahmeverluste, die auch an anderer Stelle nicht mehr aufgefangen werden könnten, wodurch das Prinzip der Vollkostendeckung verkürzt werde.

Die Klägerinnen könnten den Beschluss hinsichtlich einzelner Entgelte in bestimmten Marktsegmenten angreifen. Würde der angegriffene Beschluss insoweit aufgehoben, würde der verbleibende Teil des Verwaltungsakts rechtswidrig und sei von der Beklagten aufzuheben. Sofern der Verwaltungsakt nicht teilbar sei, sei davon auszugehen, dass sich die Klage gegen den gesamten Beschluss richte.

Die von den Klägerinnen beabsichtigte Regelung zu den Mindeststornierungsentgelten sei angemessen. Rechtliche Grundlage hierfür sei § 36 Abs. 2 ERegG und nicht wie von der Beklagten angenommen § 40 Abs. 1 Satz 1 ERegG. Selbst bei Anwendung der letztgenannten Vorschrift wahrten die von den Klägerinnen beabsichtigten Stornierungsentgelte die Anforderungen an die Angemessenheit. Die Vorschrift des § 40 Abs. 1 Satz 1 ERegG enthalte eine Legaldefinition der Angemessenheit, nach der einzig maßgeblich sei, dass das Stornierungsentgelt Anreize für die effiziente Nutzung der Schienenwegkapazität schaffe. Die Angemessenheit in § 40 Abs. 1 Satz 1 ERegG sei kein eigenständiges Kriterium, das die Stornierungsentgelte limitieren solle. Die Grenze der Angemessenheit sei erst überschritten, wenn von dem Stornierungsentgelt keine effizienten Nutzungsanreize mehr ausgingen. Dies sei der Fall, wenn das Stornierungsentgelt eine prohibitive Höhe erreiche, die die Zugangsberechtigten davon abhielte, Trassen zu bestellen oder die die Markttragfähigkeit eines entsprechenden Segments gefährdete. Die Mindeststornierungsentgelte der Klägerinnen erreichten eine solche prohibitive Höhe nicht. Die Angemessenheit eines Stornierungsentgelts hänge allein von der objektivierten Perspektive der Zugangsberechtigten ab; auf die Kosten bei dem Betreiber des Schienennetzes, auf die die Beklagte abgestellt habe, komme es hingegen nicht an. Referenz sei allein das Entgelt für die Schienenwegkapazität, welches sich nach der Anzahl und der Länge der zugewiesenen Trassen berechne. Hierbei gebe es keine Mengenrabatte oder Degressionseffekte. Da nach § 40 ERegG nicht von dem allgemeinen Grundsatz der Entgeltbemessung abgewichen werden solle, sei eine Reduktion des Entgelts im Falle von Stornierungen von Trassenpaketen ebenfalls nicht vorzunehmen. Von Eisenbahnverkehrsunternehmen gebuchte Trassenpakete belegten hohe Anteile der Schienenwegkapazität; entsprechende Buchungen hätten auch betriebswirtschaftliche Vorteile für die Eisenbahnverkehrsunternehmen. Diese hätten spiegelbildlich auch das Risiko höherer Stornierungsentgelte zu tragen. Die von der Beklagten festgelegten Kappungsgrenzen schränkten die Effektivität der Anreizregelung und damit auch ihrer Angemessenheit ein. Ab Erreichen der Kappungsgrenze sei davon auszugehen, dass das Bestellverhalten weniger sorgfältig werde, je mehr Kapazität blockiert werde. Außerdem diskriminiere die Kappungsgrenze Zugangsberechtigte: Wenn ein Eisenbahnverkehrsunternehmen ein Angebot für eine Trasse nicht annehme, müsse es das Entgelt hierfür ohne Kappung zahlen. Storniere ein Eisenbahnverkehrsunternehmen hingegen ein angenommenes Angebot, müsse es nur das gekappte Entgelt zahlen. Für diese Unterscheidung gebe es keine sachliche Rechtfertigung.

Auch die 20-Stunden-Regelung der Klägerinnen sei angemessen im Sinne des § 39 Abs. 1 ERegG. Auch wenn es sich bei dieser Vorschrift um eine Auffangnorm handele, rechtfertige dieser Umstand nicht die von der Beklagten durchgeführte AGB-Kontrolle nach zivilrechtlichen Vorschriften. Hierzu hätte es einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung bedurft. Die Angemessenheit ergebe sich aus der Anreizwirkung allein; die Regelung der Klägerinnen konkretisiere die Vorschrift des § 40 ERegG. Das Bundesverwaltungsgericht habe die Vorläuferbestimmung zur jetzigen 20-Stunden-Regelung als nichtdiskriminierend gewertet und festgestellt, dass das Diskriminierungsverbot keine Pflicht zur Regelung angemessener Nutzungsbedingungen enthalte und der Regulierungsbehörde nur ein eingeschränkter Prüfungsmaßstab zur Verfügung stehe, der die Prüfung zivilrechtlicher Kontrollmaßstäbe jedenfalls nicht enthalte. Die Beklagte setze für die Zugangsberechtigten einen Anreiz für die Flucht in die Verspätung, weil eine nicht stornierte, aber mit einer Verspätung von mehr als 20 Stunden genutzte Trasse jederzeit kostenfrei nachgeholt werden könne. Dies stehe nicht mit dem Ziel des Eisenbahnregulierungsgesetzes in Einklang, eine effiziente Nutzung der Schienenwege zu fördern. Selbst wenn die zivilrechtlichen Vorschriften angewandt werden könnten, seien die Annahmen der Beklagten nicht zutreffend. So handele es sich nicht mehr um ein relatives Fixgeschäft, wenn vertraglich vereinbart worden sei, dass eine Zugtrasse nach 20 Stunden nicht mehr erbracht werden könne und stattdessen eine neue Zugtrasse konstruiert werde. Daher bestehe bei Verspätungen über 20 Stunden kein Annahmeverzug des Eisenbahnverkehrsunternehmens mehr. Die Parteien hätten im Rahmen ihrer Dispositionsfreiheit die zivilrechtlichen Vorschriften über den Annahmeverzug ausgeschlossen. Selbst bei Anwendung des § 307 BGB ergebe sich keine Unangemessenheit der 20-Stunden-Regelung der Klägerinnen. Maßstab dort sei gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken gesetzlicher Regelungen und nicht wie von der Beklagten angenommen eine „allgemeine Angemessenheit“. Die 20-Stunden-Regelung stehe mit den mietrechtlichen Grundgedanken in Einklang, weil auch die entsprechenden zivilrechtlichen Vorschriften bei Verspätung des Nutzungsbeginns einer Mietsache nicht vorsähen, dass eine versäumte Nutzung später ohne weitere Mietzahlung nachgeholt werden könne. Die Aufhebung der 20-Stunden-Regelung stelle eine Korrektur des Gesetzgebers durch die Verwaltung dar. Die EU-Kommission erlaube im Delegierten Beschluss 2017/2075, Verspätungen von über 18 Stunden als stornierte Trassen anzusehen, auch wenn keine Stornierung ausgesprochen werde.

Auch bei der Kontrolle der von den Klägerinnen beantragten Regelung zur Minderung auf Verlangen sei die Beklagte nicht befugt gewesen, deren Angemessenheit allein am Maßstab mietrechtlicher Vorschriften zu überprüfen. Zu beachten seien jedenfalls auch eisenbahnrechtliche Normen, deretwegen sich das zivilrechtliche Äquivalenzprinzip nicht uneingeschränkt auf die Beurteilung der Regelung zur Minderung auf Verlangen übertragen lasse. Aus § 3 ERegG bzw. § 4 Abs. 3 AEG folge die gemeinsame Verpflichtung des Betreibers der Schienenwege und der Zugangsberechtigten zur Gewährleistung eines sicheren, leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs der Infrastruktur. Die Pflicht zur Mängelanzeige habe daher im Eisenbahnrecht einen weiteren Zweck. Damit korrespondiere die Obliegenheit der Zugangsberechtigten zur unverzüglichen Mängelanzeige, die es den Klägerinnen ermögliche, kurzfristig Abhilfe zu schaffen. Zwar hätten die Klägerinnen grundsätzlich einen besseren Überblick über ihr Netz, es sei jedoch auch möglich, dass die Zugangsberechtigten erstmals mit einer technischen Störung konfrontiert seien, die den Klägerinnen unbekannt sei. Auch das Mietrecht erkenne das Interesse des Vermieters an, vom Mieter über einen Mangel unverzüglich in Kenntnis gesetzt zu werden. Durch die Pflicht zur unverzüglichen Mängelanzeige werde zudem einer Missbrauchsgefahr entgegengesteuert. Die Zugangsberechtigten könnten auf diese Weise eine Störung nicht lediglich auf sich beruhen lassen und nur ihr Minderungsrecht geltend machen. Mit der Minderungsklausel solle keine Rechtspflicht der Zugangsberechtigten, sondern deren Mitwirkungspflicht begründet und alle Erkenntnismöglichkeiten hinsichtlich bestehender Mängel ausgeschöpft werden. Soweit die Klägerinnen die Minderung der Zugangsberechtigte nicht für die Fälle zuließen, in denen sich diese die Geltendmachung ihrer Minderungsrechte bei Vertragsschluss vorbehalten hätten, wichen sie zwar von § 536b BGB ab. Hierbei handele es sich jedoch um dispositives Recht und die Abweichung sei klar und transparent.

Der Widerrufsvorbehalt in Ziffer 3. des streitgegenständlichen Beschlusses sei rechtswidrig, weil er nicht hinreichend bestimmt gewesen sei. Dessen Reichweite und Zielrichtung habe die Beklagte mit dem bloßen Verweis auf gesetzgeberische Maßnahmen im Bereich des Schienengüterverkehrs nicht hinreichend spezifiziert. Die fehlende Vorhersehbarkeit gesetzgeberischer Maßnahmen könne nicht zu Lasten der Klägerinnen gehen. Bereits durch den weitreichenden Widerrufsvorbehalt und nicht erst durch einen Widerruf selbst seien die Klägerinnen belastet gewesen, weil dadurch ihre wirtschaftliche Existenzgrundlage in Gestalt der Erhebung genehmigter Entgelte gefährdet worden sei.

Die Klägerinnen haben ursprünglich beantragt,

1. den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 6. Februar 2017 (.......) aufzuheben, soweit

1.1 gemäß den Ziffern 1. und 2. des Beschlusses

a) das Marktsegmentierungskriterium für das Marktsegment „Punkt-zu-Punkt-Verkehre" von dem Kriterium „keine bestellten Anschlüsse an keinem der bedienten Personenverkehrshalte" abgeändert wurde in „weniger als drei Anschlüsse als Haltepunkte zwischen und Zielstandort“,

b) für das Segment „Charterverkehr“ anstelle des beantragten Trassenentgelts in Höhe von 2,46 EUR ein Trassenentgelt in Höhe von 2,05 EUR festsetzt wurde, indem die Kennzahl „Personenkilometer pro Trassenkilometer" auf 94,62 Personenkilometer reduziert wurde,

c) für das Segment „Lok-/Leerfahrt“ im Schienenpersonenfernverkehr anstelle des beantragten Trassenentgelts in Höhe von 2,46 EUR ein Trassenentgelt in Höhe von 2,05 EUR festsetzt wurde,

d) für den Schienengüterverkehr die Endkundenelastizität für den Standardzug in Abweichung vom Antrag der Klägerinnen mit -1,5 festgelegt und das Trassenentgelt für das Marktsegment „Standardzug“ nach Maßgabe der relativen Tragfähigkeit reduziert wurde, wodurch dem Schienengüterverkehr nach Maßgabe der relativen Tragfähigkeit nur Vollkostenaufschläge in Höhe von 397.015.781 Euro anstatt der von den Klägerinnen verrechneten Vollkostenaufschläge in Höhe von 431.379.222,13 Euro anerkannt wurden und anstelle des beantragten Trassenentgelts in Höhe von 2,98 Euro ein Trassenentgelt in Höhe von 2,83 EUR festgesetzt wurde,

e) die leistungsabhängige Entgeltkomponente nicht genehmigt wurde,

f) die Genehmigung versagt wurde, soweit das von den Klägerinnen beabsichtigte Mindeststornierungsentgelt im Schienenpersonenfernverkehr einen Betrag von 241 Euro, im Schienenpersonennahverkehr einen Betrag von 422 Euro und im Schienengüterverkehr einen Betrag von 416 Euro übersteigt,

g) die Genehmigung im Hinblick auf die von den Klägerinnen beabsichtigte Regelung zur entgeltlichen Behandlung von Zugfahrten mit einer Verspätung von mehr als 20 Stunden versagt wurde,

h) die Genehmigung der von den Klägerinnen in Ziffer 6.4.3 SNB 2018 beabsichtigten Minderungsregelung versagt und durch eine neugefasste Regelung ersetzt wurde und

1.2 der Beschluss unter WiderrufsvorbehaIt für den Fall gestellt wurde, dass der Gesetzgeber mit Wirkung für den Genehmigungszeitraum eine Entscheidung zur Förderung des Schienengüterverkehrs trifft;

2. die Beklagte zu verpflichten, die von den Klägerinnen beantragten und in den vorstehenden Ziffern 1.1 Buchstaben b) bis h) genannten Entgelte und Entgeltgrundsätze zu genehmigen.

Nachdem am 12. Dezember 2018 vom Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur die Richtlinie zur Förderung des Schienengüterverkehrs über eine anteilige Finanzierung der genehmigten Trassenentgelte vom 10. Dezember 2018 (af-TP), welche die vertraglich von den Zugangsberechtigten zu entrichtenden Entgelte nicht berührte, bekannt gemacht worden war, haben die Klägerinnen mit Schriftsatz vom 26. März 2019 ihren Antrag zu 1.2 hinsichtlich des Widerrufsvorbehalts in Ziffer 3. des streitgegenständlichen Beschlusses als Fortsetzungsfeststellungsantrag weiter verfolgt.

Mit Verfügung vom 25. Mai 2020 hat das Gericht den Beteiligten vorgeschlagen, sich hinsichtlich der Regelung zur Minderung auf Verlangen in Ziffer 6.4.3 SNB 2018 außergerichtlich auf die folgende Formulierung zu einigen:

„Minderung auf Verlangen

Mängel, die nicht unter Ziffer 6.4.3.1 der SNB aufgeführt sind, können nur unter folgenden von den ZB darzulegenden Voraussetzungen geltend gemacht werden:

- der Mangel liegt nicht im Risikobereich des ZB

- der ZB hat sich bei Abschluss des ENV in Kenntnis des Mangels die Geltendmachung seines Minderungsrechts bezüglich dieses Mangels vorbehalten oder der ZB hatte bei Abschluss des ENV keine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von dem Mangel, es sei denn die DB Netz AG hätte den Mangel arglistig verschwiegen und

- der ZB hat den Mangel unverzüglich nach Kenntnis der DB Netz AG angezeigt, es sei denn die DB Netz AG hatte Kenntnis von dem Mangel oder der Mangel war offensichtlich oder der ZB hat sich bei Abschluss des ENV in Kenntnis des Mangels die Geltendmachung seines Minderungsrechts bezüglich dieses Mangels vorbehalten.

Gleiches gilt auch für Mängel nach Ziffer 6.4.3.1, soweit ein Mängelbegehren über den dort genannten Werten geltend gemacht wird. Die Minderung auf Verlangen wird aufgrund einer konkreten Mängelanzeige in Textform gemäß § 126b BGB vorgenommen.“

Die Beklagte hat sich mit dieser Fassung nicht einverstanden erklärt.

Mit Schriftsatz vom 23. März 2020 haben die Klägerinnen ihren Antrag zu 1.1 d) und den darauf bezogenen Antrag zu 2. zurückgenommen.

Die Kammer hat am 24. Juni 2020 die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten in einer nichtöffentlichen Verhandlung erörtert. Wegen der Ergebnisse dieses Erörterungstermins wird auf die Sitzungsniederschrift vom 24. Juni 2020 Bezug genommen.

Im Erörterungstermin haben die Klägerinnen die Klage zurückgenommen, soweit sie sich auf eine Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung der leistungsabhängigen Entgelte in Ziffer 6.5 SNB 2018 bezogen hat. Ferner haben die Klägerinnen die Klage hinsichtlich der in Ziffer 6.4.3 SNB 2018 enthaltenen Regelung zur Minderung auf Verlangen zurückgenommen, soweit sie auf die Verpflichtung zur Genehmigung des über die durch das Gericht in der Verfügung vom 25. Mai 2020 vorgeschlagene Fassung hinausgehenden Anteils der Regelung gerichtet war.

Die Beteiligten haben im Erörterungstermin am 24. Juni 2020 das Verfahren hinsichtlich des in Ziffer 3. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 6. Februar 2017 (BK10-16-0008_E) enthaltenen Widerrufsvorbehalts in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt und wechselseitig Kostenanträge gestellt.

Die Klägerinnen beantragen nunmehr,

1. die Beklagte unter entsprechender teilweiser Aufhebung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 6. Februar 2017 (BK10-16-0008_E) zu verpflichten,

a) das in Anlage 6.2 SNB 2018 aufgeführte Entgelt für das Marktsegment „Charterverkehr/Nostalgie“ im Schienenpersonenfernverkehr

b) das in Anlage 6.2 SNB 2018 aufgeführte Entgelt für das Marktsegment „Lok-/Leerfahrt“ im Schienenpersonenfernverkehr

c) die in Ziffer 6.4.8.2 SNB 2018 geregelten Mindeststornierungsentgelte ohne Deckelung auf Höchstbeträge

d) die in Ziffer 6.4.2 SNB 2018 enthaltene 20-Stunden-Regelung

wie von den Klägerinnen im Genehmigungsantrag vom 7. Oktober 2016 beantragt zu genehmigen

sowie

e) die in Ziffer 6.4.3 SNB 2018 enthaltene Regelung der Minderung auf Verlangen in der durch das Gericht mit Verfügung vom 25. Mai 2020 vorgeschlagenen Fassung zu genehmigen,

hilfsweise,

über den Genehmigungsantrag der Klägerinnen vom 7. Oktober 2016 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts hinsichtlich der unter 1. Buchstabe a) - e) genannten Aspekte erneut zu entscheiden,

2. die Beklagte zu verurteilen, die Ausführungen zu der Marktsegmentierung „Punkt-zu-Punkt-Verkehre“ in Ziffer 6.2.1.2.8 SNB 2018 in dem angegriffenen Beschluss vom 6. Februar 2017 (BK10-16-008_E) zu streichen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass die Ausführungen in dem angegriffenen Beschluss zu der Marktsegmentierung hinsichtlich „Punkt-zu-Punkt-Verkehren“ keine Regelungswirkung entfalten. Der Tenor des Beschlusses weiche insoweit nicht von dem Antrag der Klägerinnen ab und die diesbezüglichen Ausführungen seien lediglich versehentlich in die Beschlussbegründung aufgenommen worden. Es sei beabsichtigt gewesen, diesen Aspekt in einem späteren Genehmigungsverfahren erneut zu erörtern und darüber zu entscheiden. Die Begründung zu der abweichenden Segmentierung entfalte keine Vorwirkung.

In Bezug auf die Herabsetzung des Entgelts für die Marktsegmente „Charterverkehr/Nostalgie“ und „Lok-/Leerfahrt“ im Schienenpersonenfernverkehr seien die Klageanträge unstatthaft, jedenfalls fehle den Klägerinnen insoweit die Klagebefugnis bzw. das Rechtsschutzbedürfnis. Der angegriffene Verwaltungsakt könne nicht isoliert hinsichtlich einzelner Entgelte aufgehoben werden, weil die Höhe eines einzelnen Entgelts von der Höhe der übrigen Entgelte abhängig sei. Anders als in anderen regulierten Bereichen könne eine sachliche Teilbarkeit nicht daraus abgeleitet werden, dass die einzelnen im Genehmigungsantrag aufgeführten Entgelte auch jeweils als separat beantragt angesehen werden könnten. Wenn mehr als zwei Marktsegmente existierten, ständen die zur Deckung der Fixkosten benötigten Aufschläge auf die unmittelbaren Kosten des Zugbetriebs in einer wechselseitigen Beziehung zueinander. Die steigende Preisreagibilität eines Marktsegments und die daraus folgende Reduzierung des Aufschlags hierfür gingen zwingend mit einer Erhöhung der Aufschläge für die anderen Marktsegmente entsprechend ihrer relativen Markttragfähigkeiten einher. Umgekehrt fordere eine Erhöhung eines Aufschlags in einem Marktsegment zwingend eine Reduzierung der Aufschläge in den anderen Marktsegmenten entsprechend ihrer relativen Markttragfähigkeiten. Ein weiterer Grund für den unmittelbaren Zusammenhang der Aufschläge in den einzelnen Marktsegmenten sei der Umstand, dass die nach der Ramsey-Boiteux-Regel ermittelten Aufschläge stets die dem Betreiber der Schienenwege entstehenden gesamten Fixkosten deckten. Im Falle einer isolierten Aufhebung der von den Klägerinnen angegriffenen Entgeltfestsetzungen bliebe die erhöhte Festlegung der übrigen Entgelte im Beschluss der Beklagten bestehen. Auf diese Weise geriete das Entgeltsystem der Klägerinnen in eine Schieflage, weil es darauf ausgelegt sei, die für die Erbringung des Mindestzugangspakets entstehenden Kosten zuzüglich einer am Markt erzielbaren Rendite zu erwirtschaften. Die nach einer isolierten Aufhebung übrig bleibenden Entgelte seien daher rechtswidrig.

