Verwaltungsgericht Köln, 13 K 10050/17

Tatbestand:

Die Klägerin ist Betreiberin eines bundesweiten Tankstellennetzes, an denen Kunden mit der Girocard bargeldlos bezahlen können. Für die Autorisierung von electronic cash-Zahlungen erheben die kartenausgebenden Banken ein Entgelt in Höhe eines prozentualen Anteils am jeweiligen Umsatz bzw. eine Mindestgebühr je durchgeführter Transaktion. Seit 1990 wickelte die Klägerin Transaktionen über die Girocard ab und entrichtete hierfür die entsprechenden Gebühren. Die Höhe dieses Entgeltes wurde bis November 2014 durch eine Preisvereinbarung der deutschen Bankenverbände festgelegt. Das Bundeskartellamt (BKartA) hatte 2011 wegen der Absprache über die Entgelte für electronic cash- Zahlungen ein Kartellverfahren gegen die Bankenverbände eingeleitet (B4-9/11) und im Dezember 2013 angekündigt, durch eine auf § 32 GWB gestützte Verfügung das einheitliche Händlerentgelt zu untersagen. Das Verfahren endete mit Verpflichtungserklärungen der Bankenverbände, die das BKartA mit Beschluss vom 8. April 2014 gemäß § 32b GWB für verbindlich erklärte. Inhalt der Zusagen war die Verpflichtung der Bankenverbände, die Entgelte für electronic cash-Zahlungen individuell auszuhandeln (und nicht durch kartellrechtswidrige Absprachen festzulegen). Die Klägerin macht im Verfahren 16 O 309/17 (Landgericht Berlin) zivilrechtliche Schadensersatzansprüche gegen die Bankenverbände (Beigeladene zu 1. bis 3. und 5.) geltend, da sie ihrer Ansicht nach aufgrund kartellrechtswidriger Preisabsprachen überhöhte Entgelte für die Akzeptanz von Zahlungen mit der Girocard entrichten musste.

Unter dem 9. März 2017 beantragte die Klägerin unter Berufung auf das IFG beim BKartA die Gewährung von Akteneinsicht in folgende Unterlagen:

1. Die nichtöffentliche und mit Ausnahme personenbezogener Daten ungeschwärzte Fassung des Beschlusses des Bundeskartellamtes vom 8. April 2014 in dem kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B4-9/11;

2. die in der Akte des Bundeskartellamtes zum kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B4-9/11 enthaltenen folgenden Dokumente:

a) Antwort der Deutschen Kreditwirtschaft vom 21. April 2011 auf das Auskunftsverlangen des Bundeskartellamtes vom 17. März 2011 samt aller Anlagen (insbesondere der Anlage 5, dem zwischen den Spitzenverbänden der deutschen Banken abgeschlossenen Lastschriftabkommen (Abkommen über den Lastschriftverkehr zwischen dem Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e.V., dem Bundesverband deutscher Banken e.V., dem Deutschen Sparkassen- und Giroverband e.V., dem Bundesverband Öffentlicher Banken Deutschlands e.V., dem Verband deutscher Hypothekenbanken und der Deutschen Bundesbank);

b) zwischen den Spitzenverbänden der deutschen Banken abgeschlossene electronic cash Vereinbarung;

c) Schreiben der deutschen Kreditwirtschaft an die Beschlussabteilung vom 7. Januar 2011;

d) Antwort des Deutschen Sparkassen- und Giroverband e.V. vom 16. Oktober 2012 (aktualisiert mit Schreiben vom 12. Dezember 2013) auf den Auskunftsbeschluss des Bundeskartellamtes vom 21. September 2012;

e) Antwort der DZ Bank vom 5. Oktober 2012 (aktualisiert mit Schreiben vom 12. Dezember 2013) auf den Auskunftsbeschluss des Bundeskartellamtes vom 21. September 2012;

f) Schreiben des Bundesverbands deutscher Banken e.V. vom 9. August 2013 an das Bundeskartellamt;

g) Schreiben des Bundesverbands deutscher Banken e.V. vom 27. August 2013 an das Bundeskartellamt;

h) Schreiben des Bundesverbands deutscher Banken e.V. vom 21. Oktober 2013 an das Bundeskartellamt;

i) Schreiben des Bundesverbands deutscher Banken e.V. vom 28. November 2013 an das Bundeskartellamt;

j) Schreiben der Deutschen Kreditwirtschaft vom 16. August 2013 an das Bundeskartellamt betreffend Eckpunkte für eine neue Entgeltsystematik im electronic cash-System unter Berücksichtigung der Bewertung des Bundeskartellamtes vom 28. Mai 2013;

k) Präsentation der Ergebnisse des Markttests durch das Bundeskartellamt am 16. Dezember 2011.

3. das vollständige lnhaltsverzeichnis der Akte des Bundeskartellamtes in dem kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B4-9/11.

4. die in der Akte des Bundeskartellamtes zum kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B8-291/89 enthaltenen folgenden Dokumente:

a) Anmeldung gemäß § 102 GWB a.F. mit Schreiben vom 18. Januar 1990 (B8-291 189), Bl. 41 ff. d.A.;

c) Schreiben des Zentralen Kreditausschusses ZKA (heute: Deutsche Kreditwirtschaft) vom 16. Mai 1990, Bl. 510 f. d.A.

5. das in der Akte des Bundeskartellamtes zum kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B4-14/01 enthaltene Schreiben des Bundeskartellamtes vom 7. März 2001 (Ankündigung, der Anmeldung der Vereinbarung mit Schreiben vom 29. Dezember 2000 zu widersprechen).

6. die in der Akte des Bundeskartellamtes zum kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B4-22/06 enthaltenen folgenden Dokumente:

a) Antwort von Mastercard vom 26. Januar 2010 auf das Auskunftsverlangen vom 21. Dezember 2009;

b) Ergebnisse der Händler-Befragung zum Kreditkarten-Interbankenentgelt;

c) Antwort des Vereins zur Förderung der Aktivitäten von Mastercard in Deutschland e.V. vom 25. Januar 2010 auf das Auskunftsverlangen vom 21. Dezember 2009;

d) Antwort von Visa vom 18. August 2006 auf das Auskunftsverlangen vom 17. Juli 2006 (samt aller Anlagen).

7. die in der Akte des Bundeskartellamtes zum kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B4-49/10 enthaltenen folgenden Dokumente:

a) Schreiben des Bundeskartellamtes vom 20.September 2010, B4-49/10 an die Spitzenverbände;

b) Email des Bundesverbands deutscher Banken e.V. vom 17. November 2010;

c) Antwort des Deutschen Sparkassen- und Giroverband e.V. vom 2. Juli 2010 auf das Auskunftsverlangen des Bundeskartellamtes vom 18. Juni 2010 samt Anlagen;

d) Antwort des Bundesverbands der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e.V. vom 2. Juli 2010 auf das Auskunftsverlangen des Bundeskartellamtes vom 18. Juni 2010 samt Anlagen.

Mit Schreiben vom 15. Mai 2017 beteiligte das BKartA die Beigeladenen zu 5. und 7. gemäß § 8 IFG im Hinblick auf Ziffer 4 des Auskunftsantrages. Sie reagierten mit Schreiben vom 19. Juni 2017. Ebenso nahmen die Beigeladenen zu 1., 3., und 4. Stellung.

Am 10. Juli 2017 hat die Klägerin Untätigkeitsklage erhoben.

Unter dem 17. Juli 2017 machte das BKartA der Klägerin die Präsentation der Ergebnisse des Markttests durch das BKartA vom 16. Dezember 2017 im Verwaltungsverfahren Az. B4-9/11 sowie die in der Akte des BKartA zum kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B4-22 106 enthaltenen Ergebnisse der Händler-Befragung zum Kreditkarteninterbankenentgelt zugänglich.

Mit Schreiben vom 1. September 2017 beteiligte das BKartA die Beigeladenen zu 1. bis 4. sowie 6. bis 8. gemäß § 8 IFG. Der Beigeladenen zu 5. teilte es unter dem 4. September 2017 mit, eine weitere Drittbeteiligung als die bisher erfolgte sei nicht beabsichtigt, da die Beigeladene zu 5. weder Absenderin noch Adressatin von Dokumenten sei, in die Akteneinsicht begehrt werde. Die Beigeladenen zu 1. bis 4. sowie 6. und 7. nahmen jeweils Stellung, widersprachen dem Akteneinsichtsbegehren der Klägerin, im Wesentlichen weil zum einen das IFG ihrer Ansicht nach nicht anwendbar sei und sie zum anderen jedenfalls in die Offenlegung ihrer – ihrer Ansicht nach - schützenswerten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht einwilligten. Die Beigeladene zu 8. teilte mit Schreiben vom 27. September 2017 mit, sie widerspreche der Offenlegung der Dokumente, zu denen sie angehört worden sei, nicht.