Der Regulierungsbehörde komme bei der Genehmigung von Entgelten eine Festsetzungskompetenz zu. Das Verständnis der Klägerinnen von der Reichweite der Genehmigung gem. § 45 Abs. 1 ERegG führe dazu, dass die Formulierung „soweit“ innerhalb dieser Vorschrift praktisch keine Bedeutung mehr habe. Die den Klägerinnen zustehende Gestaltungsfreiheit hätten diese bereits durch Anwendung der von ihnen gewählten Methodik genutzt. Die Beklagte habe diese lediglich auf Richtigkeit überprüft und korrigiert, jedoch kein eigenes Berechnungsmodell zugrunde gelegt. Die Beklagte habe die Genehmigung nicht mit einer Nebenbestimmung erteilen können, weil eine solche nicht durch Rechtsvorschrift zugelassen sei. Es bestehe kein Unterschied zu der Festsetzungsbefugnis der Regulierungsbehörde im Telekommunikationsrecht, weil die Aufnahme der teilweisen Genehmigung in die Vorschrift des § 35 Abs. 3 TKG ausweislich der Gesetzesbegründung eine lediglich klarstellende Funktion gehabt habe.

Die Herabsetzung des Entgelts für das Segment „Charterverkehr/Nostalgie“ im Schienenpersonenfernverkehr auf 2,05 Euro sei erforderlich gewesen, weil die Klägerinnen die relative Tragfähigkeit des Marktsegments überschätzt hätten, indem sie die dort bestehende hohe Leerfahrtenquote nicht berücksichtigt hätten. Im Segment „Charterverkehr/Nostalgie“ liege diese Quote bei 30% und nicht wie in den übrigen Segmenten bei durchschnittlich 4-5%. Dieses übliche Maß der Leerfahrten in den übrigen Marktsegmenten sei in der Berechnung des Anteils der Trassenentgelte am Umsatz der Unternehmen des Marktsegments bereits inzident enthalten. Die Beklagte habe das Maß der Leerfahrten im Segment „Charterverkehr/Nostalgie“ in der Genehmigung nur berücksichtigt, soweit es das übliche Maß um 25,73% überschreite. Die Klägerinnen hätten die Kenngröße von 127,4 Personenkilometer nicht bereits mit Blick auf die hohe Quote der Leerfahrten adjustiert, sondern lediglich implizit eine in den übrigen Marktsegmenten übliche Quote von 4-5% berücksichtigt. Eine Adjustierung der Personenkilometer sei zur Gleichbehandlung der Marktsegmente im Schienenpersonenfernverkehr erforderlich gewesen. Der aus der Anpassung durch die Beklagte folgende durchschnittliche Umsatz der Eisenbahnverkehrsunternehmen in Höhe von 9,03 Euro je Trassenkilometer sei nicht zu beanstanden. Das von den Klägerinnen angeführte Berechnungsbeispiel der T. sei zum einen fehlerhaft und betreffe zum anderen lediglich den Einzelfall eines Eisenbahnverkehrsunternehmens. Dass die Klägerinnen ihre Argumentation im gerichtlichen Verfahren mit anderen Daten als in ihrem Genehmigungsantrag unterlegt hätten, sei nicht nachvollziehbar. Die Beklagte habe davon ausgehen dürfen, dass die Klägerinnen die in ihrem Antrag zugrunde gelegten Daten als zutreffend erachtet und nicht zugunsten der Zugangsberechtigten niedrigere als die verfügbaren Werte verwendet hätten. Die Beklagte habe sich an den von den Klägerinnen mit dem Antrag vorgelegten Werten orientiert und ihrer Genehmigung nicht das Beispiel zur Umsatzberechnung der T. zugrunde gelegt. Die von der Beklagten durchgeführte Markterhebung für das Jahr 2016 sei zur Bestimmung eines exakten Wertes der Personenkilometer ungeeignet. Sie habe lediglich dazu gedient, die Daten der Klägerinnen zu plausibilisieren. Die Daten hätten zudem nicht zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Beschlusserlasses vorgelegen.

Die von den Klägerinnen bezüglich des Segments „Lok-/Leerfahrt“ im Schienenpersonenfernverkehr angeführte Hebelwirkung sei systemimmanent, weil alle einzelnen Entgelte unmittelbar miteinander zusammenhingen. Die Klägerinnen hätten keine Verluste zu befürchten, weil immer sichergestellt sei, dass die entstehenden Kosten insgesamt von den erhobenen Entgelten gedeckt seien. Der Beschluss begünstige durch die Herabsetzung des Entgelts für dieses Segment sogar eine Mengenausweitung.

Die von den Klägerinnen vorgesehene Regelung des Mindeststornierungsentgelts verstoße gegen § 40 Abs. 1 Sätze 1 und 2, § 39 Abs. 1 ERegG, weil sie nicht angemessen sei. Maßgebliche Kriterien für ein Stornierungsentgelt seien nach § 40 ERegG zum einen dessen Anreizwirkung und zum anderen dessen Angemessenheit. Die Angemessenheit sei ein eigenständiger, zur Anreizwirkung gegenläufiger Maßstab. Selbst wenn man wie die Klägerinnen die Anreizwirkung als Element der Angemessenheit ansähe, stelle sie nicht das einzige Kriterium dar, was die Formulierung „insbesondere“ in § 40 ERegG indiziere. Wenn die Angemessenheit ausschließlich in der Anreizwirkung bestände, wären den Stornierungsentgelten bis zu dem Punkt, an dem sie keinen Anreiz mehr entfalteten, überhaupt keine Grenzen gesetzt. Nach der Gesetzesbegründung bestehe der Zweck der Regelung in § 40 Abs. 1 ERegG darin, einer Schwächung der Verkehrssysteme durch missbräuchlich blockierte Kapazitäten entgegenzuwirken. Bei besonders hohen Stornierungsentgelten bestehe allerdings die Gefahr, dass die Zugangsberechtigten eher nutzlose Zugfahrten durchführten, um den besonders hohen Stornierungsentgelten auszuweichen. Ein Stornierungsentgelt sei angemessen, wenn der gewünschte Anreiz gesetzt werde, das Entgelt jedoch zugleich auf die erforderliche Höhe begrenzt werde. Für die Angemessenheit komme es auf zwei Faktoren an - die den Klägerinnen durch die Stornierungen entstehenden Kosten und die ihnen möglicherweise dadurch entstehenden Schäden. Sie hätten durch die Stornierungen weder sachlichen noch personellen Aufwand; entsprechende Kosten hätten sie nicht dargelegt. Zudem sei auch die Bearbeitung einer Stornierung bereits durch den Trassengrundpreis abgegolten. Nach den Angaben der Klägerinnen entstände ihnen durch eine Stornierung kein Vertrauensschaden. Insbesondere hätten sie keinen Schaden dadurch, dass sie eine Trasse im Vertrauen auf den geschlossenen Nutzungsvertrag nicht an ein anderes Eisenbahnverkehrsunternehmen veräußern könnten. Die Beklagte habe keine Mitteilungen von Ablehnung wegen doppelter Trassenanmeldung erhalten und auch die Klägerinnen gingen davon aus, dass die Kapazität in der überwiegenden Zahl der Fälle genüge, um den Anträgen zu entsprechen. Ihnen könne allenfalls ein Erfüllungsschaden entstehen, der jedoch um die ersparten Aufwendungen zu kürzen sei. Dies seien die Kosten für die Erstellung des Fahrplans für die stornierte Trasse. Allerdings hätten die Klägerinnen nicht beachtet, dass bei der Stornierung von Trassenpaketen der Aufwand der Fahrplanerstellung je Trasse nicht gleich hoch sei. Dieser Degressionseffekt sei in die Berechnung des Stornierungsentgelts jedoch einzubeziehen. Die Methode der Ermittlung von Grenzkosten je Trassenkilometer sei durch eine Kappung der Mindeststornierungsentgelte zu korrigieren gewesen. Diese habe die Beklagte in jeder Verkehrsart aus der durchschnittlichen Trassenlänge multipliziert mit der Anzahl der durchschnittlichen Verkehrstage je Trasse und mit dem vorgesehenen Entgelt ermittelt. Auch unterhalb der von der Beklagten vorgesehenen Kappungsgrenze seien Stornierungen für die Zugangsberechtigten noch lukrativ. Hätten die Klägerinnen ein im Ergebnis höheres Stornierungsentgelt gewünscht, hätten sie das erhöhte Stornierungsentgelt zeitlich vorziehen und damit dem befürchteten Risiko einer mutwilligen Blockierung der Schienenwege entgegenwirken können. Durch die Kappungsgrenzen entgingen den Klägerinnen keine Einnahmen. Oberhalb der Grenzen nähmen sie Überschüsse ein, da sich die Mindeststornierungsentgelte aus dem üblicherweise anfallenden Aufwand abzüglich der Einsparungen der Klägerinnen errechneten. Weitere Schäden, die die Klägerinnen infolge der Kappung nicht mehr als ausgeglichen ansähen, könnten sie über die allgemeinen zivilrechtlichen Regeln liquidieren. Schließlich seien die nun genehmigten Mindeststornierungsentgelte immer noch deutlich höher als die bisherigen Entgelte in Höhe von (...) Euro.

Die 20-Stunden-Regelung der Klägerinnen verstoße gegen § 39 Abs. 1 ERegG, weil das darin vorgesehene Entgelt - bestehend aus dem Stornierungsentgelt auf dessen höchster Stufe (80%) für die nicht genutzte Trasse und dem vollen Entgelt für die neue Trasse - nicht angemessen sei. Die Angemessenheitsprüfung sei in zwei Stufen durchzuführen: Auf der ersten Stufe sei zu überprüfen, ob eine Regelung sektorspezifischem Recht entspreche. Stehe dem Infrastrukturbetreiber ein Spielraum zu, sei dieser auf der zweiten Stufe durch eine Angemessenheitskontrolle im engeren Sinne in Anlehnung an die AGB-Kontrolle zu überprüfen. Die Entgelte sollten als billiges Entgelt im Sinne von § 315 BGB gelten und ein Trassennutzungsvertrag müsse sich als zivilrechtlicher Vertrag auch an den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften, insbesondere den Vorschriften zur AGB-Kontrolle messen lassen. Da es sich bei § 39 Abs. 1 ERegG um einen Auffangtatbestand handele, sei eine gesetzliche Anordnung der Anwendbarkeit der Regelungen zur AGB-Kontrolle nicht erforderlich. Der Vertrag über die Nutzung von Zugtrassen sei als relatives Fixgeschäft anzusehen, denn trotz einer hohen Verspätung bestehe ein Interesse daran, dass Personen oder Güter überhaupt noch am Ziel ankämen. Die Klägerinnen seien auch ohne das von ihnen geforderte zweite Entgelt hinreichend geschützt. Verspätet fahrende Eisenbahnverkehrsunternehmen befänden sich im Annahmeverzug. Die Klägerinnen könnten vom Vertrag zurücktreten, wenn ihnen ein Festhalten daran nicht mehr zuzumuten sei. In diesem Fall hätten sie einen Anspruch auf Schadenersatz bzw. Ersatz des Mehraufwands nach § 304 BGB. Die Zugangsberechtigten würden durch die 20-Stunden-Regelung hingegen so gestellt, als hätten sie zwei Verträge abgeschlossen. Solange die Klägerinnen die Leistung aber noch zumutbar erbringen könnten, sei es angemessen, dass sie nur das Entgelt für die ursprünglich geplante Fahrt zzgl. etwaiger Mehraufwendungen erhielten. Die Regelung der Klägerinnen weiche ohne sachlichen Rechtfertigungsgrund von den allgemeinen Regelungen des Annahmeverzugs ab. Die mit der Regelung der Klägerinnen einhergehende Verteuerung bestimmter Verkehre konterkariere das Ziel, den Anteil des schienengebundenen Güterverkehrs am gesamten Verkehrsaufkommen zu erhöhen. Die Grenze von 20 Stunden sei willkürlich gesetzt. Die Klägerinnen fielen mit der Streichung der 20-Stunden-Regelung lediglich auf die von ihnen selbst aufgestellte bisherige Regelung zurück und müssten keine zusätzlichen Leistungen in nennenswertem Umfang erbringen. Aus dem Delegierten Beschluss der EU-Kommission 2017/2075 ergäben sich keine Kompetenzen des Infrastrukturbetreibers für die Fälle, in denen die Verspätung über 18 Stunden hinausgingen.

Die Regelung der Klägerinnen zur Minderung auf Verlangen sei an den Vorschriften des Mietrechts zu messen. Die Mietminderung trete nach § 535 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BGB kraft Gesetzes ein. Die Minderung sei Ausdruck des Äquivalenzprinzips, das die Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen zum Gegenstand habe. Der Mieter müsse einen Mietmangel nach § 536c Abs. 1 Satz 1 BGB unverzüglich anzeigen. Die Anzeigepflicht entfalle jedoch, wenn der Vermieter den Mangel kenne oder der Mieter von der Kenntnis habe ausgehen dürfen oder der Mangel für den Vermieter offensichtlich sei. Die Minderungsklausel der Klägerinnen begründe ein Missverhältnis zwischen den Leistungen und verstoße wegen ihrer Unangemessenheit gegen § 39 Abs. 1 ERegG. Die Klägerinnen dürften die Minderung in den genannten Mängelfällen nicht pauschal ausschließen. Ein Minderungsrecht müsse den Zugangsberechtigten jedenfalls zustehen, wenn den Klägerinnen ein Mangel aufgrund ihrer überlegenen Kenntnis ihres Schienennetzes bekannt sei. Sinn und Zweck der Anzeigepflicht des Mieters sei es, dem Vermieter die Gelegenheit zu geben, den Mangel abzustellen. Wenn die Klägerinnen bereits Kenntnis von einem Mangel hätten, stelle die Verpflichtung der Zugangsberechtigten zur Mängelanzeige eine unangemessene einseitige Besserstellung der Klägerinnen dar. Ein Ausschluss des Minderungsrechts sei auch unangemessen, wenn sich die Zugangsberechtigten in Kenntnis eines Mangels bei Vertragsschluss die Geltendmachung ihres Minderungsrechts vorbehalten hätten. Anderenfalls verlangten die Klägerinnen von den Zugangsberechtigten ein höheres Entgelt, das ihnen aufgrund des Grundsatzes der Äquivalenz der Leistungen billigerweise nicht zustehe. Die Versagung der Genehmigung der Minderungsklausel diene auch dem Wettbewerbsschutz. Es bestehe die Vermutung, dass die Klägerinnen Mängel eher auf denjenigen Strecken beseitigten, auf denen ihre Konzernschwestern verkehren. Es entstände eine doppelte Benachteiligung der konkurrierenden Zugangsberechtigten, wenn die Mängel nicht durch eine Angleichung der Entgelte neutralisiert würden. Auch wenn die Klägerinnen - wie vorgetragen - mit ihrer Regelung die Minderung nicht für den Fall hätten ausschließen wollen, dass sie Kenntnis von einem Mangel hätten, sondern die Beweislast dafür, dass ihnen ein Mangel nicht bekannt war, hätten umkehren wollen, bleibe die Regelung unangemessen. Die angestrebte Beweislastverteilung gelte schon nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch. Mit dem geltenden Recht unvereinbar sei die Regelung, nach der eine Minderung ausgeschlossen werde, wenn den Klägerinnen ein Mangel zwar bekannt sei, eine Mängelanzeige jedoch nicht erfolge. Außerdem müsse das Vorbehalten von Mängelrechten bei Vertragsschluss bestehen bleiben. Daraus folge keine für die Klägerinnen nachteilige Beweislast.

Der Widerrufsvorbehalt sei rechtmäßig gewesen. Es genüge, wenn aus den Begleitumständen auf die Reichweite und Zielsetzung des Widerrufs geschlossen werden könne. Im angegriffenen Beschluss sei konkret auf eine Meldung in der WirtschaftsWoche Bezug genommen worden. Dieser sei zu entnehmen gewesen, dass zum Zeitpunkt des Beschlusserlasses eine Halbierung der Trassenpreise im Schienengüterverkehr diskutiert worden sei. Im Februar 2017 sei es nicht möglich gewesen, die Entwicklung konkret vorherzusagen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Gerichtsakte im zugehörigen Eilverfahren 18 L 980/17 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Das Gericht konnte gemäß § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil sich die Beteiligten hiermit einverstanden erklärt haben.

Soweit die Klägerinnen die Klage zurückgenommen haben bzw. die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in direkter bzw. entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Im Übrigen hat die Klage in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Soweit die Klägerinnen im Wege der Leistungsklage die Streichung der Ausführungen der Beklagten im streitgegenständlichen Beschluss in Bezug auf die von den Klägerinnen in Ziffer 6.2.1.2.8 SNB 2018 gewählten Marktsegmentierungskriterien, die das Segment „Punkt-zu-Punkt-Verkehre“ hervorgebracht haben, begehren, ist die Klage unzulässig. Die von den Klägerinnen erhobene allgemeine Leistungsklage ist zwar statthaft, weil die in dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 6. Februar 2017 enthaltenen Ausführungen zu einem Marktsegment „Verkehre mit weniger als drei Anschlüssen“ keine Regelungswirkung entfalten und es insoweit an einem vorrangig mit der Anfechtungsklage anzugreifenden Verwaltungsakt fehlt. Der Tenor des Beschlusses, der seinem Wortlaut nach nicht von dem Antrag der Klägerinnen hinsichtlich des Marktsegmets der „Punkt-zu-Punkt-Verkehre“ abweicht, war unter Berücksichtigung der Erklärung der Beklagten im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (18 L 980/17) und in diesem Verfahren dahingehend auszulegen, dass die Ausführungen der Bundesnetzagentur in der Beschlussbegründung (S. 76 f.) nach denen das von den Klägerinnen gebildete Marktsegment „Punkt-zu-Punkt-Verkehre“ durch das Segment „Verkehre mit weniger als drei Anschlüssen“ zu ersetzen sei, keine die Klägerinnen bindende Rechtsfolge setzen sollte. Die Beklagte hat ausdrücklich erklärt, dass diese Passage versehentlich in den Beschluss geraten sei. Zum Zeitpunkt des Beschlusserlasses sei beabsichtigt gewesen, diesen Aspekt in einem späteren Genehmigungsverfahren mit den Beteiligten erneut zu erörtern und auf Basis dieser Erörterung eine Entscheidung zu treffen. Die Leistunsgklage ist statthaft, um den von den Klägerinnen geltend gemachten öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch durchzusetzen. Den Klägerinnen fehlt die - auch für die allgemeine Leistungsklage erforderliche - Klagebefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO, weil von vornherein ausgeschlossen ist, dass sie durch die Ausführungen zu den vorgenannten Marktsegmentierungskritierien in der Begründung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 6. Februar 2017 in ihren Rechten verletzt sind. Angesichts der Klarstellung durch die Beklagte im gerichtlichen Verfahren entfaltet diese Passage in der Beschlussbegründung keine Vorwirkung für spätere Regulierungsperioden. Es ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, inwiefern die Klägerinnen über die geltend gemachte Vorwirkung für spätere Genehmigungsverfahren hinaus durch die Aussagen der Bundesnetzagentur zu den Marktsegmentierungskriterien bezüglich „Punkt-zu-Punkt-Verkehren“ in eigenen Rechten verletzt sein könnten.

Die Klage ist im Übrigen als Verpflichtungsklage gem. § 42 Abs. 1 Satz 1 VwGO zulässig.

Sie ist begründet, soweit die Klägerinnen beantragt haben, die Beklagte unter entsprechender teilweiser Aufhebung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 6. Februar 2017 zu verpflichten, die Entgelte für die Marktsegmente „Charterverkehr/Nostalgie“ [1.] und „Lok-Leerfahrt“ [2.] im Schienenpersonenfernverkehr und die 20-Stunden-Regelung [3.] wie von den Klägerinnen im Genehmigungsantrag vom 7. Oktober 2016 beantragt sowie die Regelung der Minderung auf Verlangen [4.] in der durch das Gericht mit Verfügung vom 25. Mai 2020 vorgeschlagenen Fassung zu genehmigen. Soweit die Klägerinnen die Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung der Regelung zum Mindeststornierungsentgelt [5.] begehren, ist die Klage unbegründet.

1. Soweit die Beklagte die Genehmigung des von den Klägerinnen für das Marktsegment „Charterverkehr/Nostalgie“ in Anlage 6.2 zu den SNB 2018 beantragten Entgelts versagt und ein niedrigeres Entgelt genehmigt hat als beantragt, ist die Ablehnung des Genehmigungsantrags rechtswidrig und die Klägerinnen sind insoweit in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Klägerinnen haben einen Anspruch auf Genehmigung des in Höhe von 2,46 Euro beantragten Entgelts.

a) Dieser Anspruch folgt nicht bereits aus der von den Klägerinnen angenommenen mangelnden Kompetenz der Beklagten, die beantragten Entgelte in geringerer als der beantragten Höhe zu genehmigen. Die von der Beklagten in dem angegriffenen Beschluss vorgenommene Herabsetzung des Entgelts für die Marktsegmente „Charterverkehr/Nostalgie“ und „Lok-/Leerfahrt“ im Schienenpersonenfernverkehr ist nicht bereits deshalb jeweils rechtswidrig, weil ihr eine entsprechende Gestaltungsbefugnis fehlte. Der Regulierungsbehörde steht es bei der Überprüfung eines Genehmigungsantrags nach § 45 Abs. 1 ERegG zu, für ein konkretes Marktsegment ein Entgelt zu genehmigen, das der Höhe nach hinter dem beantragten Entgelt zurückbleibt, ohne dass es einer gleichzeitigen Erhöhung der Entgelte in den übrigen Segmenten eines Verkehrsdienstes bedürfte.

Zunächst ist die Regulierungsbehörde nicht lediglich befugt, einen Genehmigungsantrag entweder vollständig abzulehnen oder diesem vollständig stattzugeben. Dies folgt aus der Vorschrift des § 45 Abs. 1 Satz 2 ERegG, wonach eine Genehmigung zu erteilen ist, soweit die Ermittlung der Entgelte den Anforderungen von §§ 24 bis 40 und § 46 ERegG und die Entgeltgrundsätze den Vorgaben der Anlage 3 Nummer 2 ERegG entsprechen. Aus dieser Formulierung, insbesondere der Verwendung des Begriffs „soweit“, ergibt sich, dass die Regulierungsbehörde befugt ist, ein beantragtes Entgelt in derjenigen Höhe zu genehmigen, die den gesetzlichen Anforderungen des Eisenbahnregulierungsgesetzes entspricht. Sie darf dabei hinter der beantragten Entgelthöhe in dem Umfang zurückbleiben, wie das im Genehmigungsantrag beantragte Entgelt nicht mit den maßgeblichen Vorschriften des Eisenbahnregulierungsgesetzes vereinbar ist.

So auch Schütz/Schreiber/Pahlke, in: Holznagel/Schütz, Anreizregulierungsrecht, 2. Aufl. 2019, § 45, § 46 ERegG Rn. 45; Klinge, in: Staebe, ERegG, 2018, § 45 Rn. 5.

Mit der Befugnis der Regulierungsbehörde, bezüglich der Höhe der Entgelte in einzelnen Marktsegmenten hinter dem Genehmigungsantrag zurückzubleiben, geht weder die Verpflichtung noch die Befugnis einher, die Entgelte in den übrigen Marktsegmenten über die dort jeweils beantragte Entgelthöhe hinaus zu erhöhen. Eine solche Pflicht bzw. eine solche Befugnis der Regulierungsbehörde folgt insbesondere nicht aus dem in § 31 Abs. 2, § 36 Abs. 1 Satz 1 und § 36 Abs. 2 Satz 4 ERegG verankerten Prinzip der Vollkostendeckung oder der Anordnung des § 26 Abs. 2 Satz 2 ERegG, dass die Summe der durch den Betreiber der Schienenwege gebildeten Entgelte die Obergrenze der Gesamtkosten nicht übersteigen darf.

Zunächst findet das Anreizsystem der §§ 25 bis 29 und 31 Absatz 2 ERegG auf die streitgegenständliche Regulierungsperiode im Zeitraum vom 10. Dezember 2017 bis zum 8. Dezember 2018 gem. § 80 Abs. 5 ERegG keine Anwendung, weil die Frist zur Beantragung der Genehmigung der Entgelte gem. § 46 Abs. 1 Satz 1 ERegG vor Ablauf von mindestens acht Monaten nach dem 2. September 2016 verstrichen ist. Im hier streitgegenständlichen Regulierungszeitraum gelten weder das Prinzip der Vollkostendeckung aus § 31 Abs. 2, § 36 Abs. 1 Satz 1 und § 36 Abs. 2 Satz 4 ERegG noch die Verpflichtung zur Wahrung der Obergrenze der Gesamtkosten aus § 26 Abs. 2 Satz 2 ERegG. Die Vorschrift des § 80 Abs. 5 Satz 2 ERegG verlangt von dem Betreiber der Schienenwege in dem Übergangszeitraum allerdings - vergleichbar den Anordnungen in § 31 Abs. 2, § 36 Abs. 1 Satz 1 und § 36 Abs. 4 Satz 2 ERegG -, die Entgelte so zu bemessen, dass die ihm insgesamt für die Erbringung der Leistungen des Mindestzugangspakets und den damit verbundenen Leistungen entstehenden Kosten zuzüglich einer Rendite, die am Markt erzielt werden kann, ausgeglichen werden. Diese an den Betreiber der Schienenwege gerichtete Verpflichtung ist im Ergebnis mit dem Vollkostendeckungsprinzip vergleichbar.

Aber auch ungeachtet der Übergangsregelung für den hier streitgegenständlichen Regulierungszeitraum fordern weder das System der Entgeltbildung unter Berücksichtigung der Obergrenze der Gesamtkosten gem. § 26 Abs. 2 Satz 2 ERegG noch das Prinzip der Vollkostendeckung aus § 31 Abs. 2, § 36 Abs. 1 Satz 1, § 36 Abs. 4 Satz 2 ERegG eine Anpassung von Entgelten als Reflex auf die Absenkung des Entgelts in einem oder mehreren Marktsegmenten durch die Regulierungsbehörde. Wie die Vorschrift des § 26 Abs. 2 Satz 1 ERegG zeigt, ist die Entgeltbildung zweischrittig ausgestaltet. In einem ersten Schritt hat der Betreiber der Schienenwege - nach Ermittlung und Mitteilung der Obergrenze der Gesamtkosten - die Entgelte für die einzelnen Verkehrsdienste und deren Marktsegmente nach den Vorgaben in § 23 und §§ 31 bis 41 ERegG festzulegen. Dementsprechend ist auch die Verteilung der Kosten gem. § 36 Abs. 2 Satz 1 ERegG durch Berechnung konkreter Aufschläge auf die unmittelbaren Kosten des Zugbetriebs für die Verkehrsdienste und deren Marktsegmente im Ausgangspunkt Aufgabe des Betreibers der Schienenwege.

Vgl. BT-Drs. 18/8334, S. 199; siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 1. März 2019 - 13 B 1349/18 -, juris Rn. 102 f.

Mit dieser vorrangigen Gestaltungsbefugnis in einem ersten Schritt wird dem Betreiber der Schienenwege der nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs,

Urteil vom 9. November 2017 - C‑489/15 -, juris Rn. 79 m.w.N.,

zur Absicherung der Unabhängigkeit der Geschäftsführung erforderliche Spielraum bei der Berechnung der Entgelthöhe gewährt.

In einem zweiten Schritt überprüft die Regulierungsbehörde die von dem Betreiber der Schienenwege ermittelten Entgelte. Entsprechend dieser zweischrittigen Aufteilung der Entgeltgenehmigung richten sich bestimmte Verpflichtungen durch das Eisenbahnregulierungsgesetz ausschließlich an den Betreiber der Schienenwege. Hierzu zählt die Anordnung des § 26 Abs. 2 Satz 2 ERegG, nach der die von dem Betreiber der Schienenwege ermittelten Entgelte die Obergrenze der Gesamtkosten nicht überschreiten dürfen. Die Verpflichtung zur Vollkostendeckung aus § 31 Abs. 2, § 36 Abs. 1 Satz 1 und § 36 Abs. 4 Satz 2 ERegG bezieht sich ebenfalls auf die Bemessung der Entgelte bzw. der Aufschläge auf die unmittelbaren Kosten des Zugbetriebs durch den Betreiber der Schienenwege. Auch die Übergangsregelung des § 80 Abs. 5 Satz 2 ERegG adressiert für den Übergangszeitraum, in dem die Vorschrift des § 26 Abs. 2 Satz 2 ERegG noch keine Anwendung findet, den Betreiber der Schienenwege, der eine Übereinstimmung der Summe der von ihm ermittelten Entgelte mit den Kosten zuzüglich einer tragfähigen Rendite zu gewährleisten hat. Die in diesen Vorschriften geregelten Pflichten werden dem Betreiber der Schienenwege auferlegt und stehen im Zusammenhang mit der im ersten Schritt durch diesen vorzunehmenden Entgeltberechnung. Im Stadium der Entgeltermittlung obliegt es dem Betreiber der Schienenwege, die Summe der Gesamtkosten so auf die von ihm gewählten Marktsegmente der Verkehrsdienste zu verteilen bzw. Aufschläge auf die unmittelbaren Kosten des Zugbetriebs so zu bemessen, dass damit zum einen das Prinzip der Vollkostendeckung gewahrt wird und dass zum anderen die Summe der ermittelten Entgelte die Obergrenze der Gesamtkosten nicht übersteigt. Dass der Gesetzgeber die Pflicht zur Wahrung der Obergrenze bei der Bemessung der Entgelte dem Betreiber der Schienenwege auferlegen wollte, wird in der Gesetzesbegründung zu § 26 Abs. 2 Satz 1 ERegG zumindest angedeutet. Darin heißt es: „Es ist Aufgabe der Betreiber der Schienenwege, innerhalb der Obergrenze der Gesamtkosten die Preise zu bilden“,

BT-Drs. 18/8334, S. 192.

100

Die im zweiten Schritt vorgesehene Überprüfung der Entgelte im Genehmigungsantrag des Betreibers der Schienenwege durch die Regulierungsbehörde unterliegt demgegenüber gesonderten Maßstäben. Die Regulierungsbehörde darf lediglich kontrollieren, ob der Betreiber der Schienenwege in Ausübung seiner Unabhängigkeit der Geschäftsführung die vorgenannten ihm obliegenden Pflichten sowie die Vorgaben des Eisenbahnregulierungsgesetzes an die Entgelte und Entgeltgrundsätze gewahrt hat. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit durch die Regulierungsbehörde ist die Prüfung, ob die Entgelte in dem Genehmigungsantrag das Prinzip der Vollkostendeckung und die Obergrenze der Gesamtkosten bzw. im Übergangszeitraum das Prinzip des Ausgleichserfordernisses aus § 80 Abs. 5 Satz 2 ERegG einhalten. Im Rahmen der Genehmigung, bei der die Regulierungsbehörde zur Wahrung der in § 45 Abs. 1 Satz 2 ERegG genannten Vorschriften geringere als die beantragten Entgelte festlegen darf, hat diese die an den Betreiber der Schienenwege gerichteten Verpflichtungen jedoch nicht selbst in der Weise einzuhalten, dass sie infolge ihres gestaltenden Eingriffs selbst eine Vollkostendeckung herstellen müsste. Die Regulierungsbehörde darf hinsichtlich der Höhe der beantragten Entgelte nicht über den Antrag des Betreibers der Schienenwege hinausgehen, weil schon nach den allgemeinen Grundsätzen des Genehmigungsrechts im Verwaltungsverfahren der Antrag den Verfahrensgegenstand begrenzt. Diese Begrenzung greift die Vorschrift des § 45 Abs. 1 Satz 2 ERegG auf, indem sie eine Genehmigung vorsieht, soweit die Entgeltermittlung durch den Betreiber der Schienenwege den genannten gesetzlichen Vorschriften entspricht. Mit der Verwendung des Bergriffs „soweit“ (etwa anstelle des Begriffs „sofern“) hat der Gesetzgeber klargestellt, dass eine den Genehmigungsantrag übersteigende Genehmigung auch nicht in Bezug auf einzelne Entgelte erteilt werden kann. Eine Erhöhung einzelner Entgelte über den Genehmigungsantrag hinaus nähme die Regulierungsbehörde auch dann vor, wenn sie - wie im angegriffenen Beschluss erfolgt - infolge der Herabsetzung des Entgelts in einem Marktsegment lediglich reflexhaft höhere Entgelte für die übrigen Marktsegmente festlegte. Auch in diesem Fall werden die im Genehmigungsantrag enthaltenen Entgelthöhen überschritten. Die von der Regulierungsbehörde zu erteilende Genehmigung bezieht sich nach dem klaren Wortlaut des § 45 Abs. 1 Satz 1 ERegG auf die konkreten Entgelte und nicht auf das diesen zugrunde liegende Berechnungsmodell des Betreibers der Schienenwege. Die Regulierungsbehörde genehmigt ausschließlich konkrete Entgelte bzw. Entgeltgrundsätze, nicht jedoch Berechnungsmethoden oder Zielerlöse. Dementsprechend hat die Regulierungsbehörde im Übrigen die Entgelte zu genehmigen, die trotz des Eingriffs in die Entgelthöhe in einem Marktsegment unverändert den beantragten Entgelthöhen im Genehmigungsantrag des Betreibers der Schienenwege entsprechen - soweit diese ihrerseits mit den einschlägigen Vorschriften des Eisenbahnregulierungsgesetzes vereinbar sind. Die von der Regulierungsbehörde genehmigten Entgelte in den Marktsegmenten, die eisenbahnrechtskonform beantragt wurden, dürfen die im Genehmigungsantrag enthaltenen Entgelthöhen auch dann nicht übersteigen, wenn sich der über den Antrag hinausgehende Anteil unmittelbar aus der Anwendung des unveränderten Berechnungsmodells des Betreibers der Schienenwege nach einer Herabsetzung eines Entgelts durch die Regulierungsbehörde ergibt. Es ändert nichts an der fehlenden Befugnis der Beklagten, Entgelte höher als beantragt zu genehmigen, dass sie die Berechnungsmuster der Klägerinnen aus dem Mastermodell unverändert angewendet hat. Der in den Marktsegmenten mit unbeanstandeter Entgeltbildung überschießend genehmigte Anteil der Entgelte war gerade nicht Gegenstand des Genehmigungsantrags. Außerdem ist die relative Verteilung der Vollkostenaufschläge auf die verschiedenen von dem Betreiber der Schienenwege gebildeten Marktsegmente Gegenstand seiner unternehmerischen Gestaltungfreiheit. Diesem muss die Entscheidung, welche Marktsegmente er mit welchen Vollkostenaufschlägen belastet, innerhalb der von § 45 Abs. 1 Satz 2 ERegG genannten gesetzlichen Grenzen selbst überlassen bleiben.

101

Dem Verständnis, dass sich das Gebot zur Wahrung der Obergrenze der Gesamtkosten nicht auf die Gestaltungsbefugnis der Regulierungsbehörde bei der Entgeltgenehmigung erstreckt, steht die Ausnahmeregelung des § 46 Abs. 2 ERegG nicht entgegen. Auch wenn bei einem fehlenden Antrag des Betreibers der Schienenwege Entgelte durch die Regulierungsbehörde vorläufig so festgesetzt würden, dass die Obergrenze der Gesamtkosten gewahrt würde, folgt daraus nicht, dass auch die Regulierungsbehörde Adressat der Beachtungspflicht ist. Zum einen wird für diesen Ausnahmefall die Zweischrittigkeit des Entgeltgenehmigungsverfahrens aufgehoben. Nach § 46 Abs. 2 ERegG fehlt es bei der vorläufigen Entgeltfestsetzung durch die Regulierungsbehörde gerade an einer Entgeltberechnung durch den Betreiber der Schienenwege. Dies hat zur Folge, dass die Regulierungsbehörde nach § 46 Abs. 2 ERegG - ausnahmsweise und mit nur begrenzter Wirkung - in den Aufgabenbereich des Betreibers der Schienenwege eintritt und dabei logisch konsequent an die Festsetzung der Obergrenze der Gesamtkosten gebunden ist. Es ist zum anderen davon auszugehen, dass die Regulierungsbehörde im Rahmen der vorläufigen Entgeltfestsetzung im Sinne des § 46 Abs. 2 ERegG einheitlich rechtmäßige Entgelte festsetzt. Auf diese Weise entsteht die zuvor beschriebene Diskrepanz zwischen nur in vereinzelten Segmenten eisenbahnrechtswidrig berechneten Entgelten und dem Vollkostendeckungsprinzip gerade nicht.

102

Darüber hinaus wahrte es nicht die Beteiligungsanforderungen des § 77 Abs. 6 ERegG, wenn die Regulierungsbehörde - wie in dem hier angegriffenen Beschluss erfolgt - erst mit Bescheiderlass als Reaktion auf ihre Herabsetzung des beantragten Entgelts in einem oder mehreren Segmenten die Entgelte in den übrigen Marktsegmenten erhöhte. Die hinzugezogenen Eisenbahnverkehrsunternehmen erhalten bei einer derartigen reflexhaften Erhöhung von Entgelten über den Genehmigungsantrag hinaus, die zuvor nicht Gegenstand des Verfahrens und insbesondere der öffentlichen mündlichen Verhandlung war, keine Gelegenheit zur Stellungnahme, obwohl sie durch diese Abweichungen von den gem. § 46 Abs. 3 Satz 1 ERegG veröffentlichten beantragten Entgelten nachteilig betroffen sein könnten, weil sie in diesem Fall höhere Entgelte zu entrichten hätten. Auf diese Weise würde ihnen die von § 77 Abs. 6 ERegG vorgesehene Gelegenheit zur Stellungnahme genommen und damit das rechtliche Gehör der Hinzugezogenen verkürzt.

103

Schließlich hätte eine automatisch von der Regulierungsbehörde vorgenommene Erhöhung von Entgelten in verschiedenen Marktsegmenten als Reflex auf das Absenken des Entgelts in einem anderen Marktsegment zur Folge, dass die Rechtssicherheit für alle Betroffenen beeinträchtigt wäre. Nach dem Verständnis der Beklagten müsste die Regulierungsbehörde in jedem Fall einer erfolgreichen Drittanfechtung in Bezug auf ein für ein Marktsegment zu hoch genehmigtes Entgelt Anpassungen der übrigen, möglicherweise bereits bestandskräftig genehmigten Entgelte vornehmen. Diese Situation wäre für die Zugangsberechtigten deshalb problematisch, weil die Höhe der Entgelte - jedenfalls in einigen Marktsegmenten der Verkehrsdienste - auch über den Zugang zur Infrastruktur entscheiden kann.

104

Das Gericht verkennt nicht, dass dieses Verständnis der Kompetenzen der Regulierungsbehörde, bei der lediglich eine Herabsetzung, jedoch keine Erhöhung beantragter Entgelte möglich ist, zu einer Kostenunterdeckung bei dem Betreiber der Schienenwege führen kann. Diese Folge hat der Gesetzgeber nach Auffassung des Gerichts jedoch in Kauf genommen, indem er die Entgeltgenehmigung in der vorstehend beschriebenen Zweischrittigkeit ausgestaltet hat. Eine Befugnis der Regulierungsbehörde, Entgelte in einzelnen Marktsegmenten herabzusetzen ohne die Entgelte daraufhin in den übrigen Marktsegmenten reflexhaft zu erhöhen, steht auch nicht im Widerspruch dazu, dass eine Kostenunterdeckung gem. § 31 Abs. 2 Satz 2 ERegG von der Regulierungsbehörde nur ausnahmsweise auf Antrag des Betreibers der Schienenwege zugelassen werden kann. Diese Regelung entlässt lediglich den Betreiber der Schienenwege in Ausnahmefällen aus der ihm obliegenden Verpflichtung, die Entgelte unter Wahrung des Vollkostendeckungsprinzips zu ermitteln.