Mit Bescheid vom 29. November 2017 lehnte das BKartA das IFG-Gesuch der Klägerin – soweit noch nicht erledigt - ab und führte zur Begründung aus, ein Zugangsanspruch der Klägerin nach § 1 Abs. 1 IFG bestehe nicht, da das IFG hier gemäß § 1 Abs. 3 IFG nicht anwendbar sei. Im Zuge der 9. – am 9. Juni 2017 in Kraft getretenen - GWB-Novelle seien neue Regelungen betreffend den Zugang zu amtlichen Informationen in das GWB aufgenommen worden, die die Anwendung des IFG ausschlössen. Die Neuregelungen in § 33g und § 89c GWB betreffend die private Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen bei Kartellrechtsverstößen seien Regelungen im Sinne des § 1 Abs. 3 IFG. Schon der Wortlaut der genannten Normen regele ausdrücklich den Zugang zu Urkunden und Gegenständen, die sich in den Akten der Wettbewerbsbehörde zu einem Verfahren befänden. Zwar sei der Adressatenkreis des Informationsanspruchs nach dem IFG unbegrenzt, während derjenige der GWB-Normen lediglich Schadensersatzpetenten betreffe. Auch gewähre das IFG einen Anspruch unmittelbar gegen die Behörde, während § 89c GWB voraussetze, dass das Gericht die betreffenden Unterlagen von der Behörde anfordere und anschließend dem Kläger zugänglich mache. Diese Unterschiede schlössen es aber nicht aus, §§ 33g, 89c GWB als Regelungen im Sinne des § 1 Abs. 3 IFG zu qualifizieren. Denn in den GWB-Normen gehe es – und nur darauf komme es an – um amtliche Informationen. Auch stellten die genannten Normen kein aliud, sondern ein funktionales Äquivalent zu einem gegen die Behörde gerichteten Direktanspruch dar und sollten mit ihrer abweichenden Regelung einen solchen Direktanspruch gegen die Behörde gerade sperren. Zwar verhielten sich die Gesetzgebungsmaterialien nicht ausdrücklich dazu, ob dem Gesetzgeber die Möglichkeit einer impliziten Verdrängung des IFG bewusst gewesen sei. Jedoch habe der Gesetzgeber jedenfalls eine Entlastung der Wettbewerbsbehörden von Direktansprüchen auf Informationszugang erreichen wollen. Auch sei zu berücksichtigen, dass die Kartellschadenersatzrichtlinie der EU habe umgesetzt werden sollen. Diese wiederum regele in Art. 6 Abs. 2, dass die Vorschriften und Anwendungspraxis bezüglich des Zugangs der Öffentlichkeit zu Dokumenten nach der VO (EU) Nr. 1049/2001 nicht berührt würden. Die bewusste Verordnung regele aber nur den Informationszugang zu Dokumenten europäischer Institutionen, nicht jedoch nationaler Behörden. Zudem stehe diese Verordnung in ihrer Regelungsstruktur den GWB-Regelungen weitaus näher als dem IFG, da sie eine Interessenabwägung vorsehe. Der nationale Gesetzgeber habe sicher sein können, die Abwägungsvorgaben der Richtlinie jedenfalls durch eine Beschränkung des Zugangs auf dem Weg der §§ 33g, 89c GWB i.V.m. § 1 Abs. 3 IFG zu erreichen. Explizit geregelt worden sei das Verhältnis zwischen §§ 33g, 89c GWB und den Zugangsregelungen zu den Akten in Kartellordnungswidrigkeitenverfahren, § 46 Abs. 1, Abs. 3 Satz 4 OWiG i.V.m. § 406e, 475 StPO. Die Tatsache, dass eine entsprechende Regelung in Bezug auf § 1 Abs. 1 IFG nicht getroffen worden sei, könne zwar für eine parallele Anwendbarkeit der Vorschriften sprechen. Jedoch habe es aufgrund der Subsidiaritätsklausel des § 1 Abs. 3 IFG eines besonderen gesetzlichen Ausschlusses nicht bedurft. Die Gesetzesbegründung sowie eine Zusammenschau mit Sätzen 1 und 3 des § 89c Abs. 5 GWB zeige das doppelte Bestreben des Gesetzgebers, zum einen ein Unterlaufen der Abwägungslösung in den §§ 33g, 89c GWB zu vermeiden und zum anderen den Themenkomplex „Private Enforcement“ von den Wettbewerbsbehörden auf die Streitparteien bzw. die Zivilgerichte zu verlagern. Dies ergebe auch die teleologische Auslegung. Die GWB-Normen stellten ein funktionales Äquivalent zum Anspruch aus § 1 IFG dar. Es sei zu berücksichtigen, dass eine zu starke Begünstigung nachfolgender Schadensersatzklagen die Gefahr berge, die freiwillige Mitwirkung von Unternehmen an der Aufdeckung von Kartellen zu untergraben, die ein wesentlicher Garant für die Kartellrechtsdurchsetzung sei. Es bestehe weiter die Gefahr, die Anreize für die einverständliche Beendigung von kartellbehördlichen Verfahren im Wege von Vergleichen zu beeinträchtigen. Gesetzgeberisches Ziel sei es insoweit gewesen, die privatrechtliche Durchsetzung des Kartellrechts durch nachfolgende Schadensersatzklagen nicht um jeden Preis zu steigern, sondern nur insoweit, als dies ohne übermäßige Auswirkungen auf die vorangegangenen und künftigen Behördenverfahren möglich erscheine.

Hiergegen legte die Klägerin unter dem 15. Dezember 2017 Widerspruch ein, zu dessen Begründung sie im Wesentlichen ausführte, der ablehnende Bescheid sei nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 39 Abs. 1 VwVfG begründet, sondern erschöpfe sich in abstrakten Rechtsausführungen ohne Bezug zum Sachverhalt. Zudem sei die angeführte Begründung für die Unanwendbarkeit des IFG nicht vereinbar mit der (höchst)-richterlichen Rechtsprechung zu § 1 Abs. 3 IFG, dessen Voraussetzungen nicht vorlägen. §§ 33g, 89c GWB regelten weder den Zugang zu amtlichen Informationen noch die Auskunftspflicht von Behörden im Sinne des § 1 Abs. 1 IFG. Vielmehr richte sich § 33g GWB an denjenigen, der im Besitz von Beweismitteln sei. § 89c GWB regele die Möglichkeiten von Zivilgerichten, die Wettbewerbsbehörden um die Vorlage von Urkunden und Gegenständen zu ersuchen. Außerdem sollten die GWB-Normen Kartellgeschädigte privilegieren. Damit sei es unvereinbar, ihnen die Berufung auf das Jedermannsrecht des § 1 Abs. 1 IFG zu verwehren.

Mit Bescheid vom 25. Januar 2018 wies das BKartA den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, bei den von §§ 33g, 89c GWG umfassten Informationen handele es sich um amtliche Informationen im Sinne des IFG. Diese Normen regelten im Übrigen auch die Auskunftspflicht der (Wettbewerbs)-Behörden neu; an die Stelle eines Direktanspruches gegen die Behörde trete ein durch das zuständige Zivilgericht vermittelter indirekter Informationsanspruch. Auch könne nicht von einem beredten Schweigen des Gesetzgebers dahingehend ausgegangen werden, dass mangels entsprechenden Hinweises in der Gesetzesbegründung zu §§ 33g, 89c GWB weiterhin eine Anwendbarkeit des IFG anzunehmen sei. Mit der Umlenkung der Passivlegitimation von Zugangsansprüchen stelle der Gesetzgeber sicher, dass die erwartete und beabsichtigte Stärkung der privaten Durchsetzung des Kartellrechts nicht zu einer übermäßigen Belastung der öffentlichen Durchsetzung des Kartellrechts führe. Dies sei sonst zu erwarten durch eine weitere Zunahme der komplexen mehrpoligen Akteneinsichtsverfahren vor der Behörde mit entsprechenden Staatshaftungsrisiken und den sich daran anschließenden Rechtsschutzverfahren, in denen sich die Behörde in zwei Richtungen verteidigen müsse.

Die Klägerin hat den Widerspruchsbescheid mit Schriftsatz vom 19. Februar 2018 in das Klageverfahren einbezogen und trägt weiter im Wesentlichen vertiefend vor:

Die Klage sei insgesamt zulässig und begründet. Die Klage sei auch insoweit zulässig, als sie bezüglich eines Dokuments im Verwaltungsverfahren einen entsprechenden Antrag nicht gestellt habe. Denn bereits mit der Untätigkeitsklage habe sie die Herausgabe auch dieses Dokuments begehrt, sodass dem BKartA bei der Bescheidung des Antrages am 29. November 2017 die konkludente Antragserweiterung vorgelegen habe. Zudem sei ein Bestehen auf einen vorherigen Antrag reine Förmelei, denn das BKartA habe unzweideutig zu erkennen gegeben, alle IFG-Anträge abzulehnen.

Die Klägerin ist der Ansicht, das IFG sei anwendbar; es liege kein Fall des § 1 Abs. 3 IFG vor. Die Rechtsauffassung des BKartA zur Nichtanwendbarkeit des IFG führe zur Annahme einer Bereichsausnahme für das BKartA. Zudem sei unklar, ob die §§ 33g, 89c GWB hier überhaupt Anwendung fänden, da der Großteil der von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche vor dem 27. Dezember 2016 und damit vor Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle am 9. Juni 2017 entstanden seien. Auch bei Anwendbarkeit des IFG liefen die Vorschriften der §§ 33g, 89c GWB nicht leer, weil – sofern besondere Schutzmaßnahmen getroffen würden – nach den letztgenannten Vorschriften auch personenbezogene Daten und selbst Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse herausverlangt werden könnten. Eine Anwendbarkeit des IFG verstoße auch nicht gegen den Vorrang des Europarechts. Die Kartellschadensersatzrichtlinie sehe kein abschließendes und vollharmonisiertes Regelwerk vor. Im Gegenteil lasse Art. 5 Abs. 8 der Richtlinie weitergehende nationale Regelungen zu. Ihrem Informationsbegehren stehe auch nicht § 6 Satz 2 IFG entgegen. Ein Großteil der von ihr angeforderten Dokumente enthalte bereits deshalb keine Betrieb- und Geschäftsgeheimnisse, weil das Erstellungsdatum weit - länger als fünf Jahre – zurückliege. Dass die Dokumente trotz des Zeitablaufs noch schutzwürdig seien, sei nicht dargelegt. Im Übrigen bestehe ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse für die Dokumente, die von den Bankenverbänden stammten, ohnehin nicht, da Tatsachen, aus denen sich Kartellrechtsverstöße ergäben, nicht schutzwürdig sein könnten. Auch hätten die Unterlagen keine Wettbewerbsrelevanz mehr, da seit April 2014 die Gebühren für electronic cash im Wege individueller Vereinbarungen bestimmt würden; die Informationen über das frühere Vorgehen hätten daher keinen Einfluss mehr auf die heutigen Preissetzungsentscheidungen. Insgesamt sei das Vorliegen von Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht substantiiert vorgetragen. Dasselbe gelte für etwaige Versagungsgründe nach § 3 Nr. 4 oder Nr. 7 IFG

Die Klägerin beantragt – nach konkludenter Klagerücknahme im Übrigen (hinsichtlich des Inhaltsverzeichnisses, das das BKartA nicht geführt hat, hinsichtlich der offengelegten Ergebnisse des Markttests und der Händler-Befragung sowie hinsichtlich der zwischen den Spitzenverbänden der deutschen Banken geschlossenen electronic cash-Vereinbarung) -,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundeskartellamts vom 29. November 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Januar 2018, zu verpflichten, ihr — unter Schwärzung etwaiger personenbezogener Daten — Einsicht in die folgenden Unterlagen aus den kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B4-9/11, B8-291/89, B4-14/01, B4-22/08 und 84-49110 zu gewähren:

1. die nichtöffentliche und mit Ausnahme personenbezogener Daten ungeschwärzte Fassung des Beschlusses des Bundeskartellamtes vom 8. April 2014 in dem kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. 84-9/11.