105

Da die einzelnen von den Klägerinnen beantragten Entgelte nicht dergestalt miteinander verbunden sind, dass die Genehmigung eines im Vergleich zum Genehmigungsantrag niedrigeren Entgelts in einem Marktsegment zur Anhebung der Entgelte in den übrigen Marktsegmenten führt, kann die von den Beteiligten aufgeworfene Frage der Teilbarkeit des streitgegenständlichen Beschlusses dahinstehen. Die Klägerinnen können mit der von ihnen erhobenen Verpflichtungsklage die teilweise Versagung der Genehmigung ihres Antrags in Bezug auf die Entgelthöhe in zwei Marktsegmenten isoliert angreifen, weil die Genehmigungen der Entgelte in den verschiedenen Segmenten eines Verkehrsdienstes nicht voneinander abhängen.

106

b) Die Klägerinnen haben jedoch einen Anspruch auf Genehmigung der von ihnen für das Marktsegment „Charterverkehr/Nostalgie“ im Schienenpersonenfernverkehr beantragten Entgelts in Höhe von 2,46 Euro, weil die von der Beklagten vorgenommene Herabsetzung dieses Entgelts auf 2,05 Euro und die damit einhergehende Versagung der von den Klägerinnen beantragten Genehmigung in der Sache rechtswidrig war. Das von den Klägerinnen ermittelte Entgelt war in der beantragten Höhe zu genehmigen, da es gem. § 45 Abs. 1 Satz 2 ERegG im Ergebnis den Anforderungen des Eisenbahnregulierungsgesetzes entspricht.

107

Zunächst war die Ermittlung der unmittelbaren Kosten des Zugbetriebs gem. § 34 Abs. 3 Satz 1 ERegG durch die Klägerinnen nach den Grundsätzen des Fachkonzepts in Anlage 6b zu den SNB 2018 gem. § 34 Abs. 3 Satz 1 ERegG rechtlich nicht zu beanstanden.

108

Darüber hinaus haben die Klägerinnen den Aufschlag für das Segment „Charterverkehr/Nostalgie“ unter Berücksichtigung der Anforderungen des § 36 Abs. 1 Satz 1 ERegG ermittelt. Nach dieser Vorschrift sind zur vollständigen Kostendeckung für den Betreiber der Schienenwege Aufschläge auf der Grundlage effizienter, transparenter und nichtdiskriminierender Grundsätze zu erheben, wobei die bestmögliche Wettbewerbsfähigkeit der Segmente des Eisenbahnmarktes zu gewährleisten ist.

109

Die von § 36 Abs. 1 Satz 1 ERegG geforderten effizienten Grundsätze generieren Aufschläge auf die unmittelbaren Kosten des Zugbetriebs als Bestandteile der Entgelte, die einerseits für den Betreiber der Schienenwege eine Vollkostendeckung gewährleisten und andererseits die Leistungsfähigkeit der Verkehrsdienste und der von dem Betreiber der Schienenwege innerhalb der Verkehrsdienste gewählten Marktsegmente sicherstellen. Die Aufschläge sind so zu berechnen, dass sie in den jeweiligen Segmenten eine leistungsgerechte Belastung der Zugangsberechtigten auslösen. Vollkostenaufschläge beruhen dann nicht mehr auf effizienten Grundsätzen, wenn sie aufgrund ihrer Höhe für ein Marktsegment nicht tragfähig sind. Die Aufschläge auf die unmittelbaren Kosten des Zugbetriebs dürfen nicht so gewählt werden, dass sie in einem Marktsegment nicht aufgebracht werden können und auf diese Weise die Zugangsberechtigten von der Trassenbestellung abhalten. Der mit den Aufschlägen verfolgte Zweck der Vollkostendeckung muss mit den Tragfähigkeiten für die Verkehrsdienste und die Marktsegmente in Ausgleich gebracht werden.

110

Dieses Verständnis der effizienten Grundsätze als Maßstab für die Berechnung der Aufschläge ergibt sich aus der Auslegung der Vorschrift des § 36 Abs. 1 Satz 1 ERegG.

111

Eine systematische Betrachtung führt zu dem Ergebnis, dass die geforderten effizienten Grundsätze von dem Kriterium der Angemessenheit abzugrenzen sind, welches ansonsten im Eisenbahnregulierungsgesetz gemeinsam mit den Kriterien der Transparenz und Nichtdiskriminierung genannt wird (unter anderem in § 10 Abs. 1 bis 4, § 11 Abs. 1, § 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 32 Abs. 2 Satz 1, 39 Abs. 1, § 40, § 44 Abs. 1 Satz 1 ERegG). Als Maßstab für die Entgeltbemessung sind die effizienten Grundsätze ausschließlich für die Berechnung der Vollkostenaufschläge gem. § 36 Abs. 1 Satz 1 ERegG vorgesehen. Auch die Richtlinie 2012/34/EU verlangt nur bei der Berechnung der Vollkostenaufschläge in Art. 32 Abs. 1 Satz 1, die als Ausnahme von den Entgeltgrundsätzen in Art. 31 der Richtlinie 2012/34/EU zugelassen werden, die Berücksichtigung effizienter Grundsätze. Dass die Begriffe der Angemessenheit und der Effizienz nicht synonym zu verstehen sind, verdeutlicht Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2012/34/EU. Darin wird im Kontext der Führung der Eisenbahnunternehmen nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen gefordert, dass die Eisenbahnunternehmen effiziente und angemessene Leistungen zu den qualitätsgerecht geringstmöglichen Kosten anbieten können. Auch wenn sich diese Regelung nicht auf die Entgeltberechnung selbst bezieht, lässt sich daraus entnehmen, dass die Grundsätze der Effizienz und Angemessenheit im Sinne der Richtlinie jedenfalls nicht grundsätzlich deckungsgleich zu verstehen sind. Die Richtlinie 2012/34/EU ist durch den nationalen Gesetzgeber im Wesentlichen unverändert und unter weitgehender Beibehaltung ihres Wortlauts und ihrer Systematik übernommen worden,

112

vgl. BT-Drs. 18/8334, S. 1;

113

dies gilt auch für die Regelung der Vollkostenaufschläge in Art. 32 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2012/34/EU. Mit der fast wortgleichen Umsetzung dieser Vorschrift in nationales Recht hat der nationale Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass für die Berechnung der Aufschläge auf die unmittelbaren Kosten des Zugbetriebs ein spezifischer Maßstab gelten soll, der jedenfalls von der ansonsten normierten Trias der Angemessenheit, Transparenz und Nichtdiskriminierung abweicht.

114

Die Wahl des Begriffs der Effizienz im Wortlaut der Vorschrift bietet einen Anhaltspunkt für die Auslegung des von § 36 Abs. 1 Satz 1 ERegG für die Berechnung der Aufschläge vorgesehenen Maßstabs. Effizienz bedeutet, dass ein Ziel mit möglichst geringem Aufwand erreicht wird. Das Maß der Effizienz wird aus dem Verhältnis von Aufwand und Ertrag zueinander bestimmt. Wortlaut und Sinn und Zweck der Vorschrift sind durch die Wahl des Begriffs „Effizienz“ eng miteinander verbunden. Da Effizienz nur in Abhängigkeit von einem konkreten Ziel bestimmt werden kann, sind für den Maßstab effizienter Grundsätze gem. § 36 Abs. 1 Satz 1 ERegG die Ziele der Erhebung von Vollkostenaufschlägen sowie die allgemeinen Regulierungsziele des Eisenbahnregulierungsgesetzes bzw. der Richtlinie 2012/34/EU entscheidend. Die Regelungen in § 36 Absätze 1 bis 3 ERegG bezwecken auf der einen Seite eine Vollkostendeckung für den Betreiber der Schienenwege und auf der anderen Seite, die Tragfähigkeit solcher Aufschläge für die Zugangsberechtigten sicherzustellen. Zunächst dienen die Aufschläge dazu, dass der Betreiber der Schienenwege die innerhalb des Rahmens der Obergrenze der Gesamtkosten entstehenden Kosten, die die unmittelbaren Kosten des Zugbetriebs übersteigen, auf die Zugangsberechtigten in Ausübung seiner unternehmerischen Organisationsfreiheit verteilt. Ziel dieser Umlage ist, dass die Gesamtkosten des Betreibers der Schienenwege gedeckt werden. Darüber hinaus werden in § 36 Absätze 1 bis 3 ERegG auch die wirtschaftlichen Bedürfnisse der Zugangsberechtigten berücksichtigt. Die Höhe der zu bestimmenden Aufschläge knüpft die Vorschrift an die zu bildenden Marktsegmente. Diese hat der Betreiber der Schienenwege ausschließlich deshalb und unter Beachtung der Vorgaben von § 36 Abs. 2 ERegG sowie Anlage 7 Nummer 1 ERegG zu bilden, damit Aufschläge entsprechend den wirtschaftlichen Bedürfnissen innerhalb der verschiedenen Verkehrsdienste homogen gebildeter Untergruppen erhoben werden können. Einen davon unabhängigen Zweck verfolgt die Untergliederung der Verkehrsdienste in Marktsegmente nicht. Ihr Ziel ist es ausschließlich, die jeweilige Markttragfähigkeit der Aufschläge für die gewählten Segmente zu gewährleisten. Dies wird durch § 36 Abs. 2 Satz 1 ERegG indiziert, wonach der Betreiber der Schienenwege zu prüfen hat, inwieweit die Aufschläge für bestimmte Verkehrsdienste oder Marktsegmente in Betracht kommen. Auch nach der Gesetzesbegründung spielt die Markttragfähigkeit für die Berechnung der Aufschläge eine Rolle,

115

vgl. BT-Drs. 18/8334 S. 199, wonach die Berücksichtigung der Markttragfähigkeit in § 36 Abs. 1 und weiter in Abs. 2 ERegG ausgeführt wird, siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 1. März 2019 - 13 B 1349/18 -, juris Rn. 100.

116

Die Vorschrift des § 36 ERegG räumt dem Betreiber der Schienenwege einen weiten Gestaltungsspielraum bei der Segmentierung und der Berechnung der Aufschläge ein. So wie gesetzlich keine konkreten Kriterien oder Methoden für die Prüfung und Auswahl von Marktsegmenten durch den Betreiber der Schienenwege vorgegeben sind,

117

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. März 2019 - 13 B 1349/18 -, juris Rn. 107 ff.,

118

legen die Regelungen in § 36 Absätze 1 und 2 ERegG konsequent auch keinen Verteilungsschlüssel für die Aufteilung der nach Abzug der unmittelbaren Kosten des Zugbetriebs verbleibenden Kosten auf die verschiedenen Verkehrsdienste und der innerhalb dieser gebildeten Marktsegmente fest. Die grundsätzlich dem Betreiber der Schienenwege überlassene Berechnung der Aufschläge wird lediglich durch die Grundsätze der Effizienz, Transparenz und Nichtdiskriminierung begrenzt. Dass hierbei die Markttragfähigkeit der Aufschläge für die Marktsegmente eine entscheidende Rolle spielt, hat der Gesetzgeber nicht nur - wie vorstehend beschrieben - mit dem Konzept der Verknüpfung der Berechnung von Aufschlägen mit der Marktsegmentierung, sondern auch damit zum Ausdruck gebracht, dass die bestmögliche Wettbewerbsfähigkeit der Segmente des Eisenbahnmarktes zu gewährleisten ist (§ 36 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz ERegG). Zudem will der Gesetzgeber verhindern, dass die Höhe der erhobenen Entgelte zu einem Marktausschluss für einzelne Segmente führt (§ 36 Abs. 2 Satz 3 ERegG).

119

Auch die allgemeinen Regulierungsziele des Eisenbahnregulierungsgesetzes verlangen bei der Berechnung der Vollkostenaufschläge eine Berücksichtigung der Tragfähigkeit für die jeweils gebildeten Marktsegmente. Sofern die Aufschläge unter Vernachlässigung der jeweiligen Tragfähigkeiten so hoch gebildet würden, dass deshalb Zugangsberechtigte von der Nutzung der Eisenbahninfrastruktur absähen, liefe dies sowohl dem Ziel gem. § 3 Nr. 1 ERegG, den Anteil schienengebundenen Verkehrs am gesamten Verkehrsaufkommen zu steigern als auch dem Ziel gem. § 3 Nr. 5 ERegG, einen sicheren, leistungsfähigen und zuverlässigen Betrieb der Eisenbahninfrastruktur zu gewährleisten, zuwider.

120

Nach diesen Maßstäben war die Berechnung des Aufschlags für das Segment „Charterverkehr/Nostalgie“ in dem Genehmigungsantrag der Klägerinnen jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden.

121

Zunächst verstößt es nicht gegen die Vorgaben des § 36 Abs. 1 bis 3 ERegG, dass die Klägerinnen bei der Berechnung der Vollkostenaufschläge grundsätzlich abgegrenzte Marktsegmente miteinander verknüpfen, indem sie erwartbare Anteile von Lok- und Leerfahrten bereits bei den Lastsegmenten des gleichen Verkehrsdienstes berücksichtigen. Erstens gibt die Vorschrift des § 36 ERegG nur ein Minimalprogramm dafür vor, wie die Segmente im Einzelnen voneinander abzugrenzen sind. Zweitens ist Zweck der Bildung von Marktsegmenten allein, die unterschiedlichen Markttragfähigkeiten möglichst genau abzubilden, damit entsprechende effiziente Vollkostenaufschläge gebildet werden können. Dem steht es nicht entgegen, dass die Lok- und Leerfahrten ein eigenes Marktsegment bilden und dennoch zusätzlich als die Aufschläge mindernde Faktoren im Rahmen der Lastsegmente berücksichtigt werden. Die Einbeziehung der Lok- bzw. Leerfahrten in die Berechnung der Aufschläge für die Last-Marktsegment des gleichen Verkehrsdienstes entsprechend dem Anteil, den sie jeweils typischerweise in den Lastsegmenten ausmachen, führt dazu, dass die jeweiligen Markttragfähigkeiten durch die Lastsegment-Aufschläge leistungsgerechter abgebildet werden. Durch die Einrechnung bestimmter Leerfahrtenquoten bei der Entgeltbestimmung in den Lastsegmenten können erwartbare und unvermeidbare Belastungen für die Zugangsberechtigten berücksichtigt werden, die die jeweilige Markttragfähigkeit dort typischerweise absenken. Die Berücksichtigung von segmentspezifischen Leerfahrtenquoten innerhalb der Aufschläge für die einzelnen Last-Segmente trägt als eines der im Rahmen des § 36 ERegG denkbaren Berechnungsmodelle dazu bei, die Markttragfähigkeit sachgerechter wiederzugeben. Eine kohärent durchgeführte leistungsgerechte Anrechnung der Leerfahrtenanteile hat den Vorteil, dass die Lastfahrtensegmente im Verhältnis zu den Lok- und Leerfahrten zwar nicht absolut, aber strukturell vergünstigt werden, wodurch den Zugangsberechtigten ein weiterer Anreiz dafür gesetzt wird, Leerfahrten so weit wie möglich zu vermeiden. Dieser Effekt ist durch § 36 ERegG nicht konkret vorgegeben, aber auch nicht untersagt.

122

Ein mit § 36 ERegG vereinbares System der Marktsegmentierung und Berechnung der Aufschläge setzt allerdings jedenfalls voraus, dass jedem Segment Leerfahrten in dem Umfang zugeordnet werden, wie sie typischerweise und erwartbar in diesem Segment anfallen. Eine pauschale Berücksichtigung von Leerfahrten, die den Besonderheiten eines konkreten Marktsegments im Einzelfall nicht gerecht wird, ist hingegen systemwidrig und verstößt gegen die nach § 36 Abs. 1 Satz 1 ERegG zu beachtenden effizienten Grundsätze, weil in diesem Fall die individuelle Markttragfähigkeit des betroffenen Segments gerade nicht zutreffend wiedergegeben wird.

123

Nach diesen Grundsätzen war das Berechnungsmodell der Klägerinnen für den Aufschlag im Segment „Charterverkehr/Nostalgie“ zwar fehlerhaft. Sie haben bei dem Aufschlag für dieses Segment ebenso wie bei denjenigen für die übrigen Segmente im Schienenpersonenfernverkehr eine Leerfahrtenquote von 4% eingerechnet, ohne zu berücksichtigen, dass in diesem Marktsegment überdurchschnittlich viele Leerfahrten durchgeführt werden müssen. Innerhalb des Segments „Charterverkehr/Nostalgie“ ist - auch nach Auffassung der Beteiligten - von einem Anteil durchschnittlich durchzuführender Leerfahrten in Höhe von 30% auszugehen. Den aus dem Quotienten aus Umsatz der Eisenbahnverkehrsunternehmen je Trassenkilometer und der Endkundenelastizität errechneten Aufschlag im Segment „Charterverkehr/Nostalgie“ haben die Klägerinnen fehlerhaft berechnet, weil sie von einem unzutreffenden Umsatz der Eisenbahnverkehrsunternehmen in diesem Segment ausgegangen sind. Sie haben diesem eine unzutreffende Kenngröße von 127,4 Personenkilometer je Trassenkilometer zugrunde gelegt. Diese Zahl war fehlerhaft, weil darin in einer dem von den Klägerinnen gewählten System zuwiderlaufenden Weise nicht die im Segment „Charterverkehr/Nostalgie“ erwartbare durchschnittliche Leerfahrtenquote von 30% abgebildet war. Damit haben die Klägerinnen innerhalb des von ihnen gewählten Preisbildungsmodells systemwidrig die Markttragfähigkeit des Segments „Charterverkehr/Nostalgie“ nicht an die zu berücksichtigende dort zu beobachtende Leerfahrtenquote geknüpft. Dies hat dazu geführt, dass nach der Berechnung der Klägerinnen der zu erwartende, von den Zugangsberechtigten erzielbare Umsatz in Höhe von 12,10 Euro je Trassenkilometer zwar nicht im Ergebnis (hierzu sogleich), aber jedenfalls strukturell systemwidrig wiedergegeben wurde.

124

Dieser Fehler im Berechnungsmodell der Klägerinnen wirkt sich jedoch entgegen der Auffassung der Beklagten jedenfalls nicht dahingehend aus, dass die Berechnung des Aufschlags gegen die von § 36 Abs. 1 Satz 1 ERegG vorgegebenen effizienten Grundsätze verstößt und deshalb die von den Klägerinnen zugrunde gelegte Personenkilometerzahl zu reduzieren gewesen wäre. Der von den Klägerinnen errechnete Aufschlag für das Segment „Charterverkehr/Nostalgie“ wahrt die von § 36 Abs. 1 Satz 1 ERegG geforderten effizienten Grundsätze, weil er trotz des Ermittlungsfehlers im Ergebnis die Markttragfähigkeit dieses Segments nicht unzutreffend zu hoch abbildet. Die von den Klägerinnen zugrunde gelegte Personenkilometerzahl überschreitet jedenfalls nicht die realen Besetzungszahlen der in diesem Marktsegment verkehrenden Züge; vielmehr unterschreitet sie sie. Dementsprechend ist auch der von den Klägerinnen prognostizierte Umsatz der Eisenbahnverkehrsunternehmen in Höhe von 12,10 Euro je Trassenkilometer nicht zu hoch angesetzt.

125

Im entscheidungserheblichen Zeitpunkt lagen hinreichende Erkenntnisse dafür vor, dass sowohl die von den Klägerinnen angenommene Kenngröße der Personenkilometer je Trassenkilometer als auch die darauf basierende Prognose des erzielbaren Umsatzes der Eisenbahnverkehrsunternehmen zu niedrig angesetzt waren. Entscheidungserheblicher Zeitpunkt für die Überprüfung der Genehmigung von für eine Regulierungsperiode geltenden Entgelten ist derjenige des Erlasses des Verwaltungsakts.

126

Vgl. zur Entgeltgenehmigung im TKG BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 24.15 -, juris Rn. 21.