2. die in der Akte des Bundeskartellamtes zum kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B4-9/11 enthaltenen folgenden Dokumente:

a) Antwort der Deutschen Kreditwirtschaft vom 21. April 2011 auf das Auskunftsverlangen des Bundeskartellamtes vorn 17. März 2011 samt aller Anlagen (insbesondere der Anlage 5, dem zwischen den Spitzenverbänden der deutschen Banken abgeschlossenen Lastschriftabkommen (Abkommen über den Lastschriftverkehr zwischen dem Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e.V., dem Bundesverband deutscher Banken e.V., dem Deutschen Sparkassen- und Giroverband e.V., dem Bundesverband Öffentlicher Banken Deutschlands e.V., dem Verband deutscher Hypothekenbanken und der Deutschen Bundesbank);

b) Schreiben der Deutschen Kreditwirtschaft an die Beschlussabteilung vom 7. Januar 2011;

c) Antwort des Deutschen Sparkassen- und Giroverband e.V. vom 16. Oktober 2012 (aktualisiert mit Schreiben vom 12. Dezember 2013) auf den Auskunftsbeschluss des Bundeskartellamtes vom 21. September 2012;

d) Antwort der DZ Bank AG vom 5. Oktober 2012 (aktualisiert mit Schreiben vom 12. Dezember 2013) auf den Auskunftsbeschluss des Bundeskartellamtes vom 21. September 2012;

e) Schreiben des Bundesverbands deutscher Banken e.V, vom 9. August 2013 an das Bundeskartellamt;

f) Schreiben des Bundesverbands deutscher Banken e.V. vom 27. August 2013 an das Bundeskartellamt;

g) Schreiben des Bundesverbands deutscher Banken e.V. vom 21. Oktober 2013 an das Bundeskartellamt;

h) Schreiben des Bundesverbands deutscher Banken e.V. vom 28. November 2013 an das Bundeskartellamt;

i) Schreiben der Deutschen Kreditwirtschaft vorn 16. August 2013 an das Bundeskartellamt betreffend Eckpunkte für eine neue Entgeltsystematik im electronic cash-System unter Berücksichtigung der Bewertung des Bundeskartellamtes vom 28. Mai 2013;

3. die in der Akte des Bundeskartellamtes zum kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B8-291/89 enthaltenen folgenden Dokumente:

a) Anmeldung gemäß § 102 GWB a.F. mit Schreiben vom 18. Januar 1990 (B8-291/89), Bl. 41 ff. d.A;

b) Freigabe des Bundeskartellamtes gemäß § 102 GWB;

c) Schreiben des Zentralen Kreditausschusses ZKA (heute; Deutsche Kreditwirtschaft) vom 16. Mai 1990, Bl. 510 f. d.A.

4. das in der Akte des Bundeskartellamtes zum kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B4-14/01 enthaltene Schreiben des Bundeskartellamtes vom 7. Marz 2001 (Ankündigung, der Anmeldung der Vereinbarung mit Schreiben vom 29. Dezember 2000 zu widersprechen).

5. die in der Akte des Bundeskartellamtes zum kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B4-22/06 enthaltenen folgenden Dokumente:

a) Antwort von Mastercard vom 26. Januar 2010 auf das Auskunftsverlangen vom 21. Dezember 2009;

b) Antwort des Vereins zur Förderung der Aktivitäten von Mastercard in Deutschland e.V. vom 25. Januar 2010 auf das Auskunftsverlangen vom 21. Dezember 2009;

c) Antwort von Visa vom 18. August 2006 auf das Auskunftsverlangen vom 17. Juli 2006 (samt aller Anlagen).

6. die in der Akte des Bundeskartellamtes zum kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren Az. B4-49/10 enthaltenen folgenden Dokumente:

a) Schreiben des Bundeskartellamtes vom 20. September 2010, B4-49/10 an die Spitzenverbände;

b) Email des Bundesverbands deutscher Banken e.V. vom 17.

November 2010;

c) Antwort des Deutschen Sparkassen- und Giroverband e.V. vom 2. Juli 2010 auf das Auskunftsverlangen des Bundeskartellamtes vom 18. Juni 2010 samt Anlagen;

d) Antwort des Bundesverbands der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e.V. vorn 2. Juli 2010 auf das Auskunftsverlangen des Bundeskartellamtes vom 18. Juni 2010 samt Anlagen.

II. die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären,

hilfsweise,

die Beklagte unter Aufhebung vorgenannter Bescheide zu verpflichten, den Antrag der Klägerin auf Informationszugang vom 9. März 2017 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Klage sei bereits insoweit unzulässig, als die Klägerin Akteneinsicht in die „Freigabe des BKartA gemäß § 102 GWB“ begehre, denn insoweit fehle es an einem Antrag im behördlichen Verfahren.

Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Insbesondere wiesen §§ 33g, 89c GWB, die auf die Kartellschadensersatzrichtlinie zurückgingen und zeitlich anwendbar seien, einen mit § 1 Abs. 1 IFG abstrakt identischen sachlichen Regelungsgehalt auf. Dies gelte ungeachtet des Umstandes, dass die GWB-Regelungen lediglich einen indirekten Anspruch gegen die Behörde regelten. Insoweit sei der Informationszugangsanspruch lediglich umgestellt worden. Die gesetzgeberische Ausgestaltung eines bestimmten Weges des Informationszugangs habe denselben Regelungsgehalt wie die Versagung oder Umgestaltung eines anderen Weges des Informationszugangs. Bei gleichzeitiger Anwendbarkeit des IFG bestehe die Gefahr des Unterlaufens der persönlichen und sachlichen Einschränkungen von §§ 33g, 89c GWB. Für den hier in Rede stehenden Fall – Vorbereitung einer Schadensersatzklage – liefen die GWB-Regelungen leer, hielte man das IFG weiter für anwendbar.

Der Beigeladene zu 1. beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist ebenfalls der Ansicht, das IFG sei – jedenfalls in der hiesigen Konstellation, in der es um einen Schadensersatzprozess gehe – nicht anwendbar. Jedenfalls enthielten die angeforderten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, in deren Offenlegung er nicht einwillige.

Der Beigeladene zu 2. ist der Ansicht, die Anwendung des IFG sei wegen vorrangigen Unionrechts - in Form der Kartellschadensersatzrichtlinie, die einen speziellen, nicht voraussetzungslosen Anspruch auf Offenlegung von Beweismitteln gebe - ausgeschlossen.

Falls das IFG doch anwendbar sein sollte, könne sich ein Zugangsanspruch jedenfalls nicht auf Unterlagen erstrecken, die in einem Verwaltungsverfahren entstanden sein, das vor Inkrafttreten des IFG abgeschlossen worden sei. Der Zugang zu den jüngeren Dokumenten sei ausgeschlossen, weil andernfalls die kartellrechtlichen Spezialnormen, die eine ausdifferenzierte, auf einer Abwägungsentscheidung des Gerichts basierende Regelung enthielten, umgangen würden.

Im Übrigen handele es sich bei den von der Klägerin begehrten Unterlagen, die den Beigeladenen zu 2. beträfen, ausnahmslos um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, in deren Offenlegung der Beigeladene zu 2. nicht einwillige. Es würden u.a. verbandsinterne strategische Überlegungen offenbart (aus 2010) sowie detaillierte Markt- und Umsatzahlen (aus 2009) offengelegt. Diese erlaubten eine Prognose bzw. Schätzung für die darauffolgenden Jahre bis ins Jahr 2014. Die genannten Angaben hätten die Sphäre des Beigeladenen zu 2. ausschließlich wegen der Nachfragen des BKartA verlassen.

Der Beigeladene zu 3. und 7. beantragen,

die Klage abzuweisen.

Auch sie halten das IFG für unanwendbar, was sich zwingend aus europarechtlichen Vorgaben ergebe. Aus Art. 5 Abs. 8 der Kartellschadensersatzrichtlinie folge, dass die Mitgliedsstaaten in Bezug auf den Zugang zu Akten von Kartellbehörden keine von Art. 6 der Richtlinie abweichenden Regelungen treffen dürften, insbesondere das nationale Recht nicht zu einer umfassenderen Offenlegung von Beweismitteln führen dürfe. Jedenfalls handele es sich bei den begehrten Informationen um solche, die vertraulich übermittelt worden seien, § 3 Nr. 7 IFG. Für den Schutz nach dieser Norm mache es insbesondere keinen Unterschied, ob es sich um freiwillig an eine Behörde übermittelte oder erhobene Informationen handele. Bei Abgabe der Antworten auf die Auskunftsverlangen des BKartA hätten sie sich auf die Amtsverschwiegenheit und das besondere Amtsgeheimnis verlassen dürfen. Für sämtliche Dokumente der Drittbeteiligung des Beigeladenen zu 3. greife zudem der Ausschlusstatbestand des § 3 Nr. 4 IFG ein. Soweit Informationen als „Vertrauliche Anwaltskorrespondenz“ gekennzeichnet seien, greife dieser Ausschlussgrund zudem unter dem Aspekt des Berufsgeheimnisschutzes. Die Stellungnahme des Beigeladenen zu 2. vom 4. Oktober 2017 hinsichtlich des Vorliegens von Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse mache er sich zu Eigen. Nähere Ausführungen seien ihm nicht zumutbar, da die Klägerin den Akteneinsichtsantrag erkennbar als Ausforschungsinstrument einsetze. Die Qualifikation der in Rede stehenden Dokumente als geschützte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse folge unabhängig von ihrer wettbewerblichen Relevanz daraus, dass ihr Bekanntwerden geeignet wäre, dem Beigeladenen zu 3. wirtschaftlichen Schaden zuzufügen. Ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse sei selbst dann zu bejahen, wenn die begehrten Information Beweise für ein rechtswidriges Verhalten enthielten. Denn ein solches sei nicht bestands- oder rechtskräftig festgestellt. Außerdem sei er nicht umfassend drittbeteiligt worden; die ebenfalls zu beteiligenden einzelnen Kreditinstitute gar nicht. Zudem enthielten die Information personenbezogene Daten.