127

Zum Zeitpunkt des Beschlusserlasses war erkennbar, dass die durchschnittlichen Besetzungszahlen von Zügen im Segment „Charterverkehr/Nostalgie“ sowie die auf dieser Basis errechneten erwartbaren Umsätze realitätsgerecht höher anzusetzen waren als nach der von den Klägerinnen angestellten Prognose. Dies ergab sich aus der Stellungnahme der T. vom (...) 2016 im Konsultationsverfahren zu den SNB 2018. Darin wurde zum einen auf die Besetzungszahlen verwiesen, die bei einer Gruppe von 200-350 Fahrgästen als klein bezeichnet wurde (Seite (...) der Stellungnahme). Zudem hat die T. ein Rechenbeispiel dargestellt, das auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung diskutiert wurde. Danach erzielte die T. bei einem durchgeführten Charterverkehr einen Umsatz von (...) Euro für einen Transport über (...) Kilometer (Seiten (...) der Stellungnahme). Selbst wenn man diesen Betrag des Umsatzes wie von der Beklagten verlangt um die angeführten Bewirtschaftungskosten in Höhe von (...) Euro kürzt und die nach Auffassung der Beklagten zusätzlich zu berücksichtigenden Leerfahrtenquote von 26% abzieht, ergibt sich dabei ein Umsatz in Höhe von (...) Euro je Trassenkilometer. Dieser Betrag liegt über dem von den Klägerinnen veranschlagten Umsatz in Höhe von

128

12,10 Euro und zeigt, dass jedenfalls eine Herabsetzung des von den Klägerinnen ermittelten Entgelts im Marktsegment „Charterverkehr/Nostalgie“ durch § 36 Abs. 1 Satz 1 ERegG nicht geboten war. Auch wenn die von der T. dargestellte Umsatzberechnung lediglich einen Einzelfall abbildet, hat es jedenfalls einen Hinweis darauf gegeben, dass die von den Klägerinnen angesetzte Besetzungszahl nicht pauschal nach unten korrigiert werden musste. Die Beklagte war nicht daran gebunden, bei der Bewertung der Vollkostenaufschläge ausschließlich die Personenkilometerzahl der Klägerinnen zu überprüfen, weil die Klägerinnen diese ihrer Berechnung im Genehmigungsantrag zugrunde gelegt hatten. Diese stellten lediglich die Basis für die geschätzten Umsätze der Eisenbahnverkehrsunternehmen dar, anhand derer die Marktragfähigkeit des Vollkostenaufschlags zu bestimmen war. Die Genehmigung bezieht sich nicht auf Berechnungsmethoden, sondern die konkret beantragten Entgelte. Die Beklagte konnte anhand der auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ausgetauschten Argumente auch erkennen, dass die Besetzungszahlen und auch die erwartbaren Umsätze der Eisenbahnverkehrsunternehmen über den von den Klägerinnen geschätzten Zahlen lagen.

129

Dass die Klägerinnen ihrem Genehmigungsantrag jedenfalls eine im Ergebnis nicht nach unten zu korrigierende Besetzungszahl von Zügen im Segment „Charterverkehr/Nostalgie“ zugrunde gelegt haben, bestätigt auch die von der Bundesnetzagentur in Auftrag gegebene Marktbefragung zu den Besetzungszahlen der Züge im Segment „Charterverkehr/Nostalgie“. Zwar lagen die Ergebnisse dieser Befragung im hier maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses nicht vor und waren bei der Genehmigung nicht zu berücksichtigen. Jedenfalls im Wege einer - nicht entscheidungserheblichen - Kontrollerwägung zeigen die Ergebnisse der Marktbefragung jedoch, dass die Klägerinnen bei der Berechnung des Vollkostenaufschlags für das Segment „Charterverkehr/Nostalgie“ nicht von zu hohen Besetzungszahlen und damit zu erzielenden Umsätzen der Eisenbahnverkehrsunternehmen ausgegangen sind. Nach den Ergebnissen der Marktbefragung verkehren - jeweils unter Berücksichtigung der Last- und Leerfahrten - im Charterverkehr durchschnittlich 233 Personen je Zug und im Nostalgieverkehr 71 Personen je Zug,

130

vgl. Beschluss der Bundesnetzagentur vom 17.01.2018 - BK10-17-0314_E -, S. 51.

131

Unter Berücksichtigung des Umstands, dass innerhalb des Segments ein Anteil von 80% auf Charterverkehre und ein Anteil von 20% auf Nostalgieverkehre entfallen, ergibt sich in diesem Marktsegment eine durchschnittliche Zugbesetzung von 200,6 Personen.

132

Die von den Klägerinnen prognostizierten 127,4 Personen liegen deutlich unterhalb der aus der Marktbefragung folgenden Besetzungszahl, in welche bereits die Leerfahrten einbezogen waren.

133

Auch hinsichtlich der Kriterien der Transparenz und Nichtdiskriminierung ist der von den Klägerinnen beantragte Aufschlag auf die unmittelbaren Kosten des Zugbetriebs im Segment „Charterverkehr/Nostalgie“ rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere begründet die systemwidrig unterbliebene Einrechnung der im Segment „Charterverkehr/Nostalgie“ in höherem Umfang durchgeführten Leerfahrten keine Diskriminierung der Zugangsberechtigten in diesem Segment. Das von den Klägerinnen errechnete Entgelt wirkt sich für die im Segment „Charterverkehr/Nostalgie“ verkehrenden Zugangsberechtigten im Vergleich zu den in den übrigen Segmenten tätigen Zugangsberechtigten jedenfalls deshalb nicht benachteiligend aus, weil die von den Klägerinnen als Berechnungsbasis für den erwarteten Umsatz angenommene Personenkilometerzahl unterhalb der tatsächlich erwartbaren Besetzungszahl eines Zugs in diesem Segment lag und dementsprechend keine Umsätze der Eisenbahnverkehrsunternehmen prognostiziert wurden, die nicht leistungsgerecht wären.

134

Die Klägerinnen sind im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO durch die fehlerhafte Herabsetzung des Entgelts im Segment „Charterverkehr/Nostalgie“ und der damit einhergehenden Genehmigungsversagung auch in ihren Rechten verletzt. Dies gilt auch angesichts des Umstands, dass die Beklagte als Reflex auf die Herabsetzung dieses Entgelts die Entgelte in den übrigen Marktsegmenten heraufgesetzt hat, um eine Vollkostendeckung bei den Klägerinnen zu erzielen. Denn den Klägerinnen steht eine unternehmerische Organisationsfreiheit zu,

135

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 2010 - 3 C 21/09 -, juris Rn. 22.

136

Diese erlaubt ihnen, grundsätzlich die von ihnen in den verschiedenen Verkehrsdiensten gebildeten Marktsegmente durch die Berechnung individueller Vollkostenaufschläge nach ihren Vorstellungen mit der Umlage ihrer Fixkosten zu belasten. Es ist Teil der unternehmerischen Organisationsfreiheit der Klägerinnen, basierend auf der selbstgewählten Verteilung der Belastungen auf die Marktsegmente nach eigenen unternehmerischen Vorstellungen Erlöse zu erzielen. Wie § 26 Abs. 2 Satz 3 ERegG klarstellt, ist eine Erlösobergrenze durch die Obergrenze der Gesamtkosten gesetzlich gerade nicht vorgegeben. Der rechtswidrige Eingriff in die Verteilung der Vollkostenaufschläge in den übrigen Marktsegmenten im Schienenpersonenfernverkehr verletzt die Klägerinnen in ihrer unternehmerischen Organisationsfreiheit, selbst die unterschiedlichen Belastungen festlegen zu können.

137

2. Soweit die Beklagte die Genehmigung des von den Klägerinnen für das Marktsegment „Lok-/Leerfahrt“ in Anlage 6.2 zu den SNB 2018 beantragten Entgelts versagt und ein niedrigeres Entgelt als beantragt genehmigt hat, ist die Ablehnung des Genehmigungsantrags rechtswidrig und die Klägerinnen sind insoweit in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Klägerinnen haben einen Anspruch auf Genehmigung des in Höhe von 2,46 Euro beantragten Entgelts für das Segment „Lok-/Leerfahrt“, denn dieses steht im Einklang mit den Vorgaben des Eisenbahnregulierungsgesetzes.

138

Auch in diesem Marktsegment ist die Ermittlung der unmittelbaren Kosten des Zugbetriebs nach den Grundsätzen des Fachkonzepts in Anlage 6b zu den SNB 2018 gem. § 34 Abs. 3 Satz 1 ERegG rechtlich nicht zu beanstanden.

139

Gleiches gilt für die Ermittlung des Vollkostenaufschlags gem. § 36 Abs. 1 Satz 1 ERegG. Diesen durften die Klägerinnen trotz des Umstands, dass die Zugangsberechtigten in diesem Segment keine Umsätze erzielen können, als Bestandteil des Entgelts erheben. Die Aufschlagsberechnung anhand effizienter Grundsätze gem. § 36 Abs. 1 Satz 1 ERegG erfordert kein für jedes Marktsegment identisches Berechnungsmodell. Um mithilfe der Aufschläge auf die unmittelbaren Kosten des Zugbetriebs das Ziel der Vollkostendeckung zu erreichen, hat sich der Betreiber der Schienenwege daran zu orientieren, welche Aufschläge die Marktsegmente unter Berücksichtigung ihrer Besonderheiten realistisch tragen können. Dem sind die Klägerinnen nachgekommen. Sie tragen dem Umstand, dass die Zugangsberechtigten für Lok- und Leerfahrten zumindest isoliert keine Entgelte von den Endkunden verlangen können, hinreichend durch die Regelung in Ziffer 1.4.1.1 der Anlage 6c zum Trassenpreissystem 2018 (Beschreibung der Vollkostenaufschläge) Rechnung. Danach wird das Entgelt für Lok- und Leerfahrten so festgesetzt, dass es dem Entgelt für die günstigste Lastfahrt in dem jeweiligen Verkehrsdienst (Schienenpersonenfernverkehr oder Schienengüterverkehr) entspricht. Diese Festlegung haben die Klägerinnen gewählt, um zu verhindern, dass eine Lokfahrt teurer ist als eine nachfolgende Lastfahrt. Damit sind die Klägerinnen den Bedürfnissen der Zugangsberechtigten nach tragfähigen Aufschlägen hinreichend gerecht geworden. Sie haben damit die Belastungen der Lok- und Leerfahrten berücksichtigt, für welche die Zugangsberechtigten von ihren Endkunden jedenfalls nicht isoliert Entgelte verlangen können.

140

Es ist rechtlich auch nicht zu beanstanden, dass der Vollkostenaufschlag im Segment „Lok-/Leerfahrten“ durch Anknüpfung an das Entgelt eines anderen Marktsegments und nicht durch die gleiche mathematische Formel wie die Vollkostenaufschläge in den übrigen Segmenten berechnet wird. Die nach § 36 Abs. 1 Satz 1 ERegG einzuhaltenden effizienten Grundsätze fordern kein starres System der Berechnung, sondern eine Ausrichtung an dem Zweck der Vollkostendeckung, der Tragfähigkeit der Aufschläge für die Marktsegmente sowie den Regulierungszielen des Eisenbahnregulierungsgesetzes bzw. der Richtlinie 2012/34/EU. Diese Vorgaben werden durch die von den Klägerinnen gewählte Entgeltregelung gewahrt, nach der das Entgelt für Lok- und Leerfahrten so festgesetzt wird, dass es dem Entgelt für die günstigste Lastfahrt in dem jeweiligen Verkehrsdienst entspricht. Da das Entgelt für das Segment „Charterverkehr/Nostalgie“ nach den vorstehenden Ausführungen unter 1. b) in der von den Klägerinnen beantragten Höhe zu genehmigen war und dieses Entgelt das günstigste innerhalb des Verkehrsdienstes Schienenpersonenfernverkehr darstellt, war das von den Klägerinnen aufgrund der Regelung in Ziffer 1.4.1.1 der Anlage 6c zum Trassenpreissystem 2018 ermittelte Entgelt antragsgemäß in der Höhe von 2,46 Euro zu genehmigen. Auch unter dem Gesichtspunkt der transparenten und nichtdiskriminierenden Grundsätze ist der von den Klägerinnen gewählte Aufschlag im Segment „Lok-/Leerfahrt“ nicht zu beanstanden. Auf die Frage, ob die von den Klägerinnen geltend gemachte negative Hebelwirkung der Herabsetzung eines Entgelts in einem Last-Marktsegment besteht, kommt es nicht an, weil das für das günstigste Last-Segment im Schienenpersonenfernverkehr angesetzte Entgelt in der beantragten Höhe zu genehmigen war.

141

Die Klägerinnen sind durch die fehlerhafte Herabsetzung des Entgelts im Segment „Lok-/Leerfahrten“ und der damit einhergehenden Genehmigungsversagung auch in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), auch wenn die Beklagte mit der Erhöhung der Entgelte in den übrigen Marktsegmenten des Schienenpersonenfernverkehrs eine Vollkostendeckung bei den Klägerinnen ermöglicht hat. Auch hinsichtlich dieses Entgelts hat die rechtswidrige Herabsetzung des Entgelts die unternehmerische Organisationsfreiheit der Klägerinnen verletzt. Ihnen wurde trotz der im Ergebnis durch die Beklagte sichergestellten Vollkostendeckung die unternehmerische Entscheidung über die Belastung der verschiedenen Marktsegmente genommen.

142

3. Soweit die Genehmigung der Regelung einer Minderung auf Verlangen in Ziffer 6.4.3 SNB 2018 abgelehnt, diese Regelung durch die Beklagte neugefasst wurde und die Klägerinnen ihren Klageantrag bezüglich dieser Regelung nicht zurückgenommen haben, ist der angegriffene Beschluss rechtswidrig und verletzt die Klägerinnen in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Sie haben einen Anspruch auf Genehmigung der Regelung in der aus dem Tenor ersichtlichen Fassung, die als Minus in dem Genehmigungsantrag der Klägerinnen im Verwaltungsverfahren enthalten war.

143

Die von den Klägerinnen beantragte Regelung der Minderung auf Verlangen steht zwar nicht im Einklang mit den Vorgaben des Eisenbahnregulierungsgesetzes. Sie entspricht nicht den Voraussetzungen des § 39 Abs. 1 ERegG. Nach dieser Norm ist ein Betreiber der Schienenwege verpflichtet, den Zugangsberechtigten den Zugang zu Eisenbahnanlagen zu angemessenen, transparenten und nichtdiskriminierenden Entgelten und Entgeltregelungen zu gestatten. Die von den Klägerinnen beantragte Minderungsregelung in Ziffer 6.4.3 SNB 2018 ist an diesem Maßstab zu messen. Die Vorschrift des § 39 Abs. 1 ERegG dient als Auffangtatbestand für Sachverhalte, für die eine Entgeltbildung gesetzlich nicht normiert ist,

144

vgl. BT-Drs. 18/8334, S. 201.

145

Für die von den Klägerinnen beabsichtigte Minderungsregelung existiert im Eisenbahnregulierungsgesetz keine speziellere Entgeltregelung.

146

Der Maßstab der Angemessenheit in § 39 Abs. 1 ERegG entspricht grundsätzlich demjenigen in § 10 Abs. 1 bis 3, § 11 Abs. 1, § 14 Abs. 1 und 2, § 20 Abs. 2 ERegG für die Bedingungen des Zugangs zur Eisenbahninfrastruktur. Es handelt sich bei der als Auffangtatbestand formulierten Regelung in § 39 Abs. 1 ERegG um eine deklaratorische Wiederholung der allgemeinen Zugangsgrundsätze für die Entgelte und Entgeltregelungen als ein Unterfall der Bedingungen des Zugangs zur Infrastruktur.

147

Vgl. Staebe, in: ders., ERegG, 2018, § 39 Rn. 1, der ebenfalls eine Wiederholung des Grundsatzes aus § 10 ERegG annimmt.

148

Auch Entgelte und Entgeltgrundsätze in den SNB des Betreibers der Schienenwege sind angemessen, wenn sie unter Berücksichtigung dessen Vertragsgestaltungsfreiheit geeignet sind, die sowohl nationalen wie unionsrechtlichen Regulierungsziele zu erreichen und das Zugangsrecht möglichst gut zu gewährleisten sowie eine Vertragspartei nicht unbillig benachteiligen. Bei der Bewertung, ob der Zugang zur Eisenbahninfrastruktur zu angemessenen Bedingungen im Sinne von § 39 Abs. 1 ERegG gewährt wird, können die auf das Eisenbahnregulierungsrecht übertragbaren grundlegenden zivilrechtlichen Wertungen, auch diejenigen über die AGB-Kontrolle, zur Orientierung herangezogen werden.

149

Zum Maßstab der Angemessenheit insgesamt bereits VG Köln, Urteil vom 22. Februar 2019 - 18 K 11831/16 -, juris Rn. 124 ff.

150

Innerhalb des Auffangtatbestands in § 39 Abs. 1 ERegG bedurfte es keiner ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung, dass zivilrechtliche Rechtsgedanken als Orientierung für die eisenbahnrechtliche Angemessenheitsprüfung herangezogen werden. Deren Anwendbarkeit ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass nach § 45 Abs. 2 S. 3 ERegG das genehmigte Entgelt als billiges Entgelt im Sinne des § 315 BGB gilt und nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs,

151

Urteil vom 9. November 2017 - C-489/15 -, juris,

152

eine parallele Billigkeitskontrolle durch die ordentlichen Gerichte zur Sicherstellung einheitlicher und damit nichtdiskriminierender Netzentgelte nicht stattfindet. Entfällt eine Billigkeitskontrolle durch die ordentlichen Gerichte, darf zur Gewährleistung billiger Entgelte im Sinne von § 45 Abs. 2 Satz 3 ERegG, § 315 BGB eine entsprechende Kontrolle anhand der zivilrechtlichen Maßstäbe durch die dafür nun allein zuständige Regulierungsbehörde vorgenommen werden bzw. kann diese Gegenstand der nachgelagerten verwaltungsgerichtlichen Überprüfung sein. Zivilrechtliche Wertungen können allerdings bei der Überprüfung der Angemessenheit einer Entgeltregelung nur insoweit herangezogen werden, wie sie den Besonderheiten der Trassennutzungsverträge im Eisenbahnsektor sowie den Vorgaben des Eisenbahnregulierungsgesetzes gerecht werden.

153

Nach diesem Maßstab ist die Regelung der Klägerinnen über die Minderung auf Verlangen als unangemessen zu bewerten. Auch wenn es grundsätzlich mit den rechtlichen Anforderungen des § 39 Abs. 1 ERegG im Einklang steht, dass die Klägerinnen entsprechend den Wertungen des auf die Trassennutzungsverträge anwendbaren Mietrechts eine Mängelanzeigepflicht der Zugangsberechtigten in die SNB 2018 aufgenommen haben, werden die Zugangsberechtigten unbillig benachteiligt, soweit diese Mängelanzeigepflicht nach der Regelung der Klägerinnen ausnahmslos gelten soll. Sinn und Zweck der Mängelanzeige ist es nach den zivilrechtlichen Wertungen, dass der nur begrenzt zur Feststellung von Mängeln befähigte Vermieter in die Lage versetzt wird, seiner Verpflichtung zur Erhaltung der Mietsache nachkommen und Mängel beseitigen zu können. Dieser Zweck gilt auch für das vertragliche Verhältnis zwischen einem Betreiber der Schienenwege und den Zugangsberechtigten, die ein vertragliches Recht zur Nutzung der Eisenbahninfrastruktur haben. Die von den Klägerinnen geregelte Pflicht zur Mängelanzeige bedarf angesichts des Zwecks einer Mängelanzeige einer Ausnahme in den Fällen, in denen ein Mangel offenkundig ist oder die Klägerinnen von einem Mangel Kenntnis haben. Zudem darf den Zugangsberechtigten nicht abverlangt werden, einen Mangel anzuzeigen, wenn sie sich in Bezug auf diesen Mangel bei Vertragsschluss ihr Minderungsrecht im Sinne des § 536b Satz 3 BGB vorbehalten haben. In diesen Konstellationen stellte es eine unbillige Belastung der Zugangsberechtigten dar, wenn sie einen Mangel anzeigen müssten, weil der Zweck der Mängelanzeige in jedem dieser Fälle bereits unabhängig davon erfüllt ist.

154

Dies anerkennend haben die Klägerinnen die Klage, soweit sie auf die Genehmigung der Regelung zur Minderung auf Verlangen ohne die vorgenannten drei Ausnahmen von der Mängelanzeige gerichtet war, zurückgenommen.

155

Die von der Beklagten genehmigte Regelung über die Minderung auf Verlangen, die die von den Klägerinnen beantragte Fassung der Ziffer 6.4.3 SNB 2018 ersetzt und die die Klägerinnen über den zurückgenommenen Teil hinaus weiterhin mit ihrer Klage angreifen, ist ihrerseits nicht mit § 39 Abs. 1 ERegG vereinbar. Sie ist nach den vorstehenden Maßstäben nicht angemessen, weil sie die Klägerinnen unbillig benachteiligt.