Auch die Beigeladene zu 4. ist der Ansicht, das IFG sei vorliegend nicht anwendbar. §§ 33g, 89c GWB seien unionsrechtskonform so auszulegen, dass sie als Sondernormen im Sinne von § 1 Abs. 3 IFG zu verstehen seien. Auf Altfälle sei das IFG ohnehin nicht anwendbar. Zuletzt stehe § 6 IFG einer Offenlegung entgegen.

Die Beigeladene zu 5. ist der Ansicht, die Klage sei abzuweisen, weil das IFG nicht anwendbar sei. Der zeitliche Anwendungsbereich der §§ 33g, 89c GWB sei eröffnet. Diese sperrten die Anwendung des IFG, schon damit die strengeren Voraussetzungen der GWB-Normen nicht unterlaufen werden könnten. Jedenfalls seien die Ausschlusstatbestände der § 3 Nr. 7 IFG und §§ 5 und 6 IFG erfüllt. Jedenfalls sei ihr gegenüber die Sache nicht spruchreif, da sie nicht umfassend drittbeteiligt worden sei. Vielmehr habe das BKartA - unstreitig – mit Schreiben vom 4. September 2017 ihre weitere Drittbeteiligung abgelehnt, weil sie weder Absenderin noch Adressatin von Dokumenten sei, in die Akteneinsicht begehrt werde. Aber auch soweit sie weder Absenderin noch Adressatin sei, gehe sie davon aus, dass die betreffenden Unterlagen vertraulich übermittelt worden seien und Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthalten (könnten), da der Akteneinsichtsantrag Unterlagen des BdB betreffe, deren Mitglied sie sei.

Die Beigeladenen zu 6. und 8. stellen keinen Antrag und machen keine Ausführungen.

Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den sonstigen Inhalt der Gerichtsakten – auch im Verfahren 13 L 2940/17 - sowie der jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Das Gericht konnte mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden, § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Soweit die Klägerin die Klage konkludent zurückgenommen hat, war das Verfahren einzustellen, § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO.

Die Klage ist unzulässig, soweit die Klägerin erstmals im Klageverfahren Zugang zu der „Freigabe des BKartA gemäß § 102 GWB“ erstrebt. Denn insoweit fehlt es am entsprechenden Antrag im Verwaltungsverfahren.

Nicht nachholbare Zugangsvoraussetzung für die hier erhobene Verpflichtungsklage ist aber eine Antragstellung an die Behörde vor Klageerhebung, wie sich aus § 68 Abs. 2, § 75 VwGO ergibt. Dies gilt selbst dann, wenn die Behörde an sich von Amts wegen tätig werden muss. Die Klage vermag den Antrag nicht zu ersetzen,

vgl. Funke-Kaiser in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 7. Auflage, § 75 Rdn. 6; Kopp/Schenke, VwGO, 25. Auflage, § 75 Rdn. 7.

Der spezifizierte, jeweils mit Blattzahlen versehene Auskunftsantrag vom 9. März 2017 bezog sich indes – im hier interessierenden Kontext (i.e. BKartA-Akte B8-291/89) - lediglich auf die Anmeldung gemäß § 102 GWB a.F. vom 18. Januar 1990 sowie das Schreiben des ZKA vom 16. Mai 1990.

Im Übrigen ist die Klage zulässig und begründet.

Der Ablehnungsbescheid des BKartA vom 29. November 2017 und sein Widerspruchsbescheid vom 25. Januar 2018 sind im noch streitgegenständlichen Umfang rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

100

Die Klägerin hat Anspruch auf Gewährung von Informationszugang, soweit noch begehrt - und zwar ungeachtet des Entstehungsdatums der Dokumente.

101

Nach § 1 Abs. 1 des Gesetzes zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes (Informationsfreiheitsgesetz - IFG -) hat jeder nach Maßgabe des IFG gegenüber den Behörden des Bundes einen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen. Die Klägerin zählt zu dem nicht näher eingegrenzten Kreis der Anspruchsberechtigten („jeder“). Das BKartA der Beklagten ist eine „Behörde des Bundes“ im Sinne der Vorschrift. Die Behördenakten B4 – 9/19, B8 – 291/89, B4 – 14/01, B4 – 22/06 und B4 – 49/10 beinhalten auch „amtliche Informationen“ im Sinne von § 2 Nr. 1 IFG.

102

Dem Zugangsanspruch der Klägerin aus § 1 Abs. 1 IFG steht zunächst nicht die Vorschrift des § 1 Abs. 3 IFG entgegen.

103

Nach § 1 Abs. 3 IFG gehen dem allgemeinen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen gemäß § 1 Abs. 1 IFG Regelungen in anderen Rechtsvorschriften über den Zugang zu amtlichen Informationen mit Ausnahme von § 29 VwVfG und § 25 SGB X vor.

104

§ 1 Abs. 3 IFG dient der Sicherung des Vorrangs des Fachrechts gegenüber dem IFG. Um dies zu erreichen, wird das IFG nur durch Normen verdrängt, die einen mit § 1 Abs. 1 IFG – abstrakt – identischen sachlichen Regelungsgehalt aufweisen und sich zudem als abschließende Regelung verstehen.

105

Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 22. März 2018 – 7 C 30/15 -, juris Rdn. 16; BVerwG, Urteil vom 29. Juni 2017 – 7 C 24/15 –; BVerwG, Urteil vom 15. November 2012 – 7 C 1/12 –, juris Rdn. 45 f.; BVerwG, Urteil vom 3. November 2011 – 7 C 4/11 –, juris Rdn. 9; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 21. November 2018 – 15 A 861/17 –, juris Rdn. 70; OVG NRW, Urteil vom 15. Mai 2018 – 15 A 25/17 –, juris Rdn. 98; OVG NRW, Urteil vom 30. Januar 2018 – 15 A 28/17 –, juris Rdn. 60; OVG NRW, Urteil vom 5. Mai 2017 – 15 A 1578/15 –, juris Rdn. 57.

106

Insofern verdrängen nur solche Rechtsvorschriften das IFG, die in gleicher Weise wie das IFG Regelungen „über den Zugang zu amtlichen Informationen“ treffen. Als vorrangige spezialgesetzliche Informationszugangsregelungen führt die Begründung des Gesetzesentwurfs beispielhaft die Informationsfreiheitsregelungen des Umweltinformationsgesetzes und des Stasi-Unterlagengesetzes an (BT-Drs. 15/4493 S. 8).

107

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. November 2010 – 7 B 43/10 – , juris Rdn. 8.

108

Eine Spezialität einer Regelungsmaterie im Sinne des § 1 Abs. 3 IFG ist nach der Rechtsprechung insbesondere dann nicht anzunehmen, wenn sich die Regelungsbereiche der beiden betrachteten Rechtsvorschriften lediglich in Teilbereichen überschneiden. Eine die Regelungen des Informationsfreiheitsrechts und damit den entsprechenden Informationsanspruch verdrängende Spezialität kommt nur dort in Betracht, wo zwei Rechtsnormen grundsätzlich denselben Sachverhalt regeln, mithin die gleichen gesetzgeberischen Anliegen verfolgen und identische Zielgruppen im Blick haben,

109

vgl. Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Urteil vom 11. Juni 2018 – 2 A 452/17 – , juris Rdn. 29.

110

Eine in diesem Sinne speziellere Norm liegt dann vor, wenn zwei Normen denselben Sachverhalt regeln und eine Norm alle Tatbestandsmerkmale einer anderen sowie mindestens ein weiteres Tatbestandsmerkmal enthält, so dass alle Anwendungsfälle der spezielleren Norm zugleich unter den Tatbestand der allgemeineren Norm fallen, nicht aber umgekehrt,

111

vgl. Verwaltungsgericht (VG) Berlin, Urteil vom 9. März 2017 – 2 K 111/15 – , juris Rdn. 31; VG Berlin, Urteil vom 4. Juni 2015 – VG 2 K 84/13 – , juris Rdn. 25.

112

Zu einer Konstellation, in der keine Schadensersatzklage des Informationszugang Begehrenden anhängig war, hat das erkennende Gericht in den Verfahren 13 L 1115/19 u.a. ausgeführt:

113

„Die von der Antragsgegnerin angeführten §§ 33g und 89c des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) sind nach diesem Maßstab – jedenfalls in der vorliegenden Fallkonstellation, in der kein Schadensersatzanspruch anhängig und offensichtlich auch nicht (Primär-)Ziel der Antragstellerin ist – keine speziellere Norm im Sinne des § 1 Abs. 3 IFG, denn sie weisen einen insoweit identischen sachlichen Regelungsgehalt wie das Informationsfreiheitsgesetz nicht auf.

114

Gegen einen Vorrang der genannten Regelungen aus dem GWB spricht zunächst die Vorschrift des § 3 Nr. 1 d) IFG, nach der ein Anspruch auf Informationszugang unter anderem dann nicht besteht, wenn das Bekanntwerden der Information nachteilige Auswirkungen auf die Kontroll- oder Aufsichtsaufgaben der Wettbewerbsbehörde haben kann. Wäre das GWB mit Blick auf Auskunftsansprüche pauschal als Spezialregelung anzusehen und das IFG nicht anwendbar, so wäre diese Regelung überflüssig.