156

Dies folgt entgegen der Auffassung der Klägerinnen nicht aus § 3 ERegG bzw. § 4 Abs. 3 AEG. Aus diesen Vorschriften ergibt sich keine gemeinsame Verpflichtung des Betreibers der Schienenwege und der Zugangsberechtigten zur Gewährleistung eines sicheren, leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs der Infrastruktur. Die in § 4 Abs. 3 AEG geregelten Pflichten beziehen sich jeweils nur auf die jeweils eigenen Verantwortungsbereiche des Betreibers der Schienenwege einerseits und der Zugangsberechtigten andererseits. Die Zugangsberechtigten werden dadurch nicht zu einer besonderen Mitwirkung bei dem Betrieb der Infrastruktur verpflichtet.

157

Allerdings wird die von der Beklagten in der genehmigten Regelung zur Minderung auf Verlangen implizit zwingend vorgegebene Formfreiheit der Mängelanzeige den Besonderheiten der Eisenbahninfrastrukturnutzung nicht gerecht. Die von der Beklagten genehmigte Fassung der SNB-Klausel sieht vor, dass Mängel nach den zivilrechtlichen Regelungen geltend gemacht werden. Diese Verweisung schließt die von § 536c Abs. 1 Satz 1 BGB vorausgesetzte Formfreiheit der Mängelanzeige ein. Die Klägerinnen haben jedoch ein berechtigtes Interesse an der Dokumentation von Mängelanzeigen, die ihnen eine effiziente Mängelbeseitigung auf dem von ihnen betriebenen großen Schienennetz ermöglicht. Da die Eisenbahninfrastruktur der Klägerinnen von einer Vielzahl von Zugangsberechtigten innerhalb kurzer zeitlicher Abstände genutzt wird, sind die Klägerinnen mit einer Vielzahl von potentiellen Mängelzeigen konfrontiert. Erhalten die Klägerinnen nicht eine zumindest schriftliche Anzeige eines Mangels, die den Anforderungen des § 126b BGB gerecht wird, würde angesichts der Besonderheiten der Eisenbahninfrastrukturnutzung der Zweck der Mängelanzeige nicht erfüllt. Die Klägerinnen würden bei formfrei eingehenden Mängelanzeigen nicht in angemessener Weise in den Stand gesetzt, die jeweiligen Mängel effizient zu beseitigen und damit ihrer vertraglich geschuldeten Leistungspflicht nachzukommen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass eine Mängelanzeige in Textform in der Regel eine qualitativ hochwertigere Mängelbeschreibung enthält und auch dadurch zu einer effizienteren Mängelbeseitigung befähigen kann. Darüber hinaus haben die Klägerinnen ein berechtigtes Interesse daran, nicht in einer - bei einer formfrei möglichen Mängelanzeige erwartbaren - Vielzahl von Fällen Streitigkeiten über den von den Zugangsberechtigten nachzuweisenden Zugang der Mängelanzeige ausgesetzt zu sein. Die Forderung einer Mängelanzeige zumindest in Textform benachteiligt die Zugangsberechtigten nicht ungemessen. Durch die Möglichkeit, die Mängelanzeige etwa per E-Mail zu erstatten, werden sie gegenüber einer formfreien Anzeige nicht maßgeblich belastet. Eine solche lässt sich innerhalb kurzer Zeit und ohne erheblichen Aufwand verfassen. Zudem kommt den Zugangsberechtigten die der Textform inhärente Beweisfunktion zugute, da sie die Mängelanzeige und deren Zugang im Streitfall nachweisen können müssen.

158

Durch die rechtswidrige Belastung der Klägerinnen mit der von der Beklagten vorgesehenen Formfreiheit der Mängelanzeige werden sie in ihrem Recht auf unternehmerische Organisationsfreiheit verletzt, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

159

4. Die Versagung der Genehmigung der von den Klägerinnen in Ziffer 6.4.2 SNB 2018 beantragten Regelung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerinnen in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Klägerinnen haben einen Anspruch auf Genehmigung der in Ziffer 6.4.2 SNB 2018 beabsichtigten Regelung, nach der die Zugangsberechtigten im Falle einer mindestens 20 Stunden verspäteten Trassennutzung zusätzlich zu dem vollen Entgelt für eine nach Ziffer 2.9.7.4.2 SNB 2018 neu zugewiesene Trasse ein Entgelt in Höhe des höchsten Stornierungsentgelts für die ursprünglich bestellte Trasse zu entrichten haben (20-Stunden-Regelung). Diese Regelung steht im Einklang mit den Vorgaben des Eisenbahnregulierungsgesetzes.

160

Sie verstößt nicht gegen § 40 Abs. 1 Sätze 1 und 2 ERegG.

161

Die 20-Stunden-Regelung ist an dieser Vorschrift zu messen, weil diese gegenüber dem von der Beklagten herangezogenen Maßstab des § 39 Abs. 1 ERegG spezieller ist. Bei § 39 Abs. 1 ERegG handelt es sich um einen Auffangtatbestand für Sachverhalte, für die eine Entgeltbildung gesetzlich nicht normiert ist,

162

vgl. BT-Drs. 18/8334, S. 201.

163

Die 20-Stunden-Regelung der Klägerinnen unterfällt dem spezielleren Anwendungsbereich des § 40 Abs. 1 Satz 1 ERegG. Danach kann ein Entgelt für Schienenwegkapazität, die vertraglich zugewiesen, aber nicht in Anspruch genommen wurde, verlangt werden. Die Klägerinnen haben in den SNB 2018 den Fall einer Verspätung ab 20 Stunden so geregelt, dass er zum Abschluss zweier Trassennutzungsverträge führt, im Rahmen derer die Zugangsberechtigten die von der 20-Stunden-Regelung vorgesehenen Entgelte zu entrichten haben. Entgegen der Auffassung der Beklagten schließen die Klägerinnen bei einer mindestens um 20 Stunden verspäteten Trassennutzung einen neuen Nutzungsvertrag mit den Zugangsberechtigten über die verspätet durchgeführte Trasse. Dies folgt aus der Definition des Vertragsgegenstands in Ziffer 2.9.7.4.2 SNB 2018. In Absatz 2 dieser SNB-Klausel ist vorgesehen, dass die Klägerinnen keine Zugfahrt ab einem Zuganfangsbahnhof oder einem Unterwegsaufenthalt mehr zulassen, wenn die Verspätung gegenüber der vertraglich vereinbarten Zugtrasse 20 Stunden oder mehr beträgt und der Zugangsberechtigte für die Weiterfahrt die Zuweisung einer neuen Zugtrasse benötigt. Auf dieser Grundlage schulden die Klägerinnen innerhalb der mit den Zugangsberechtigten geschlossenen Nutzungsverträge die Gewährung des Zugangs zur Schienenwegkapazität nur für die Dauer von 20 Stunden ab dem Zeitpunkt der vereinbarten Trasse. Den Zugangsberechtigten wird - entsprechend der Zeitgebundenheit der Zugtrassen als die jeweiligen Vertragsgegenstände - ein Nutzungsrecht nicht für eine unbestimmte Dauer, sondern lediglich für den Zeitraum von 20 Stunden eingeräumt. Eine spätere Trassennutzung hat nach Ziffer 2.9.7.4.2 SNB 2018 die Zuweisung einer neuen Trasse zur Folge, die einen neuen Vertragsschluss zwischen dem Betreiber der Schienenwege und dem Zugangsberechtigten voraussetzt. Die von den Klägerinnen gewählte Formulierung, nach der der Zugangsberechtigte für die Weiterfahrt die Zuweisung einer neuen Zugtrasse benötigt, legt nahe, dass für die neue Zugtrasse ein neuer Vertrag geschlossen werden muss. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerinnen im Fall von Verspätungen der Zugangsberechtigten ab 20 Stunden abweichend von den übrigen Regelungen in den SNB 2018 eine Trassenzuweisung von einem Vertragsschluss lösen wollten. Zudem haben sie schriftsätzlich und im Erörterungstermin bestätigt, dass sie im Falle einer Verspätung von 20 Stunden und mehr mit den Zugangsberechtigten neue Verträge abschließen. Die so von den Klägerinnen vorgesehene Definition des Vertragsgegenstands der Trassennutzungsverträge ist von der Beklagten nicht beanstandet worden und damit Grundlage für die in Ziffer 6.4.2 SNB 2018 für Verspätungen ab 20 Stunden beabsichtigte Entgeltregelung. Die Entgeltregelung in Ziffer 6.4.2 SNB setzt die Entscheidung der Klägerinnen für den Abschluss eines neuen Trassennutzungsvertrags nach mindestens 20-stündiger Verspätung eines Zugangsberechtigten konsequent fort. Übt ein Zugangsberechtigter sein Nutzungsrecht nicht innerhalb von 20 Stunden ab dem Zeitpunkt der vereinbarten Trasse aus, nimmt er nach dem von den Klägerinnen geschaffenen und der Beklagten nicht beanstandeten System im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 ERegG eine vertraglich zugewiesene Schienenwegkapazität nicht in Anspruch. Die ursprünglich durch Vertrag zugewiesene Trasse wurde nicht genutzt und die verspätet gefahrene Trasse ist Gegenstand eines neu zwischen den Klägerinnen und einem Zugangsberechtigten geschlossenen Vertrags. Dafür spricht insbesondere die Formulierung des § 40 Abs. 1 Satz 1 ERegG, wonach gerade die vertraglich zugewiesene, nicht genutzte Trasse Gegenstand der Regelung ist. Der Einordnung der mindestens 20-stündigen Verspätung in den Anwendungsbereich des § 40 Abs. 1 Satz 1 ERegG steht es nicht entgegen, dass im Rahmen der von den Klägerinnen beabsichtigten 20-Stunden-Regelung von dem Zugangsberechtigten gerade keine Stornierung der ursprünglichen Trasse ausgesprochen wurde. Zum einen erfordert § 40 Abs. 1 Satz 1 ERegG eine solche Stornierung nicht als Voraussetzung für die Forderung eines Entgelts für die Nichtnutzung. Zum anderen bedarf es nach dem durch Ziffer 2.9.7.4.2 SNB 2018 festgelegten System der Klägerinnen bei einer Verspätung ab 20 Stunden keiner Stornierung, weil das ursprünglich vertraglich eingeräumte Nutzungsrecht der Zugangsberechtigten nach Ablauf dieses Zeitraums erlischt. Mit der von dem Stornierungsentgelt unabhängigen Regelung der Verspätung ab 20 Stunden in Ziffer 6.4.2 SNB 2018 haben die Klägerinnen ebenfalls zum Ausdruck gebracht, dass sie eine insoweit verspätete Trassennutzung nicht als konkludente Stornierung der Trasse werten.

164

Der Maßstab des § 39 Abs. 2 ERegG findet auf die von den Klägerinnen beantragte 20-Stunden-Regelung keine Anwendung. Nach dieser Vorschrift müssen die Entgeltregelungen für die Schienenwegnutzung durch leistungsabhängige Bestandteile den Eisenbahnverkehrsunternehmen und dem jeweiligen Betreiber der Schienenwege Anreize zur Minimierung von Störungen und zur Erhöhung der Leistungsfähigkeit des Schienennetzes bieten. Diese Regelungen können Vertragsstrafen für Störungen des Netzbetriebs, eine Entschädigung für von Störungen betroffene Unternehmen und eine Bonusregelung für Leistungen, die das geplante Leistungsniveau übersteigen, umfassen. Im Fall der in Rede stehenden Verspätung steht das Entgelt für die Nutzung der im Rahmen eines neuen Trassennutzungsvertrags neu zugewiesenen Trasse gerade nicht mehr im Zusammenhang mit den von den Klägerinnen ursprünglich geschuldeten Leistungen und ist damit nicht als leistungsabhängig zu qualifizieren.

165

Nach der danach auf die 20-Stunden-Regelung anzuwendenden Vorschrift des § 40 Abs. 1 Satz 1 ERegG kann ein Betreiber der Schienenwege von einem Zugangsberechtigten ein angemessenes Entgelt für Schienenwegkapazität verlangen, die vertraglich zugewiesen, aber nicht in Anspruch genommen wurde. Der Maßstab der Angemessenheit des § 40 Abs. 1 Satz 1 ERegG wird durch das Regelbeispiel in § 40 Abs. 1 Satz 2 ERegG dahingehend konkretisiert, dass ein angemessenes Nichtnutzungsentgelt insbesondere angemessen ist, wenn es Anreize für die effiziente Nutzung der Schienenwegkapazität schafft. Damit soll nach der Gesetzesbegründung sichergestellt werden, dass Kapazitäten nicht missbräuchlich blockiert werden. Die Schwächung des Verkehrssystems Eisenbahn durch die Nichtnutzung zugewiesener Schienenwegkapazität soll möglichst minimiert werden.

166

Vgl. BT-Drs. 18/8334, S. 202.

167

Entgegen der Auffassung der Klägerinnen wird die Angemessenheit eines Nichtnutzungsentgelts im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 ERegG nicht ausschließlich von der Anreizwirkung des Entgelts determiniert. Dies zeigt bereits die Formulierung der Vorschrift, nach der „insbesondere“ die Anreizwirkung ein Indiz für die Angemessenheit eines Nichtnutzungsentgelts darstellt. Dass die Angemessenheit nicht allein von der Anreizwirkung eines Nichtnutzungsentgelts abhängt, ist auch Art. 36 der Richtlinie 2012/34/EU zu entnehmen. Nach Satz 1 dieser Norm muss ein Nichtnutzungsentgelt angemessen sein; in Satz 2 wird die Funktion des Entgelts dahingehend beschrieben, dass es Anreize für die effiziente Nutzung der Fahrwegkapazität schafft. Dadurch wird klargestellt, dass es sich bei der Anreizwirkung um den Zweck der Entgelterhebung und nicht das Maß der Angemessenheit eines solchen Entgelts handelt. Dieses Verständnis von dem Zusammenhang zwischen Anreizwirkung und Angemessenheit wird auch von dem Umstand gestützt, dass die bestmögliche Verwirklichung der Ziele der Anreizsetzung einerseits und der Angemessenheit andererseits jeweils zu stark divergierenden Ergebnissen führen kann. Während der Anreiz für eine effiziente Nutzung der Schienenwegkapazität theoretisch bis zu einer gewissen Grenze steigt, je höher ein Nichtnutzungsentgelt ist, wird die Angemessenheit mit steigender Höhe eines solchen Entgelts reduziert.

168

Im Rahmen der Überprüfung eines Entgelts am Maßstab des § 40 Abs. 1 Sätze 1 und 2 ERegG ist zu berücksichtigen, dass dieses Entgelt dem nach der Formulierung in Art. 36 der Richtlinie 2012/34/EU und der in der Begründung des nationalen Gesetzgebers zu § 40 Abs. 1 Satz 2 ERegG betonten Zweck der Anreizsetzung zur effizienten Nutzung der Schienenwege gerecht wird. Diese Wirkung eines Nichtnutzungsentgelts wird jedoch durch das Erfordernis der Angemessenheit begrenzt. Weder ein lediglich angemessenes Nichtnutzungsentgelt noch ein solches, das aufgrund seiner Höhe einen besonders hohen Anreiz für die Zugangsberechtigten setzte, gebuchte Trassen auch zu nutzen, würde den Anforderungen von § 40 Abs. 1 Sätze 1 und 2 ERegG gerecht. Die Aspekte der Anreizsetzung und der Angemessenheit sind vielmehr miteinander in einen Ausgleich zu bringen, der den Zweck des Nichtnutzungsentgelts wahrt, die Zugangsberechtigten zu einer sorgfältigen Trassenbestellung und -nutzung anzuhalten. Die an die Angemessenheit zu stellenden Anforderungen dürfen nicht in einer Weise überhöht werden, dass dadurch die Anreizwirkung des Nichtnutzungsentgelts verloren ginge.

169

Der Maßstab der Angemessenheit aus § 40 Abs. 1 Satz 1 ERegG ist grundsätzlich mit demjenigen in § 10 Abs. 1 bis 3 ERegG für die Bedingungen des Zugangs zur Eisenbahninfrastruktur vergleichbar. Auch eine Entgeltregelung wie diejenige für Nichtnutzungsentgelte ist im Ausgangspunkt angemessen, wenn sie unter Berücksichtigung der Vertragsgestaltungsfreiheit des Betreibers der Schienenwege geeignet ist, das Zugangsrecht möglichst gut zu gewährleisten sowie eine Vertragspartei nicht unbillig benachteiligen.

170

Zum Maßstab der Angemessenheit insgesamt bereits VG Köln, Urteil vom 22. Februar 2019 - 18 K 11831/16 -, juris Rn. 124 ff.

171

Zur Vermeidung einer unbilligen Benachteiligung der Zugangsberechtigten ist insbesondere die Tragfähigkeit eines Entgelts für die Zugangsberechtigten zu berücksichtigen. Entscheidend ist, ob die von der Höhe eines Nichtnutzungsentgelts ausgehenden Belastungen für die Zugangsberechtigten in einem ausgewogenen Verhältnis zu dem mit der Erhebung des Entgelts verfolgten Zweck stehen. Von einer unbilligen Benachteiligung des Betreibers der Schienenwege ist auszugehen, wenn er für die ihm aus der Nichtnutzung einer zugewiesenen Schienenwegkapazität entstandenen Nachteile keinen hinreichenden Ausgleich erhielte. Schließlich ist bei der Überprüfung der Angemessenheit auch zu beachten, ob ein Nichtnutzungsentgelt geeignet ist, die sowohl nationalen wie unionsrechtlichen Regulierungsziele zu erreichen. Zur Beurteilung der Angemessenheit im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 ERegG können auf das Eisenbahnregulierungsrecht übertragbare zivilrechtliche Wertungen - inklusive diejenigen der zivilrechtlichen AGB-Kontrolle - herangezogen werden. Auch im Rahmen der Angemessenheitsprüfung des § 40 Abs. 1 Satz 1 ERegG bedurfte es keiner gesetzlichen Anordnung der Anwendbarkeit übertragbarer zivilrechtlicher Regelungen.

172

Nach diesem Maßstab werden die von den Klägerinnen beabsichtigten Nichtnutzungsentgelte auf der Grundlage der von ihr beantragten 20-Stunden-Regelung den Anforderungen des § 40 Abs. 1 Satz 1 ERegG gerecht. Der Grund dafür, dass die Klägerinnen ein Entgelt sowohl für die ursprünglich gebuchte Trasse als auch für die nach mindestens 20-stündiger Verspätung von einem Zugangsberechtigten letztendlich genutzte Trasse verlangen, ist der Umstand, dass sie nach Ziffer 2.9.7.4.2 SNB 2018 bei einer solchen Verspätung einen neuen Trassennutzungsvertrag mit den Zugangsberechtigten abschließen. Die Entgeltregelung in Ziffer 6.4.2 SNB 2018 spiegelt die Begrenzung des Vertragsgegenstands der Trassennutzungsverträge auf die Zurverfügungstellung einer Trasse für den Zeitraum von 20 Stunden ab Beginn der vereinbarten Trasse wider. Da die in Ziffer 2.9.7.4.2 SNB 2018 gewählte Definition des Vertragsgegenstands sowie die Entscheidung für den Abschluss eines neuen Vertrags nach Ablauf von 20 Stunden ab dem Zeitpunkt der vereinbarten Trasse von der Beklagten nicht beanstandet worden sind, begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, dass die Klägerinnen die Entgeltregelung bei Verspätungen ebenfalls an die zeitliche Grenze von 20 Stunden knüpfen. Diese Grenze ist von der Beklagten auch in der der Entgeltregelung in Ziffer 6.4.2 SNB 2018 zugrundeliegenden Ziffer 2.9.7.4.2 SNB 2018 nicht als willkürlich gewertet worden. Dem steht es nicht entgegen, dass die Beklagte die Regelung in Ziffer 2.9.7.4.2 SNB 2018 nicht als Regelung über den Abschluss zweier Trassennutzungsverträge verstanden hat. Maßgeblich ist allein der Umstand, dass die Klausel als Grundlage der entsprechenden Entgeltregelung im Fall von Verspätungen ab 20 Stunden nicht beanstandet worden ist. Ungeachtet dessen steht die Definition der Leistung der Klägerinnen - Gewährung eines Nutzungsrechts für eine Trasse für die Dauer von 20 Stunden ab Beginn der vertraglich zugewiesenen Trasse - im Einklang mit der Wertung des Delegierten Beschlusses der EU-Kommission 2017/2075, mit dem der Anhang VII zur Richtlinie 2012/34/EU ersetzt wurde. Nach Ziffer 7 des neuen Anhangs VII zur Richtlinie 2012/34/EU betrachtet der Infrastrukturbetreiber des anderen Netzes bei netzübergreifend verkehrenden Zügen, die mit einer Verspätung von bis zu 18 Stunden ankommen werden, die Trasse nicht als storniert und fordert nicht zur Beantragung einer anderen Zugtrasse auf. Die Entscheidung der Klägerinnen, erst nach 20-stündiger Verspätung die Beantragung einer neuen Trasse zu verlangen, widerspricht diesen unionsrechtlichen Vorgaben für den Fall von bis zu 18-stündigen Verspätungen nicht.

173

Auf der Grundlage der genehmigten Definition der den Zugangsberechtigten durch die Trassennutzungsverträge eingeräumten Nutzungsrechte sind die von den Klägerinnen in Ziffer 6.4.2 SNB 2018 beabsichtigten Trassenentgelte im Fall einer Verspätung ab 20 Stunden als angemessene Entgelte zu qualifizieren. Die Klägerinnen weichen damit nicht von den geltenden zivilrechtlichen Regelungen des Rücktritts und den damit verbundenen Ansprüchen auf Schadenersatz bzw. Aufwendungsersatz ab. Da das Trassennutzungsrecht gemäß Ziffer 2.9.7.4.2 SNB 2018 nach Ablauf von 20 Stunden nach Beginn der vereinbarten Trasse erlischt und damit für die Inanspruchnahme der ursprünglich zugewiesenen Trasse ein neuer Vertrag abgeschlossen werden muss, ist für einen Rücktritt von dem ursprünglich geschlossenen Trassennutzungsvertrag kein Raum mehr. Lässt die Beklagte die Entscheidung der Klägerinnen, bei Verspätungen ab 20 Stunden zwei Trassennutzungsverträge abzuschließen, unbeanstandet, kommt bereits mit dieser Definition des Nutzungsrechts für die Zugangsberechtigten die Anwendung der zivilrechtlichen Rücktrittsregelungen für den Fall eines Annahmeverzugs bei Verspätungen der Zugangsberechtigten ab 20 Stunden nicht in Betracht. Es kann bei der Bewertung der Angemessenheit der Nichtnutzungsentgelte dahinstehen, ob ein Trassennutzungsvertrag als absolutes oder relatives Fixgeschäft zu qualifizieren ist und ob die von den Klägerinnen geschuldete, ursprünglich vereinbarte Leistung nachholbar ist.

174

Die von den Klägerinnen insgesamt für die nicht genutzte und die neu zugewiesene Trasse erhobenen Entgelte sind ihrer Höhe nach rechtlich nicht zu beanstanden. Die Klägerinnen erheben für die infolge der mindestens 20-stündigen Verspätung nicht genutzte Trasse ein Entgelt in Höhe des höchsten erhöhten Stornierungsentgelts nach Ziffer 6.4.8.3 SNB 2018 in Höhe von 80% des ursprünglichen Trassenpreises, von dem die Klägerinnen infolge der Nichtnutzung ersparte Aufwendungen in Höhe von etwas mehr als einem Drittel des ursprünglichen Preises abziehen. Daraus ergibt sich beispielsweise für den Schienengüterverkehr ein Preis von 52% des Trassenpreises für die infolge der Verspätung nicht genutzte ursprünglich vereinbarte Trasse. Hinzu kommt das Entgelt in Höhe des vollen Trassenpreises für die von den Klägerinnen neu zugewiesene Trasse. Die von den Klägerinnen in der 20-Stunden-Regelung vorgesehenen Entgelte setzen einen tauglichen Anreiz dafür, dass Verspätungen durch die Zugangsberechtigten vermieden werden. Dieser Anreiz trägt zur Realisierung des Regulierungsziels eines sicheren, leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs der Eisenbahninfrastruktur gem. § 3 Nr. 5 ERegG bei. Durch die im Falle einer mindestens 20-stündigen Verspätung zu entrichtenden Entgelte werden die Zugangsberechtigten dazu angehalten, Verspätungen zu vermeiden. Diese Einflussnahme ist geeignet, die Beeinträchtigungen des Betriebs der Schienenwege durch Verspätungen zu minimieren und einen aus der Perspektive der Zugangsberechtigten zuverlässigen Betrieb der Schienenwege zu ermöglichen. Auch den Erwägungsgründen 38 und 50 der Richtlinie 2012/34/EU trägt die 20-Stunden-Regelung Rechnung. Nach dem Erwägungsgrund 38 der Richtlinie 2012/34/EU tragen Anreize zur optimalen Nutzung der Eisenbahnfahrwege zu einer Verringerung der gesamtgesellschaftlich zu tragenden Kosten des Verkehrs bei und dem Erwägungsgrund 50 der Richtlinie 2012/34/EU zufolge sollen den Eisenbahnunternehmen, zu denen auch die Zugangsberechtigten zählen, Anreize zur Minimierung von Störungen und zur Erhöhung der Leistungsfähigkeit des Schienennetzes geboten werden. Werden Verspätungen wegen ansonsten fälliger erhöhter Entgelte vermieden, trägt dies zur Leistungsfähigkeit des Schienennetzes bei, weil auf diese Weise ein reibungsloser Schienenverkehr gefördert wird.

175

Darüber hinaus vervollständigt die Regelung in Ziffer 6.4.2 SNB 2018 das Entgeltkonzept der Klägerinnen systemgerecht. Dadurch werden die Zugangsberechtigten, die sich mindestens 20 Stunden verspäten, hinsichtlich der Entgeltforderungen mit denjenigen Zugangsberechtigten gleichgestellt, die innerhalb der kürzesten vorgesehenen Frist von 24 Stunden eine Trasse stornieren. Für die stornierte und die infolge einer Verspätung von mindestens 20 Stunden ohne Stornierung nicht genutzte Trasse sind die gleichen Entgelte zu entrichten. Diese treten in beiden Fällen zu dem vollen Entgelt für eine (im Fall einer Stornierung eventuell) neu in Anspruch genommene Trasse hinzu. Die von der Beklagten vorgenommene vollständige Ablehnung der Genehmigung der 20-Stunden-Regel führte hingegen zu einer Diskriminierung derjenigen Zugangsberechtigten, die eine gebuchte Trasse stornierten. Diese würden ohne sachlichen Grund gegenüber denjenigen Zugangsberechtigten benachteiligt, die sich über den vertraglich zugesicherten Zeitraum des Nutzungsanspruchs hinaus verspäten und kein zu einem Entgelt für eine neu zugewiesene Trasse hinzutretendes Entgelt zu entrichten hätten. Die Zugangsberechtigten, die eine Trasse stornieren, müssten hingegen ein zusätzliches Entgelt für die nicht genutzte Trasse in Gestalt eines Stornierungsentgelts zahlen, obwohl sie mit ihrer Stornierung dazu beigetragen haben, dass die Trasse anderweitig vergeben und das Schienennetz effizienter ausgelastet werden kann.

176

Die Regelung der Klägerinnen entspricht dem auf Trassennutzungsverträge übertragbaren mietrechtlichen Grundsatz, dass die Pflicht zur Mietzahlung bestehen bleibt, wenn der Mieter durch einen in seiner Person liegenden Grund an der Ausübung des Gebrauchs der Mietsache gehindert wird (§ 537 Abs. 1 Satz 1 BGB). Ein Verschulden des Mieters ist nicht erforderlich; es genügt, wenn der Grund für die Hinderung an der vertraglich vereinbarten Nutzung aus dem Risikobereich des Mieters stammt. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Eisenbahnverkehrsunternehmen im Schienengüterverkehr, der den Hauptanwendungsfall für die Regelung in Ziffer 6.4.2 SNB 2018 darstellt, auf die Verspätungsursachen keinen Einfluss nehmen können. Dass die Zugangsberechtigten den Zulauf der Güter und damit die Quelle für potentielle Verspätungen nicht originär steuern können, stellt keine eisenbahnrechtliche Besonderheit dar, die eine Abweichung von dem Rechtsgedanken des § 537 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach es nicht auf ein Verschulden, sondern die Zuordnung einer Ursache zu den jeweiligen Risikosphären der Vertragsparteien ankommt, gebietet. Die nicht eindeutig den Klägerinnen zuzuordnenden Verspätungsgründe im Schienengüterverkehr stammen jedenfalls aus der Risikosphäre der Zugangsberechtigten, da sie entsprechende Verträge mit den Frachtkunden geschlossen haben. Sie sind - im Gegensatz zu den Klägerinnen - zumindest theoretisch in der Lage, auf ihre Vertragspartner, die die Verspätungsursachen setzen, einzuwirken.

177

Die im Sinne des § 537 Abs. 1 Satz 2 BGB infolge des Nichtgebrauchs ersparten Aufwendungen haben die Klägerinnen bereits bei der Berechnung des Entgelts für die ursprünglich vereinbarte Trasse berücksichtigt. Wie sie in der öffentlichen mündlichen Verhandlung im Verwaltungsverfahren mitgeteilt haben, legen sie bei der Berechnung des Entgelts für die ursprünglich vereinbarte, aber infolge der Verspätung nicht genutzten Trasse einen um etwas mehr als ein Drittel reduzierten Trassenpreis zugrunde. Die Reduktion um ca. ein Drittel entspricht nach den Angaben der Klägerinnen den auf der Nichtnutzung der Trasse beruhenden Einsparungen für insbesondere die unmittelbaren Kosten in den Bereichen Instandhaltung und Abschreibung. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Klägerinnen sowohl für die ursprünglich vereinbarte, nicht genutzte Trasse als auch die infolge der Verspätung neu vergebene Trasse den Vollkostenaufschlag ansetzen. Die unternehmerische Entscheidung für den doppelten Ansatz steht im Einklang mit dem Gebot der Angemessenheit gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 ERegG. Dieses gibt nicht die Zusammensetzung eines Nichtnutzungsentgelts vor, sondern verlangt lediglich, dass das Nichtnutzungsentgelt seiner Höhe nach die Zugangsberechtigten im Ergebnis nicht unbillig benachteiligt. Dies ist bei der Berechnung des Nichtnutzungsentgelts nach der beantragten 20-Stunden-Regelung nicht der Fall. Es ist nicht als unbillig zu werten, wenn die Zugangsberechtigten für eine Trasse, die sie aufgrund eines in ihrer Risikosphäre liegenden Grundes mindestens 20 Stunden lang nicht genutzt haben, ein Entgelt in Höhe von etwas mehr als der Hälfte des ursprünglichen Trassenpreises zu entrichten haben. Dabei handelt es sich um eine deutliche Reduktion zugunsten der Zugangsberechtigten im Verhältnis zu dem lediglich um die von den Klägerinnen ersparten Aufwendungen reduzierten Trassenpreis, den die Zugangsberechtigten nach den Vorgaben des Mietrechts zu entrichten hätten. Da die Klägerinnen das Entgelt für die nicht genutzte Trasse noch einmal um 20% reduzieren, weil sie nur ein Entgelt in Höhe des höchsten erhöhten Stornierungsentgelts (80% des Trassenpreises) erheben, gehen sie über die in § 537 Abs. 1 Satz 2 BGB festgelegte Entlastung des Mieters hinaus. Das Gericht verkennt nicht, dass die von den Klägerinnen beantragte 20-Stunden-Regelung hauptsächlich den Schienengüterverkehr betrifft, der typischerweise mit erheblichen Verspätungen durchgeführt wird und dass diese Verspätungen auf einer Vielzahl von Faktoren beruhen. In Abwägung mit dem Anreiz, die Zugangsberechtigten zur pünktlichen Inanspruchnahme gebuchter Trassen anzuhalten, und dadurch den durch die Regulierungsziele der Richtlinie 2012/34/EU und das Eisenbahnregulierungsgesetz bezweckten zuverlässigen und leistungsfähigen Betrieb der Infrastruktur zu fördern, steht es auch unter Berücksichtigung der Erschwernisse im Schienengüterverkehr nicht außer Verhältnis, die Zugangsberechtigten bei einer deutlichen Verspätung ab 20 Stunden mit einem neben das Entgelt für die neu vergebene Trasse tretenden Entgelt in Höhe von lediglich 52% des ursprünglichen Trassenpreises zu belasten. Die von den Klägerinnen beantragte Entgeltregelung ist zudem auch deshalb nicht als unbillig zu werten, weil es sich bei der Nutzung einer Trasse um die Inanspruchnahme einer per Definition zeitgebundenen Leistung handelt. Wenn diese aus Gründen, die in der Risikosphäre der Zugangsberechtigten liegen, nicht innerhalb des vertraglich vereinbarten Zeitraums in Anspruch genommen wird, ist es billig, die Zugangsberechtigten nicht aus der Gegenleistungspflicht zu entlassen, sondern von ihnen ein anteiliges Entgelt für die Trasse zu verlangen. Dass aufgrund der 20-Stunden-Regelung bereits der Zugang zur Infrastruktur innerhalb des Schienengüterverkehrs für Zugangsberechtigte erschwert wird, ist im gerichtlichen und im Verwaltungsverfahren weder von den Beteiligten noch von den im Verwaltungsverfahren Hinzugezogenen vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich.

178

Durch die rechtswidrige Versagung der 20-Stunden-Regelungen werden die Klägerinnen in ihrem Recht auf unternehmerische Organisationsfreiheit verletzt, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

179

5. Die Klage ist jedoch unbegründet, soweit die Klägerinnen die Verpflichtung zur Genehmigung des in Ziffer 6.4.8 geregelten Mindeststornierungsentgelts ohne Obergrenze begehren. Die Klägerinnen haben keinen Anspruch auf Genehmigung dieser Regelung. Die Beklagte hat die Genehmigung insoweit zu Recht versagt, weil die von den Klägerinnen beabsichtigte Gestaltung des Mindeststornierungsentgelts gegen § 40 Abs. 1 Sätze 1 und 2 ERegG verstößt.

180

Auf das Mindeststornierungsentgelt findet der Maßstab des § 39 Abs. 1 ERegG keine Anwendung, weil die Vorgaben in § 40 Abs. 1 Sätze 1 und 2 ERegG für Nichtnutzungsentgelte spezieller sind. Die Vorschrift des § 39 Abs. 1 ERegG dient als Auffangtatbestand für Sachverhalte, für die eine Entgeltbildung gesetzlich nicht normiert ist,

181

vgl. BT-Drs. 18/8334, S. 201.

182

Eine Entgeltbildung für Nichtnutzungsentgelte, zu denen auch Stornierungsentgelte zählen, ist bereits in § 40 Abs. 1 Sätze 1 und 2 ERegG gesetzlich normiert.

183

Das von den Klägerinnen vorgesehene Mindeststornierungsentgelt erfüllt die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Sätze 1 und 2 ERegG nicht. Nach den vorstehenden Ausführungen soll ein Nichtnutzungsentgelt gemäß dieser Vorschrift Anreize für die effiziente Nutzung der Schienenwegkapazität schaffen und muss als angemessenes Entgelt geeignet sein, die nationalen und unionsrechtlichen Regulierungsziele zu realisieren, sowie das Zugangsrecht möglichst gut zu gewährleisten ohne eine Vertragspartei - weder die Zugangsberechtigten noch den Betreiber der Schienenwege - unbillig zu benachteiligen. Die Prüfung der Angemessenheit eines Nichtnutzungsentgelts kann sich an zivilrechtlichen Regelungen und Wertungen orientieren, soweit diese auf das Eisenbahnregulierungsrecht übertragbar sind und die Besonderheiten der Trassennutzung im Eisenbahnverkehr beachten.

184

Die nach diesem Maßstab bestehenden Anforderungen an ein angemessenes Nichtnutzungsentgelt werden durch die von den Klägerinnen beabsichtigte Klausel zum Mindeststornierungsentgelt nicht erfüllt, weil dieses Entgelt die Zugangsberechtigten angesichts seiner nach dem Berechnungsmodell der Klägerinnen lediglich durch die Faktoren der Verkehrstage und der Trassenkilometer begrenzten Höhe die Zugangsberechtigten unbillig benachteiligt.

185

Die von den Klägerinnen beabsichtigte Regelung in Ziffer 6.4.8 SNB 2018 sieht bei einer Stornierung, die bis zum 31. Tag vor dem geplanten Verkehrstag erfolgt, für jeden Verkehrstag die Erhebung eines Mindeststornierungsentgelts vor, das sich aus dem Produkt aus den Fahrplankosten und den Trassenkilometern der stornierten Trasse errechnet. Anders als nach der bis zum Trassenpreissystem 2018 geltenden Regelung, nach der ein pauschales Mindeststornierungsentgelt in Höhe von (...) Euro erhoben wurde, berechnen die Klägerinnen das Mindeststornierungsentgelt im Trassenpreissystem 2018 erstmals in Abhängigkeit von den Verkehrstagen und dem Laufweg stornierter Trassen. Stornieren die Zugangsberechtigten eine Trasse ab dem 30. Tag vor dem geplanten Verkehrstag, erheben die Klägerinnen nach Ziffer 6.4.8.3 SNB 2018 ein erhöhtes, nach dem Zeitpunkt der Stornierung gestaffeltes Stornierungsentgelt. Dieses wird unabhängig von dem Mindeststornierungsentgelt als Anteil des Trassenpreises abzüglich der unmittelbaren Kosten des Zugbetriebs berechnet.

186

Die Berechnung des Mindeststornierungsentgelts in Abhängigkeit von stornierten Verkehrstagen und Trassenkilometern benachteiligt die Zugangsberechtigten in unbilliger Weise, weil sie grundsätzlich geeignet ist, sehr hohe Entgelte hervorzubringen, die die Zugangsberechtigten unverhältnismäßig stark belasteten.

187

Zwar ist den Klägerinnen zuzugeben, dass ein Nichtnutzungsentgelt jedenfalls nicht ausschließlich dann angemessen im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 ERegG ist, wenn es lediglich die dem Betreiber der Schienenwege durch die Stornierung entstandenen Kosten bzw. Schäden ausgleicht. Ein reiner Kostenbezug des Nichtnutzungsentgelts ist gesetzlich schon deshalb nicht vorgesehen, weil es nach § 40 Abs. 1 Satz 2 ERegG bei den Zugangsberechtigten Anreize für die effiziente Nutzung der Schienenwege setzen soll. Diese Anreizfunktion wird bei einem reinen Ausgleich der durch die Nichtnutzung bei den Klägerinnen anfallenden Kosten nicht erfüllt. Ein Nichtnutzungsentgelt darf zur Vermeidung einer unbilligen Benachteiligung des Betreibers der Schienenwege dessen Nachteile aus der Stornierung berücksichtigen. Nach den vorstehenden Ausführungen zum Maßstab gem. § 40 Abs. 1 Sätze 1 und 2 ERegG ist es jedoch nicht ausschließlich durch die dem Betreiber der Schienenwege durch die Nichtnutzung entstehenden Nachteile determiniert. Es steht der Angemessenheit eines Stornierungsentgelts nicht entgegen, wenn es über einen Aufwendungs- und Schadenersatz für den Betreiber der Schienenwege hinausgeht. Die von § 40 Abs. 1 Satz 2 ERegG vorgesehene Anreizwirkung legt sogar im Gegenteil nahe, dass das Entgelt über einen bloßen Aufwendungs- bzw. Schadenersatz hinausgehen muss. Danach ist die Angemessenheitsprüfung im Rahmen des § 40 Abs. 1 Satz 1 ERegG entgegen der Auffassung der Beklagten nicht ausschließlich daran auszurichten, in welcher konkreten Höhe den Klägerinnen durch eine bzw. mehrere Stornierungen eines Zugangsberechtigten nach Abzug der Einsparungen ein sachlicher bzw. personeller Mehraufwand entsteht. Der bei der Stornierung von Trassenpaketen für die Einfügung einer einzelnen Trasse in den Fahrplan anfallende geringere Aufwand der Klägerinnen ist nicht maßgeblich dafür, dass die Höhe der Mindeststornierungsentgelte zu begrenzen war. Die den Klägerinnen nach einer bzw. mehreren Stornierungen entstehenden konkreten Fahrplankosten spielen im Rahmen der Angemessenheitsprüfung gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 ERegG lediglich insoweit eine Rolle, als die Klägerinnen im Fall einer Stornierung nicht dadurch unbillig benachteiligt werden dürfen, dass sie die Kosten für eine Neutrassierung (anteilig) zu tragen haben. Darüber hinaus ist ein Nichtnutzungsentgelt im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 ERegG jedenfalls nicht ausschließlich als Aufwendungs- bzw. Schadenersatz zu verstehen, weil es gerade Anreize zur effizienten Nutzung der Schienenwegkapazität setzen soll.