115

§§ 33g und 89c GWB sind auch nicht allein deswegen in dem genannten Sinne spezieller, weil sie eine fachgesetzliche Regelung eines Informationsanspruchs darstellen. Eine fachgesetzliche Regelung ist gegenüber dem allgemeinen Informationsanspruch bei abstrakter Betrachtung immer spezieller. Allein daraus kann auf eine Verdrängung der letzteren nicht geschlossen werden,

116

vgl. hierzu allgemein BVerwG, Urteil vom 29. Juni 2017 – 7 C 24/15 – , juris Rn. 22.

117

Dass der Informationsanspruch vorliegend nicht ausgeschlossen ist, folgt aber insbesondere aus einer konkreten Betrachtung der §§ 33g und 89c GWB. Es besteht sowohl hinsichtlich des Adressatenkreises als auch der abgedeckten Informationen keine Identität des Anspruchsgegners und des Gegenstandes des Auskunftsanspruchs.

118

Während § 1 Abs. 1 IFG ausschließlich Behörden des Bundes als Anspruchsgegner festlegt und den Zugang zu amtlichen Informationen regelt, adressiert § 33g GWB in erster Linie die beteiligten Wettbewerber und erstreckt sich auf alle Beweismittel und Auskünfte, die für einen Schadensersatzanspruch nach § 33a GWB von Relevanz und nicht nach § 33g Abs. 3 bis 10 GWB ausgeschlossen sind. Schon seinem Regelungsgehalt und seiner systematischen Stellung nach hat § 33g GWB nur wenig mit dem Informationsanspruch aus dem IFG gemein. Die Vorschrift des § 33g GWB mit der amtlichen Überschrift „Anspruch auf Herausgabe von Beweismitteln und Erteilung von Auskünften“ befindet sich in Teil 1 Kapitel 6 Abschnitt 2 des GWB, welcher seinerseits die amtliche Überschrift „Schadensersatz und Vorteilsabschöpfung“ trägt. Nach § 33g Abs. 1 GWB ist derjenige, der im Besitz von Beweismitteln ist, die für die Erhebung eines auf Schadensersatz gerichteten Anspruchs nach § 33a Abs. 1 GWB erforderlich sind, verpflichtet, sie demjenigen herauszugeben, der glaubhaft macht, einen solchen Schadensersatzanspruch zu haben, wenn dieser die Beweismittel so genau bezeichnet, wie dies auf Grundlage der mit zumutbaren Aufwand zugänglichen Tatsachen möglich ist. Nach § 33g Abs. 10 GWB gelten die Absätze 1 bis 9 des § 33g sowie die §§ 89b bis 89d über die Herausgabe von Beweismitteln für die Erteilung von Auskünften entsprechend. Der Anspruch auf die Erteilung von Auskünften nach § 33g Abs. 1 i.V.m. Abs. 10 GWB steht demnach demjenigen zu, der einen Anspruch auf Schadenersatz wegen eines Wettbewerbsverstoßes geltend macht und richtet sich gegen diejenige Partei, der ein Wettbewerbsverstoß zu Last gelegt wird, oder Dritte, die über diesbezügliche Informationen verfügen. Ausdrücklich nicht umfasst sind die Wettbewerbsbehörden als möglicher Anspruchsgegner. Dies ergibt sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut des § 89c Abs. 5 Satz 3 GWB. Nach dieser Vorschrift findet § 33g Abs. 1 und 2 GWB keine Anwendung auf Wettbewerbsbehörden, die im Besitz von Beweismitteln sind. Über § 33g Abs. 10 GWB umfasst dies auch die Erteilung von Auskünften. Davon abgesehen verdeutlicht § 33g Abs. 6 GWB, dass die Vorschrift primär auf die Wettbewerber abzielt. Nach § 33g Abs. 6 GWB kann nämlich die Herausgabe von Beweismitteln (i.V.m. Abs. 10 auch die Erteilung von Auskünften) nach den Absätzen 1 und 2 verweigert werden, soweit der Besitzer in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach § 33a Abs. 1 des GWB gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 4 bis 6 ZPO oder gemäß § 384 Nr. 3 der ZPO zur Zeugnisverweigerung berechtigt wäre. Diese Weigerungsrechte betreffen natürliche Personen und daher nicht die Wettbewerbsbehörde.

119

Darüber hinaus ist der sachliche Anwendungsbereich des § 33g GWB von vornherein deutlich enger als der Anspruch nach dem IFG. § 33g GWB regelt ausschließlich die Herausgabe von Informationen, die einen Schadensersatzanspruch nach § 33a GWB stützen. Damit verengt die Vorschrift den deutlich weiteren Anwendungsbereich des § 1 IFG. Auch dies spricht nach der obenstehenden Rechtsprechung eindeutig gegen eine Spezialität des GWB nach § 1 Abs. 3 IFG. Die Antragstellerin macht keinen solchen Schadensersatzanspruch geltend. Auch dienen die Informationen zum derzeitigen Zeitpunkt allein der effektiven Durchsetzung eigener Interessen in dem noch laufenden wettbewerbsrechtlichen Verfahren. Hierfür bietet § 33g GWB aber von vornherein keinerlei Grundlage. Die Annahme einer Spezialität des § 33g GWB gegenüber dem IFG hätte demnach zur Folge, dass der Anwendungsbereich des IFG von vornherein maßgeblich verkürzt würde und die Antragstellerin – sofern sie keinen entsprechenden Schadensersatzanspruch geltend macht – von vornherein weder einen Anspruch nach dem GWB noch dem IFG hätte. Dies widerspricht aber dem in ständiger Rechtsprechung hervorgehobenen Regelungsziel des IFG und hierbei insbesondere dessen § 1 Abs. 3. Auch daran zeigt sich, dass § 33g GWB und § 1 IFG sich allenfalls am Rande berühren, aber im Kern nicht denselben Regelungsbereich haben, was jedoch nach der oben zitierten Rechtsprechung Erfordernis einer Spezialität nach § 1 Abs. 3 IFG ist. Dass es sowohl nach dem IFG als auch nach § 33g GWB um die Herausgabe von Informationen geht, reicht in dieser Allgemeinheit nicht aus, um eine Identität des Regelungsgegenstandes zu begründen.

120

Es ergibt sich auch nichts anderes aus der Regelung des § 89c GWB. Auch diese ist – jedenfalls in der hier zu beurteilenden Konstellation – gegenüber § 1 IFG keine abschließende Spezialvorschrift. Dies folgt ebenfalls aus der Gesetzessystematik und dem Vergleich der Regelungsgehalte. § 89c GWB steht in Teil 3 Kapitel 4 des GWB, welches mit „Bürgerliche Rechtsstreitigkeiten“ betitelt ist. Nach § 87 GWB ist für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, welche die Anwendung von Vorschriften des Teil 1 betreffen – also auch die §§ 33a ff. GWB – ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes das Landgericht ausschließlich zuständig. § 89c GWB eröffnet unter bestimmten Umständen die Möglichkeit für das zuständige Landgericht, in einem Rechtsstreit wegen eines Anspruchs nach § 33a Abs. 1 oder nach § 33g Abs.1 oder 2 GWB auf Antrag einer Partei bei der Wettbewerbsbehörde die Vorlegung von Urkunden und Gegenständen zu ersuchen, die sich in deren Akten zu einem Verfahren befinden oder in einem Verfahren amtlich verwahrt werden. Hieraus folgt jedoch nicht, dass ein Anspruch auf Herausgabe von Informationen unmittelbar gegen die Wettbewerbsbehörde nach dem IFG durch eine Partei ausgeschlossen sein soll. § 89c GWB knüpft – wie auch § 33g GWB – von vornherein an die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs an. Ein solcher ist, wie von § 87 GWB vorgesehen, beim Landgericht anhängig zu machen. Zudem ist das Vorliegen eines Schadensersatzanspruchs glaubhaft zu machen. Im Falle eines Informationsersuchens nach dem IFG, welches unabhängig von der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs ist, ist der Gegenstand jedoch von vornherein weiter gefasst. Während das Auskunftsersuchen nach § 89c GWB dienende Funktion für den geltend gemachten und bereits vor dem Landgericht anhängigen Schadensersatzanspruch hat, ist der Anspruch nach § 1 IFG unabhängig von einem solchen anhängigen Verfahren. Nur wenn es über diesen Anspruch zum Streit kommt, kommt eine Klage vor dem Verwaltungsgericht in Betracht. Der Anspruch des § 89c GWB hat daher einen ganz konkreten und stark abgegrenzten Anwendungsbereich.

121

Dass durch die Einfügung von § 33g und § 89c in das GWB alle Informationsansprüche, die unabhängig von einem konkreten Schadensersatzprozess sind, ausgeschlossen werden sollen, erschließt sich daher nicht. Dies folgt auch aus dem Umstand, dass §§ 33g und § 89c GWB Ergebnis der Umsetzung der Richtlinie 2014/104/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. November 2014 über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen nach nationalem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten und der Europäischen Union (Kartellschadenersatzrichtlinie) ist. Ziel der Richtlinie ist es ausweislich Artikel 1 Abs. 1 zu gewährleisten, dass jeder, der einen durch eine Zuwiderhandlung eines Unternehmens oder einer Unternehmensvereinigung gegen das Wettbewerbsrecht verursachten Schaden erlitten hat, das Recht, den vollständigen Ersatz dieses Schadens von diesem Unternehmen oder dieser Unternehmensvereinigung zu verlangen, wirksam geltend machen kann. Zudem sind in der Richtlinie Vorschriften festgelegt, mit denen der unverfälschte Wettbewerb im Binnenmarkt gefördert und Hindernisse für sein reibungsloses Funktionieren beseitigt werden, indem in der ganzen Union ein gleichwertiger Schutz für jeden gewährleistet wird, der einen solchen Schaden erlitten hat. Dass aus einer neu geschaffenen Regelung, die aus diesen Gründen Informationsansprüche im Falle eines wettbewerbsrechtlichen Schadensersatzanspruchs auch gegen Wettbewerber eröffnet, nicht gleichsam eine Verengung aller Informationsansprüche gegen die Wettbewerbsbehörde außerhalb von konkreten Schadensersatzprozessen folgt, liegt daher auf der Hand.“

122

Die Klägerin klagt beim LG Berlin – nur - gegen die Beigeladenen zu 1. bis 3. und 5. auf Schadenersatz. Damit gelten hinsichtlich der Beigeladenen zu 4., 6. und 8 die obigen Ausführungen, an denen das Gericht festhält, sinngemäß.