188

Allerdings werden die Zugangsberechtigten trotz des Umstands, dass ein Nichtnutzungsentgelt nach Maßgabe des § 40 Abs. 1 Sätze 1 und 2 ERegG die dem Betreiber der Schienenwege durch eine Stornierung entstehenden Kosten und Schäden übersteigen darf, in unbilliger Weise durch das von den Klägerinnen beabsichtigte Mindeststornierungsentgelt belastet. Die von den Klägerinnen gewählte Berechnung kann für den Fall einer Stornierung von Trassenpaketen mit der höchstmöglichen Anzahl von Verkehrstagen und Trassenkilometern ein Mindeststornierungsentgelt in Höhe von über 10.000 Euro hervorbringen. Die Grenze der Unangemessenheit wird nicht erst überschritten, wenn die Höhe eines solchen Entgelts prohibitive Wirkung entfaltete, wenn also die Zugangsberechtigten zur Vermeidung des Risikos, ein Mindeststornierungsentgelt entrichten zu müssen, von einer Trassenbuchung absähen. Auch unterhalb dieser Schwelle können die zu entrichtenden Entgelte eine unbillige Belastung der Zugangsberechtigten darstellen.

189

Die Einnahmen der Klägerinnen durch Mindeststornierungsentgelte ohne Obergrenzen stehen außer Verhältnis zu der gem. § 40 Abs. 1 Satz 2 ERegG bezweckten Anreizwirkung. Je höher die Anzahl der Trassenkilometer und Verkehrstage ist, desto höher fällt bei einer Stornierung der durch das Mindeststornierungsentgelt erzielte finanzielle Vorteil der Klägerinnen aus, ohne dass mit diesem eine in gleicher Weise höhere Anreizwirkung für das Bestellverhalten der Zugangsberechtigten einherginge. Eine parallel mit der Anzahl von Verkehrstagen und Trassenkilometern steigende Anreizwirkung im Fall der Stornierung von Trassenpaketen haben die Klägerinnen nicht dargelegt; sie ist auch sonst nicht ersichtlich. Die Entgelthöhe entfernt sich mit der Erhöhung der beiden Berechnungsfaktoren immer weiter von den bei den Klägerinnen durch die Stornierung anfallenden Kosten, wobei die Anreizwirkung für die Zugangsberechtigten, Trassen nicht zu blockieren, nicht in entsprechend adäquatem Maße steigt.

190

Das nach der Berechnungsmethode der Klägerinnen theoretisch mögliche sehr hohe Mindeststornierungsentgelt ist geeignet, den gem. § 40 Abs. 1 Satz 2 ERegG beabsichtigten Anreiz zur Vermeidung blockierter Schienenwege zu konterkarieren. Wenn Zugangsberechtigte Trassen an einer Vielzahl von Verkehrstagen nicht wie geplant durchführen können, könnten sie durch das drohende sehr hohe Mindeststornierungsentgelt angehalten werden, eher nutzlose Trassen (ggf. ohne Last) zu fahren anstatt die Schienenwegkapazität für andere Zugangsberechtigte freizugeben. Diese Gefahr blockierter Schienenwege wird nicht durch das Argument der Klägerinnen ausgeräumt, dass derjenige, der eine Vielzahl von Trassen bestelle, auch mit dem Risiko eines entsprechend hohen Mindeststornierungsentgelts belastet werden dürfe. Denn die Anreizwirkung eines Nichtnutzungsentgelts soll nach § 40 Abs. 1 Satz 2 ERegG unabhängig von den Risikosphären der Vertragsparteien von Trassennutzungsverträgen realisiert werden. Anderenfalls hätte der Gesetzgeber das Kriterium der Anreize für die effiziente Nutzung der Schienenwegkapazität nicht in die Regelung aufgenommen, sondern sich darauf beschränkt, lediglich angemessene Nichtnutzungsentgelte zu verlangen. Außerdem wären bei einem Mindeststornierungsentgelt ohne Obergrenze andere nachteilige Effekte zu befürchten. Ein drohendes sehr hohes Mindeststornierungsentgelt kann die Zugangsberechtigten dazu veranlassen, Trassen nicht zum Netzfahrplan, sondern erst kurzfristig zum Gelegenheitsverkehr anzumelden, weil sie zu diesem Zeitpunkt sicher gehen können, dass die Trassen auch durchgeführt werden können. Bei einer solchen Verlagerung des Bestellverhaltens würde ein effizienter Betrieb der Schienenwege aufgrund der Planungsschwierigkeiten bei einer Vielzahl von Anmeldungen zum (kurzfristigen) Gelegenheitsverkehr erschwert.

191

Die von der Beklagten für die drei Verkehrsdienste jeweils individuell vorgesehenen Obergrenzen der Mindeststornierungsentgelte ist geeignet, den beschriebenen Nachteilen für die Markttragfähigkeit, die Anreizwirkung und das Bestellverhalten der Zugangsberechtigten entgegenzuwirken. Die nach der Berechnung der Klägerinnen theoretisch in einer Höhe von mehr als 10.000 Euro möglichen Entgelte werden auf diese Weise auf höchstens 241, 422 bzw. 416 Euro reduziert. Das durch die von der Beklagten ausgesprochene Genehmigung begrenzte Mindeststornierungsentgelt begünstigt das Ziel des § 40 Abs. 1 Satz 2 ERegG, unnötigen Blockierungen von Schienenwegkapazität entgegenzuwirken. Auch wenn das Mindeststornierungsentgelt mit einer Obergrenze versehen wird, bleibt es für die Zugangsberechtigten weiterhin ökonomisch sinnvoll, Trassen frühzeitig zu stornieren, um nicht die erhöhten Stornierungsentgelte, die nach der Berechnungsmethode der Klägerinnen höher sind, zahlen zu müssen. Es ist nicht zu erwarten, dass Zugangsberechtigte ihr Bestell- bzw. Stornierungsverhalten ab der Kappungsgrenze des Mindeststornierungsentgelts weniger sorgfältig gestalten, da die Entgelte nach der genehmigten Fassung der Regelung in Ziffer 6.4.8 SNB 2018 nicht summiert werden, sondern je Stornierungsmitteilung, die sich auf eine oder mehrere bestellte Trassen beziehen kann, anfallen. Ein grundsätzlich missbräuchliches Bestellverhalten der Zugangsberechtigten, das große Anteile der Schienenwegkapazität blockiert, haben die Klägerinnen nicht substantiiert geltend gemacht. Die von ihnen angenommene Gefahr, dass einige Zugangsberechtigte im großen Umfang Schienenwegkapazität blockierten, indem sie eine Vielzahl von Trassen „auf Vorrat“ bestellten, haben sie nicht hinreichend begründet. Ein entsprechendes strukturelles Problem des Bestellverhaltens liegt auch deshalb nicht nahe, weil die Klägerinnen bis zum Trassenpreissystem 2018 lediglich ein pauschales Mindeststornierungsentgelt in Höhe von (...) Euro verlangt haben. Dementsprechend ist für das Gericht nicht nachvollziehbar, dass es nunmehr einer Steuerung durch Mindeststornierungsentgelte in Abhängigkeit von Verkehrstagen und Trassenkilometern bedarf, die im Extremfall zu Entgelten von ca. 10.000 Euro führen kann.

192

Die Obergrenzen für die Mindeststornierungsentgelte wirken sich entgegen der Auffassung der Klägerinnen auch nicht für einige Zugangsberechtigte diskriminierend aus. Auch wenn das Diskriminierungsverbot selbst nicht ausdrücklicher Maßstab des für die Nichtnutzungsentgelte einschlägigen § 40 Abs. 1 ERegG ist, dürfen Veränderungen der beantragten SNB-Klauseln in der Genehmigung durch die Bundesnetzagentur nicht ihrerseits gegen Vorschriften des Eisenbahnregulierungsgesetzes verstoßen. Sie hat bei einer vom Antrag des Betreibers der Schienenwege abweichenden Genehmigung das allgemein für den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur geltende Diskriminierungsverbot aus § 10 ERegG zu beachten. Dieses ist durch die von der Beklagten vorgenommene Begrenzung nicht verletzt. Der Umstand, dass bei der Stornierung von Trassenpaketen aufgrund der Obergrenzen der Mindeststornierungsentgelte für jede einzelne Trasse deutlich geringere Entgelte zu entrichten sind als bei der Stornierung einer einzelnen bzw. sehr weniger Trassen, stellt keinen unzulässigen Preisnachlass zugunsten derjenigen Zugangsberechtigten dar, die üblicherweise große Trassenmengen bestellen.

193

Vgl. im Gegensatz dazu zur Kartellrechtswidrigkeit von streckenbezogenen Mengennachlassen durch den Betreiber der Schienenwege OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. März 2003 - VI-U (Kart) 20/02 -, juris.

194

Durch die Obergrenzen der Entgelte werden etablierte bzw. marktmächtige Zugangsberechtigte nicht unzulässig begünstigt, weil die Obergrenzen sachlich begründet sind. Die Begrenzung des Mindeststornierungsentgelts kommt nach der Formulierung durch die Beklagte grundsätzlich jedem Zugangsberechtigten zugute und berücksichtigt den Umstand, dass bei der Stornierung von Trassenpaketen für die Klägerinnen nicht für jede stornierte Trasse Kosten in gleicher Höhe für den Stornierungsaufwand anfallen sowie den Umstand, dass bei der Stornierung einer Vielzahl von Trassen die von den Klägerinnen beabsichtigten Mindeststornierungsentgelte ohne Obergrenzen nicht in einem zu der Höhe der Zahlung adäquaten Maß Anreize zur effizienten Nutzung der Schienenwegkapazität setzen.

195

Die Obergrenzen der Mindeststornierungsentgelte führen auch nicht deshalb zu einer Diskriminierung zwischen den Zugangsberechtigten, weil sie diejenigen Eisenbahnverkehrsunternehmen begünstigte, die unnötig viele Trassen bestellen, die sie letztendlich nicht benötigen. Eine solche Ungleichbehandlung ist bereits deshalb nicht ersichtlich, weil die Klägerinnen eine entsprechende strukturelle Missbrauchsgefahr im Bestellverhalten der Zugangsberechtigten nicht substantiiert dargelegt haben.

196

Schließlich werden Zugangsberechtigte, die ein Angebot der Klägerinnen nicht annehmen, im Verhältnis zu Zugangsberechtigten, die zugewiesene Trassen im gleichen Umfang stornieren, nicht ohne sachlichen Grund benachteiligt. Diese beiden Gruppen der Zugangsberechtigten sind einem Vergleich bereits nicht zugänglich, weil sich die Berechnungen der von diesen Gruppen jeweils zu entrichtenden Entgelte grundlegend unterscheiden. Während im ersten Fall nur die für alle Verkehrstage entstehenden Kosten für die Angebotserstellung zu entrichten sind, berechnet sich das im zweiten Fall zu zahlende Mindeststornierungsentgelt aus der Multiplikation der Verkehrstage mit den Fahrplankosten und den Trassenkilometern.

197

Die rechnerische Ermittlung der Kappungsgrenze durch die Beklagte ist rechtlich nicht zu beanstanden, auch wenn sie sich an dem für die Klägerinnen entstehenden Schaden bei einem Nutzungsausfall, den sie als Differenz zwischen dem anfallenden Aufwand und den Einsparungen definiert, orientiert. Die Beklagte hat die Höchstwerte für das Mindeststornierungsentgelt im Schienenpersonenfern-, Schienenpersonennah- und Schienengüterverkehr ermittelt, indem sie - ausgehend von dem Berechnungsmodell der Klägerinnen - jeweils die durchschnittliche Trassenlänge mit der durchschnittlichen Anzahl der Verkehrstage pro Trasse und den von den Klägerinnen beantragten Mindeststornierungsentgelten pro Trassenkilometer in Höhe von 0,01 Euro bzw. 0,03 Euro multipliziert hat. Diese Berechnung hat - jeweils aufgerundet - für den Schienenpersonenfernverkehr einen Höchstbetrag von 241 Euro, im Schienenpersonennahverkehr von 422 Euro und für den Schienengüterverkehr von 416 Euro ergeben. Da die Beklagte innerhalb der Berechnung die im konkreten Stornierungsfall tatsächlich betroffenen Trassenlängen und Verkehrstage durch Durchschnittswerte in den jeweiligen Verkehrsarten ersetzt hat, hat sie Obergrenzen für die Mindeststornierungsentgelte festgelegt, die die Gegebenheiten der jeweiligen Verkehrsdienste realistisch abbilden. Die Anreizwirkung der Mindeststornierungsentgelte zur Vermeidung unnötig blockierter Schienenwegkapazität bleibt auch unter Geltung der gewählten Obergrenzen bestehen. Auch mit der von der Beklagten vorgesehenen Kappung sind die Mindeststornierungsentgelte geeignet, Stornierungen zu vermeiden und damit eine effiziente Nutzung der Schienenwegkapazität zu fördern, zumal auch mit den Obergrenzen das Mindeststornierungsentgelt beispielsweise im Schienengüterverkehr mehr als (...) so hoch werden kann wie das bis zur Geltung des Trassenpreissystems 2018 von den Klägerinnen erhobene pauschale Mindeststornierungsentgelt von (...) Euro.

198

Die Klägerinnen werden durch die von der Beklagten vorgesehenen Höchstgrenzen nicht unbillig benachteiligt. Dass den Klägerinnen unter Anwendung der Kappungsgrenzen für die drei Verkehrsdienste die im Falle der Stornierung von Trassenpaketen anfallenden Fahrplankosten nicht vollständig ersetzt werden können, ist angesichts des degressiven Effekts bei der Neukonstruktion von Trassenpaketen und unter Berücksichtigung des auch unter Anwendung der Obergrenzen im Verhältnis zum bisher verlangten Mindeststornierungsentgelt deutlich höheren Entgelts nicht ersichtlich. Beispielsweise im Schienengüterverkehr ist das von der Beklagten auf 416 Euro begrenzte Mindeststornierungsentgelt (...) so hoch wie das bis zum Trassenpreissystem 2018 von den Klägerinnen verlangte pauschale Mindeststornierungsentgelt in Höhe von (...) Euro.

199

Der in Bezug auf die Genehmigung der Regelung zum Mindeststornierungsentgelt gestellte Hilfsantrag hat ebenfalls keinen Erfolg. Die Klägerinnen haben in Bezug auf die Genehmigung von Mindeststornierungsentgelten ohne Obergrenzen keinen Anspruch auf Neubescheidung, denn der als Vornahmeantrag gestellte Hauptantrag scheitert nicht an der Spruchreife gem. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO, sondern an dem fehlenden entsprechenden materiell-rechtlichen Anspruch. Unabhängig davon ist darauf hinzuweisen, dass der Beklagten im Rahmen der Genehmigung von Entgelten und Entgeltgrundsätzen nach § 45 Abs. 1 Satz 1 ERegG Ermessen nicht eingeräumt ist.

200

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1, § 155 Abs. 2, § 161 Abs. 2 Satz 1, § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO.

201

Die Kosten hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Verfahrens, der sich auf die gegen den Widerrufvorbehalt erhobene Fortsetzungsfeststellungsklage erstreckt, sind gem. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO nach billigem Ermessen und unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands den Klägerinnen als Gesamtschuldnerinnen aufzuerlegen, weil sie mit der von ihnen erhobenen Klage voraussichtlich unterlegen wären. Nachdem sich der angegriffene Widerrufsvorbehalt erledigt hatte, haben die Klägerinnen das Verfahren nicht in der Hauptsache für erledigt erklärt, sondern sich dafür entschieden, die ursprünglich erhobene Anfechtungsklage in eine Fortsetzungsfeststellungsklage umzustellen. Diese Klage ist mangels Vorliegens des erforderlichen Fortsetzungsfeststellungsinteresses zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung der Klägerinnen unzulässig gewesen. Es liegt keine unter die einzige hier in Betracht kommende Fallgruppe der Wiederholungsgefahr zu fassende Situation vor, weil nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte eine Entgeltgenehmigung in künftigen Regulierungsperioden erneut unter einen Widerrufsvorbehalt in Abhängigkeit von einer vergleichbaren ausstehenden gesetzgeberischen Entscheidung stellen wird.

202

Soweit die Klägerinnen ihren über den nunmehr gestellten Klageantrag hinausgehenden ursprünglichen Klageantrag hinsichtlich der Regelung der Minderung auf Verlangen zurückgenommen haben, hatten sie die Kosten des Verfahrens gem. § 155 Abs. 2 VwGO zu tragen. Den Wert dieses zurückgenommenen Teils der Klage in Bezug auf die Minderung auf Verlangen war mit der Hälfte des Werts für die Regelung insgesamt zu bewerten. Dass die Klägerinnen die von der Beklagten geforderten Ausnahmetatbestände von dem Erfordernis der Mängelanzeige durch die Zugangsberechtigten nicht in ihre Regelung in Ziffer 6.4.3 SNB 2018 aufgenommen hatten, war gleich zu gewichten wie der Umstand, dass die Beklagte von den Klägerinnen mit dem Verweis auf die mietrechtlichen Vorschriften eine formfrei mögliche Mängelanzeige verlangt hat.

203

Die Klägerinnen haben gem. § 155 Abs. 2 VwGO ebenfalls die Kosten des Verfahrens zu tragen, soweit sie ihre Klage in Bezug auf die Vollkostenaufschläge im Schienengüterverkehr mit Schriftsatz vom 23. März 2020 und in Bezug auf die leistungsabhängigen Entgelte in Ziff. 6.5 SNB 2018 im Erörterungstermin am 24. Juni 2020 zurückgenommen haben.

204

Die Klägerinnen haben die Kosten des Verfahrens zu tragen, soweit die Leistungsklage auf Streichung der Ausführungen im streitgegenständlichen Beschluss zur Segmentierung der „Punkt-zu-Punkt-Verkehre“ und soweit die Verpflichtungsklage auf Verpflichtung zur Neubescheidung hinsichtlich der Regelung des Mindeststornierungsentgelts in Ziffer 6.4.8 SNB 2018 abgewiesen wurde.

205

Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, soweit die Klägerinnen hinsichtlich der Entgelte im Segment „Charterverkehr/Nostalgie“ und im Segment „Lok-/Leerfahrt“ im Schienenpersonenfernverkehr und hinsichtlich der 20-Stunden-Regelung und der Minderung auf Verlangen mit ihrer Klage obsiegt haben, wobei die Klage in Bezug auf letzteren Punkt lediglich zur Hälfte Erfolg hatte.

206

Bewertet man jedes der von den Klägerinnen mit ihrer Klage verfolgten 9 Rechtsschutzziele mit zwei Punkten, unterliegen die Klägerinnen nach den vorstehenden Ausführungen in 11 von 18 Punkten und die Beklagte in 7 von 18 Punkten.

207

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO.

208

Die Berufung war gem. § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die hier entscheidungserheblichen Fragen der Entgeltgenehmigung im Eisenbahnsektor haben - insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, dass die regulierungsrechtlichen Vorschriften des Eisenbahnregulierungsgesetzes in der streitgegenständlichen Regulierungsperiode erstmals angewendet worden sind - grundsätzliche Bedeutung. Da es sich hierbei um reine Rechtsfragen handelt, die Bundesrecht und damit nach § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO revisibles Recht betreffen, hat die Kammer zugleich die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz (Sprungrevision) zugelassen, § 134 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

209

Rechtsmittelbelehrung

210

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

211

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

212

Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt; sie muss einen bestimmten Antrag und die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) enthalten.

213

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

214

Die Berufungsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

215

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten stattdessen auch die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu. Die Revision ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich einzulegen.

216

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Revision auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

217

Die Revisionsfrist ist auch gewahrt, wenn die Revision innerhalb der Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV eingelegt wird. Die Revision muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

218

Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die verletzte Rechtsnorm und, soweit Verfahrensmängel gerügt werden, die Tatsachen angeben, die den Mangel ergeben.

219

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und Begründung der Revision durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

220

Die Revisionsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

221

Beschluss

222

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

223

10 Millionen Euro

224

festgesetzt.

225

Gründe

226

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerinnen ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG). Dabei hat die Kammer unter Berücksichtigung von Ziffer 1.1.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit für jede der Klägerinnen einen Betrag von 5 Millionen Euro angesetzt.

227

Rechtsmittelbelehrung

228

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

229

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

230

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

231

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

232

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.