123

Aber auch insoweit als die Klägerin Schadensersatzansprüche gegen die Beigeladenen zu 1. bis 3. und 5. verfolgt, ist das IFG nicht gesperrt bzw. greift § 1 Abs. 3 IFG nicht ein. Dasselbe gilt hinsichtlich der Beigeladenen zu 7. als generische Sammelbezeichnung der Beigeladenen zu 1. bis 4. (sowie dem Verband deutscher Pfandbriefbanken e.V.).

124

Dieser Annahme steht zunächst das nationale Recht nicht entgegen.

125

Zwar regelt § 89c Abs. 5 Satz 3 GWB, dass § 33g Abs. 1 und 2 GWB (Herausgabepflicht von Beweismitteln) keine Anwendung auf Wettbewerbsbehörden findet, die im Besitz von Beweismitteln sind. In der Gesetzesbegründung wird dazu ausgeführt, nur so könne gewährleistet werden, dass die Regelungen dieses Paragraphen, die die besonderen Vorgaben der (Kartellschadenersatz-)Richtlinie umsetzten, nicht umgangen würden, indem von Wettbewerbsbehörden die Herausgabe von Beweismitteln verlangt werde,

126

BT-Drs. 18/102017, S. 104,

127

was dafür sprechen könnte, dass § 89c GWB für die vorliegende Konstellation, in der Schadenersatz eingeklagt wird, die Anwendung des IFG sperrt.

128

Jedoch hat der Gesetzgeber gerade die Anwendbarkeit der Akteneinsichtsrechte nach §§ 406e und 475 StPO neben § 89c GWB ausgeschlossen, § 89c Abs. 5 Satz 1 GWB.

129

Damit soll laut Gesetzesbegründung sichergestellt werden, dass die Regelungen des § 89c zum Antrag auf Einsicht in die Akten der Wettbewerbsbehörde nicht durch einen Akteneinsichtsantrag nach § 406e oder § 475 StPO umgangen werden,

130

BT-Drs. 18/102017, S. 104.

131

Einen Ausschluss der Anwendbarkeit des IFG hat der Gesetzgeber hingegen gerade nicht vorgesehen.

132

Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass mit der Anwendbarkeit des IFG allein noch nicht gesagt ist, dass die Wettbewerbsbehörde alle angefragten Informationen offenlegen muss und es damit – quasi zwangsläufig – zu einer etwaigen Umgehung der Regelung des § 89c GWB käme. Denn die Versagungsgründe der § 3 Nr. 1d), Nr. 7 und 6 Satz 2 IFG sind weiterhin noch zu prüfen,

133

vgl. zu alledem: Seifert, NZKart 2017, 512, II. 4; Hornkohl, WuW 2018, 607ff. juris, Rdn. 76ff.

134

Ebenso wenig steht die Annahme der Anwendbarkeit des IFG neben den Regelungen der §§ 33g, 89c GWB im Widerspruch zum Unionsrecht.

135

Denn Art. 5 Abs. 8 der Kartellschadenersatzrichtlinie lässt u.a. die Beibehaltung nationaler Vorschriften, die zu einer umfassenderen Offenlegung führen, zu.

136

Eine solche nationale Vorschrift, die damit beibehalten werden kann, ist auch das IFG.

137

Soweit schließlich auf die als Pressemitteilung vorliegende Entscheidung des BVerwG vom 17. Juni 2020 in den Verfahren 10 C 16.19 und 17.19 zum Parteiengesetz hingewiesen worden ist, der zu Folge mit den Regelungen über die Pflicht zur Veröffentlichung der Rechenschaftsberichte der politischen Parteien und die Berichtspflichten des Bundestagspräsidenten ein weitergehender Informationsanspruch nach dem IFG gemäß dessen § 1 Abs. 3 ausgeschlossen sei, weil die Transparenzregelungen ein in sich geschlossenes Regelungskonzept zur Veröffentlichung von Informationen, die im Zusammenhang mit der Rechnungslegung der Parteien und der Entwicklung der Parteifinanzen stünden, enthielten, betrifft dies eine andere Fallkonstellation.

138

Die §§ 23, 23a PartG normieren eine generelle Veröffentlichungs- bzw. Informationspflicht der Behörde – Bundestagspräsident - qua Bundestagsdrucksache gegenüber allen Bürgern. Adressat dieser Informationspflicht ist also dieselbe Behörde, die auch vom Bürger mit dem IFG-Antrag in Anspruch genommen würde. Demgegenüber geht es bei den §§ 33g, 89c GWB um die Herausgabepflichten der Zivilparteien bzw. der Wettbewerbsbehörde gegenüber dem Gericht (das dann allerdings dem Auskunftssuchenden die amtlichen Informationen zugänglich macht).

139

Ist das IFG damit anwendbar, bedingt zunächst § 3 Nr. 7 IFG keine den Beigeladenen günstigere Sichtweise.

140

Nach dieser Vorschrift besteht der Anspruch auf Informationszugang nicht bei vertraulich erhobener oder übermittelter Information, soweit das Interesse des Dritten an einer vertraulichen Behandlung im Zeitpunkt des Antrags auf Informationszugang noch fortbesteht.

141

Vertraulich im Sinne von § 3 Nr. 7 IFG sind solche Informationen, die nicht für die Öffentlichkeit bestimmt sind. Dies setzt eine Übereinkunft über die Vertraulichkeit zwischen der informationspflichtigen Stelle und dem Dritten voraus. Darüber hinaus ist ein objektiv schutzwürdiges Interesse an der Vertraulichkeit erforderlich. Die Gesetzessystematik und der Zweck der Vorschrift gebieten eine in diesem Sinne einschränkende Auslegung. § 3 IFG schützt ausweislich der amtlichen Überschrift besondere öffentliche Belange. Die in den Nummern 1 bis 8 geregelten Ausschlusstatbestände sind nach der Vorstellung des Gesetzgebers eng zu verstehen. Damit wäre nicht vereinbar, wenn bereits der Umstand, dass eine Information vertraulich erhoben oder übermittelt wird, für sich genommen ohne Hinzutreten eines objektiv anzuerkennenden Schutzbedürfnisses zum Ausschluss des Informationszugangs führte. Der Anspruch auf Informationszugang wäre zur Disposition der am Informationsaustausch Beteiligten gestellt. Einen derart weitreichenden Versagungsgrund wollte der Gesetzgeber mit § 3 Nr. 7 IFG nicht schaffen. Für ein einschränkendes Verständnis spricht auch, dass das „Interesse des Dritten an einer vertraulichen Behandlung“ im Zeitpunkt des Antrags auf Informationszugang fortbestehen muss. Dieses Erfordernis weist darauf hin, dass die Vertraulichkeit nur bei einem berechtigten Interesse geschützt sein soll. Die vertraulich übermittelte Information soll nicht als solche, sondern im öffentlichen Interesse der Aufgabenerfüllung der Behörden geschützt werden, die in besonderem Maße auf Informationen der Bürger angewiesen sind, die regelmäßig nur unter der Bedingung der Verschwiegenheit zu erlangen sind. Die Zielsetzung des § 3 Nr. 7 IFG ist daher doppelter Natur. Die Regelung bezweckt den Schutz des Informanten im Interesse der behördlichen Aufgabenerfüllung.

142

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. März 2017 - 7 C 19.15 -, juris Rdn. 24, unter Hinweis auf die Begründung des Entwurfs eines Informationsfreiheitsgesetzes, BT-Drs. 15/4493, S. 11., OVG NRW, Urteil vom 22. Mai 2019 – 15 A 873/18 -, Seite 33 ff. UA.

143

Ein objektiv schutzwürdiges Interesse an der Vertraulichkeit einer Information liegt vor, wenn bei ihrer Offenbarung dem Informanten Nachteile drohen und deshalb (zukünftig) die ordnungsgemäße Erfüllung der behördlichen Aufgabe, welche auf die vertrauliche Übermittlung von Informationen angewiesen ist, gefährdet ist. Es besteht folglich ein funktionaler Zusammenhang zwischen behördlicher Aufgabenerfüllung und dem Informantenschutz. Der Dritte genießt nur insoweit Schutz vor Nachteilen, als die Behörde auf eine vertrauliche Informationsübermittlung angewiesen ist.

144

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. März 2017 - 7 C 19.15 -, juris Rdn. 25.

145

An diesen Maßstäben gemessen sind die Voraussetzungen des § 3 Nr. 7 IFG nicht erfüllt. Das BKartA hat die streitgegenständlichen Dokumente weder vertraulich erhoben noch haben die Beigeladenen diese dem BKartA vertraulich übermittelt. Es ist nicht ersichtlich, dass es eine Übereinkunft über die Vertraulichkeit gegeben hätte, mögen auch die Beigeladenen davon ausgegangen sein, die Dokumente würden Dritten nicht zugänglich gemacht. Die Beigeladenen haben nicht als Informanten fungiert, die als solche ein besonderes Interesse an der Wahrung der Vertraulichkeit haben. Grundlage der Informationsübermittlung waren vielmehr die Auskunftsbeschlüsse und Auskunftsverlangen des BKartA, wie die Beigeladenen selbst betonen. Es liegt daher auch kein objektiv schutzwürdiges Interesse an der Vertraulichkeit der Information vor. Es ist auch nicht zu befürchten, dass die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben des BKartA in Zukunft gefährdet ist, wenn die Unterlagen der Klägerin offenbart werden. Es ist nicht in besonderem Maß auf vertrauliche Informationen angewiesen, um seinen Aufgaben nachkommen zu können. Dazu kann es auf die ihm durch §§ 57 ff. GWB eingeräumten Ermittlungsbefugnisse zurückgreifen,

146

vgl. OVG NRW, a.a.O..

147

Herauszugeben sind damit auch Informationen, die einer Kontrollbehörde im Rahmen ihrer gesetzlichen Aufsichts- und Kontrollaufgaben auf der Grundlage rechtlicher Verpflichtungen oder freiwillig zur Verfügung gestellt werden,

148

Roth in: Berger/Partsch/Roth/Scheel, IFG, 2. Auflage, § 3 Rdn. 147 unter Berufung auf: VGH Hessen, Beschluss vom 24. März 2010 – 6 A 1832/09 -, juris, Rdn. 18, Urteil des erkennenden Gerichts vom 17. Januar 2018 – 13 K 2702/15 -.

149

Dieses Verständnis von § 3 Nr. 7 IFG verstößt im Übrigen auch nicht gegen das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG,

150

vgl. OVG NRW, a.a.O., Seite 35 ff. UA.

151

Auch § 3 Nr. 1 d) IFG steht einem Informationszugangsanspruch der Klägerin nicht entgegen.

152

Demnach besteht der Anspruch auf Informationszugang nicht, wenn das Bekanntwerden der Information nachteilige Auswirkungen haben kann auf Kontroll- oder Aufsichtsaufgaben der Finanz-, Wettbewerbs- und Regulierungsbehörden. Es genügt dazu die durch Fakten untermauerte konkrete Möglichkeit, dass durch eine Informationsweitergabe generell die Ausübung der Kontroll- und Aufsichtsaufgaben der Behörde nachteilig beeinflusst wird. Das Vorliegen der Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands in § 3 Nr. 1 d) IFG ist - wie auch die der anderen gesetzlichen Ausnahmegründe - von der Behörde darzulegen,

153

vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Mai 2019 – 15 A 873/18 -, juris Rdn. 170 ff.

Dies ist nicht geschehen. Auch im Übrigen besteht nicht die konkrete Möglichkeit, dass die Aufgabenerfüllung des BKartA nachteilig beeinflusst würde, wenn die bewussten Dokumente der Klägerin zugänglich gemacht werden. Losgelöst davon hat das BKartA die Ermittlungsbefugnisse unter anderem nach § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 3 GWB, die es in die Lage versetzen, sich zur Führung eines Kartellverwaltungsverfahrens benötigte Informationen zu beschaffen.

154

Des Weiteren steht einem Erfolg des Auskunftsgesuchs der Klägerin nicht § 6 Satz 2 IFG entgegen. Nach dieser Regelung darf Zugang zu Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen nur gewährt werden, soweit der Betroffene eingewilligt hat.

155

Die Beigeladenen sind zwar im Grundsatz taugliche Träger von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Auch haben sie – mit Ausnahme der Beigeladenen zu 8. – ihre Einwilligung in eine Einsichtnahme verweigert.

156

Jedoch greift § 6 Satz 2 IFG nicht zu Gunsten der Beigeladenen ein:

157

Ob schützenswerte Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse vorliegen, ist gerichtlich voll überprüfbar. Als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse werden allgemein alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen, Umstände und Vorgänge verstanden, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat. Ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse ist anzuerkennen, wenn die Offenlegung der Information geeignet ist, den Konkurrenten exklusives technisches oder kaufmännisches Wissen zugänglich zu machen und so die Wettbewerbsposition des Unternehmens nachhaltig zu beeinflussen (Wettbewerbsrelevanz). Hierfür muss die prognostische Einschätzung nachteiliger Auswirkungen im Falle des Bekanntwerdens der Information nachvollziehbar und plausibel dargelegt werden. Der erforderliche Wettbewerbsbezug kann fehlen, wenn die Informationen abgeschlossene Vorgänge ohne Bezug zum heutigen Geschäftsbetrieb betreffen.

158

Dabei ist davon auszugehen, dass Geschäftsgeheimnisse nach einem Zeitraum von fünf Jahren nicht mehr aktuell und deshalb nicht mehr vertraulich sind; danach muss der Beteiligte, der sich auf die Vertraulichkeit der Information beruft, nachweisen, dass die betreffenden Informationen trotz ihres Alters immer noch wesentlich für die wirtschaftliche Stellung des beaufsichtigten Unternehmens oder eines Dritten sind. Der Fünf-Jahres-Zeitraum ist dabei nicht ausgehend vom Zeitpunkt der abschließenden behördlichen Entscheidung über den Zugangsantrag zu bestimmen. Im Falle der Ablehnung eines Antrags und eines nachfolgenden Gerichtsverfahrens kommt es vielmehr auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht an,

159

BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2020 – 10 C 18.19 -, Rdn. 16 unter Verweis auf Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH), Urteil vom 19. Juni 2018 – C-15/16, Baumeister -, Rdn. 54.

160

In Anwendung dieser Grundsätze ist zu konstatieren, dass die insoweit darlegungspflichtigen Beigeladenen weder substantiiert angegeben haben, wo genau (Blattzahl, Zeile) sich – ihrer Ansicht nach schützenswerte – Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse befinden noch wieso diese Unterlagen im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung – alle Dokumente sind bereits mindestens fünf Jahre alt - noch derart aktuell wären, dass sie dazu angetan sein könnten, ihre Interessen noch zu beeinträchtigen. Insoweit hätte es eines genauen und detaillierten Vortrags von Beigeladenenseite bedurft. Der pauschale Vortrag, das electronic cash-System, an dem immer wieder Änderungen vorgenommen worden seien, sei heute noch in Betrieb, 63/III, (= Beiakte III, Bl.63) das BKartA habe den ungeschwärzten Beschluss vom 8. April 2014 seinerzeit selbst als schutzbedürftig eingestuft, woran sich nichts geändert habe, 385/VII, 505/VII, 517/VII, an der Qualifikation als Geschäftsgeheimnis der Entgeltvereinbarungen, die vertragsspezifische Informationen enthielten, habe sich seither nichts geändert, 386ff./VII, ein Schreiben aus 2010 offenbare verbandsinterne, strategische Überlegungen, langfristige Marktstrategien, die auch heute noch vertraulich seien, viele der diskutierten Themen, die die interne Willensbildung wiedergäben, hätten nichts an ihrer Aktualität verloren, seien in großen Teilen sicherheitsrelevant oder befänden sich noch in der Diskussion, 388 ff./VII, Schriftverkehr sei ausschließlich an Netzbetreiber gerichtet gewesen, Schreiben enthielten interne betriebswirtschaftliche und geschäftspolitische Informationen, die den innersten strategischen Bereich beträfen, die Diskussionen beträfen die Weiterentwicklung des electronic cash-Systems, es seien detailliierte Markt- und Umsatzzahlen für das Jahr 2009 enthalten, die eine Schätzung bis ins Jahr 2014 erlaubten 505ff./VII, die Antwort auf ein Auskunftsersuchen gebe einen Einblick in die Arbeitsweise der DK sowie in die internen Überlegungen und Abstimmungen der Mitglieder, sie enthalte Informationen über die interne Organisationsstruktur, konkrete Aufgabenverteilung und Meinungsbildung der verschiedenen Gremien, Strategien, Planungen und technische Standards des Zahlungssystems dürften Konkurrenten nicht bekannt werden, vertrauliche Antworten beträfen den innersten strategischen Bereich, die Unterlagen offenbarten Strategien, Planungen, technische Standards, deren Offenbarung die Wettbewerbsposition des electronic cash-Systems nachteilig beeinflussen könne, auch wenn die Unterlagen einige Jahre zurückreichten, hätten sie jedenfalls mittelbar Auswirkungen auf die heutige Positionierung des Zahlungssystems gegenüber konkurrierenden Systemen, ein Schreiben vom 7. Januar 2011 enthalte Überlegungen zur Weiterentwicklung und langfristigen Absicherung des electronic cash-Systems, es enthalte strategische Überlegungen, Informationen zur Infrastruktur, den technischen Standards und organisatorischen Anforderungen seien von unveränderter Aktualität und besonderer Wettbewerbsrelevanz, dies gelte auch für die Ausführungen zum Verhältnis des electronic cash-Systems zu anderen bargeldlosen Zahlsystemen im grenzüberschreitenden Zahlungsverkehr, die Rückschlüsse auf heutige und künftige Strategien zuließen, ein Schreiben von 2001 verweise auf die Ertragssituation der POS-Systeme; die Überlegungen seien auch derzeit von wesentlicher strategischer Bedeutung, man sei gezwungen gewesen, strategische und betriebswirtschaftliche Überlegungen zu offenbaren, verbandsinterne, strategische Überlegungen, seien ausschließlich auf Nachfrage des BKartA offenbart worden, 518ff./VII, allein aufgrund gesetzlicher Verpflichtung seien detaillierte Markt- und Umsatzzahlen aus 2010/2011 herausgegeben worden, die eine Schätzung bis 2017 erlaubten, es würden angebotene Konditionen und Vertragsentwürfe offengelegt, die den jeweiligen Verhandlungsstand widerspiegelten und Rückschlüsse auf die Geschäftspolitik zuließen, 535ff./VII, verbandsinterne, strategische Überlegungen könnten jederzeit wieder relevant werden, da es sich bei dem electronic cash-System um ein lebendes System handele, das ständig weiterentwickelt werde, 715/VII, da das electronic cash-System bis heute Bestand habe, sei die zugrunde liegende Vereinbarung weiter schützenswert, 587/GA IV; reicht nicht aus.

161

Hinzu kommt, dass diejenigen Unterlagen, die sich auf das wettbewerbswidrige Verhalten der Beigeladenen zu 1. bis 4., 5 (und 7.) beziehen, – jedenfalls im vorliegenden Kontext - ohnehin nicht schutzfähig nach § 6 Satz 2 IFG sein können.

162

Von einem berechtigten Geheimhaltungsinteresse kann materiell-rechtlich schon nicht gesprochen werden, wenn dieses Interesse im Widerspruch zur Rechtsordnung steht. Denn wer sich gegen die Rechtsordnung wendet, verdient nicht deren Schutz und kann schon gar nicht ein „Recht auf Intransparenz“ zur Verschleierung illegalen Verhaltens reklamieren. Der Informationszugang scheitert in Fällen, in denen dem subjektiven Geheimhaltungsinteresse eines Unternehmens ein objektiv rechtswidriges Verhalten zu Grunde liegt, nicht an § 6 Satz 2 IFG,

163

vgl. Urteil des Gerichts vom 17. Januar 2018 – 13 K 2702/15 -; Schoch, IFG, Kommentar, 2. Auflage, § 6 Rdn. 97.

164

So liegt es hier: Dem Geheimhaltungsinteresse der genannten Beigeladenen liegt ein objektiv rechtswidriges, nämlich wettbewerbswidriges Verhalten zu Grunde.

165

Die Beigeladenen zu 1., 2, 3. und 4. haben das electronic cash-Vertragswerk vereinbart, wobei sie für die durch sie vertretenen Unternehmen handelten. Jedenfalls soweit in dem electronic cash-Vertragswerk einheitliche Händlerentgelte festgesetzt wurden, haben die Genannten gegen § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) verstoßen. Dies hat das BKartA in seinem Beschluss vom 8. April 2014 – B4-9/11 - überzeugend ausgeführt. Das erkennende Gericht folgt diesen Ausführungen.

166

Damit greifen hinsichtlich der Beigeladenen zu 1. bis 3., 5. (und 7.) die vorstehenden Erwägungen zum Ausschluss eines berechtigten Geheimhaltungsinteresses hier Platz, da es gerade um das Auskunftsbegehren eines durch wettbewerbswidriges Verhalten Geschädigten geht, der seinen Schaden geltend machen will.

167

Das Verfahren ist insofern auch spruchreif; insbesondere war keine (weitere) Drittbeteiligung der einzelnen Kreditinstitute oder der Beigeladenen zu 5. und 8. nach § 8 Abs. 1 IFG erforderlich.

168

Nach dieser Vorschrift gibt die Behörde einem Dritten, dessen Belange durch den Antrag auf Informationszugang berührt sind, schriftlich Gelegenheit zur Stellungnahme binnen eines Monats, sofern Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass er ein schutzwürdiges Interesse am Ausschluss des Informationszugangs haben kann.

169

Dies ist nicht der Fall.

170

Dies gilt zunächst für die einzelnen Kreditinstitute: Die Anhörungsschreiben vom 1. September 2017 des BKartA waren umfassend. Darin hat das BKartA die Verbände dazu aufgefordert, nachvollziehbaren und zumindest durch konkrete oder abstrakte Beispiele substantiierten Vortrag zur Berührung von Belangen einzelner Kreditinstitute zu bringen, anderenfalls werde die Beschlussabteilung von einer Drittbeteiligung einzelner Kreditinstitute insgesamt absehen. Substantiierter Vortrag hierzu ist nicht erfolgt, lediglich die Angabe, die kreditwirtschaftlichen Spitzenverbände hätten keinen Einblick in die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse ihrer Mitglieder und könnten daher nicht stellvertretend für sie Stellung nehmen. Das reicht nicht aus. Sollten den Spitzenverbänden derartige Daten tatsächlich unbekannt gewesen sein, wäre es an ihnen gewesen, sich bei ihren Mitgliedern zu erkundigen. Im Übrigen haben den electronic cash-Vertrag auch geschlossen die Beigeladenen zu 1. bis 4., sodass – ohne näheren diesbezüglichen Vortrag – nicht eben nahe liegt, dass in den Dokumenten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der einzelnen Kreditinstitute auftauchen könnten, zumal auch in diesem Zusammenhang der Zeitablauf in den Blick zu nehmen ist.

171

Die Beigeladene zu 8. hat der Offenlegung der Dokumente, die an sie gerichtet bzw. die von ihr stammten und zu denen sie angehört worden ist, nicht widersprochen. Anhaltspunkte im Sinne des § 8 IFG dafür, dass in den Dokumenten, zu denen sie nicht gehört worden ist, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen zu 8. sein könnten, die zudem heute noch schutzwürdig wären, bestehen nicht.

172

Letzteres gilt auch für die Beigeladene zu 5.: Zu den Dokumenten, zu denen sie unter dem 15. Mai 2017 angehört worden ist, hat sie substantiiert nichts vorgetragen. Soweit sie zu den übrigen Dokumenten meint, sie sei nicht ordnungsgemäß drittbeteiligt worden, weil auch die übrigen Unterlagen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthalten könnten, zumal es sich um Unterlagen des BdB handele, deren Mitglied sie sei, bzw. Unterlagen der DK, die unter Mitwirkung des BdB erstellt worden seien, ist das zu vage, um das Vorliegen von Anhaltspunkten dafür zu begründen, dass die Beigeladene zu 5. „ein schutzwürdiges Interesse am Ausschluss des Informationszugangs haben kann“, § 8 Abs. 1 IFG.

173

Ebenso wenig greift der Versagungsgrund des § 3 Nr. 4 IFG ein.

174

Danach besteht der Anspruch auf Informationszugang nicht, wenn die Information einer durch Rechtsvorschrift oder durch die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum materiellen und organisatorischen Schutz von Verschlusssachen geregelten Geheimhaltungs- oder Vertraulichkeitspflicht oder einem Berufs- oder besonderen Amtsgeheimnis unterliegt.

175

Insofern machen die Beigeladenen zu 3. und 7. zum einen geltend, der Informationszugang sei insoweit gesperrt, als Unterlagen als „Vertrauliche Anwaltskorrespondenz“ gekennzeichnet seien. Entsprechend trug der Beigeladene zu 2. im Rahmen der Drittbeteiligung vor, bei Anlage 4 zu seiner Antwort vom 2. Juli 2010 handele es sich um eine anwaltlich privilegierte und streng vertrauliche kartellrechtliche Stellungnahme einer internationalen Rechtsanwaltskanzlei.

176

Damit ist das nach § 43a Abs. 2 der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) bestehende Berufsgeheimnis im Sinne des § 3 Nr. 4 IFG als den Informationszugang hindernd in den Blick zu nehmen. Nach § 43a Abs. 2 BRAO ist der Rechtsanwalt zur Verschwiegenheit verpflichtet. § 43a Abs. 2 BRAO ist ein Paradebeispiel des Berufsgeheimnisses im Sinne des § 3 Nr. 4 IFG,

177

vgl. nur: Schoch, § 3 Rdn. 233; Urteil des Gerichts vom 25. Februar 2016 – 13 K 3138/15 -, juris Rdn. 34ff.

178

Diese Pflicht bezieht sich auf alles, was ihm in Ausübung seines Berufes bekanntgeworden ist. Dies gilt nicht für Tatsachen, die offenkundig sind oder ihrer Bedeutung nach keiner Geheimhaltung bedürfen. Zwar kann der Mandant auf die Verschwiegenheit verzichten und seinerseits die Tatsachen und Informationen offenlegen. Erfolgt dies aber nicht, bleibt es bei der gesetzlichen Wertung des § 3 Nr. 4 IFG i.V.m. § 43a Abs. 2 Satz 1 BRAO.

179

Hier ist von den darlegungsbelasteten Beigeladenen nicht substantiiert vorgetragen worden, wo, auf welchen Seiten, Spalten genau sich etwa taktische Erwägungen, Ratschläge aus anwaltlicher Sicht und dergleichen befänden. Damit scheidet eine Anwendung des Versagungsgrundes § 3 Nr. 4 IFG aus; einen gesamten Schriftsatz pauschal zu sperren, ist nicht angängig.

180

Zum anderen macht die Beigeladene zu 3. geltend, § 3 Nr. 4 IFG greife auch insoweit ein, als die begehrte Offenlegung ihrer Antwortschreiben sowie der Schreiben des BKartA gegen das besondere Amtsgeheimnis des BKartA bzw. gegen Artikel 28 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln – VO (EG) Nr. 1/2003 - verstoße.

Nach dieser Regelung sind u.a. die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten unbeschadet des Austauschs und der Verwendung der Informationen gemäß Artikeln 11, 12, 14, 15 und 27 verpflichtet, keine Informationen preiszugeben, die sie bei der Anwendung dieser Verordnung erlangt oder ausgetauscht haben und die ihrem Wesen nach unter das Berufsgeheimnis fallen.

Mit der Bezugnahme auf die jeweils einschlägigen Spezialvorschriften wird der Geheimnisschutz in § 3 Nr. 4 IFG bereichsspezifisch ausgestaltet,

BT-Drs. 15/4493, S. 11.

Nach der Begründung des Gesetzentwurfs gehört zu den spezialgesetzlichen Geheimhaltungsvorschriften der dort durch die Erwähnung des Kreditwesengesetzes ausdrücklich angesprochene § 9 KWG; für die nahezu wortgleiche Bestimmung des § 8 des Gesetzes über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz - WpHG) kann dann nichts anderes gelten (jetzt: § 21 WpHG). Diese rechtliche Einordnung steht nicht im Widerspruch zum Regelungsziel des Gesetzgebers, wonach aus der allgemeinen Pflicht zur Amtsverschwiegenheit ein Amtsgeheimnis nicht folgt, weil das Informationsfreiheitsgesetz ansonsten leerliefe,

vgl. BT-Drs. 15/4493, S. 13 zu § 5 Abs. 2.

Denn die genannten Regelungen unterscheiden sich von der allgemeinen Pflicht zur Amtsverschwiegenheit und gehen über sie hinaus, indem sie die Geheimhaltungsbedürftigkeit zugleich nach materiellen Kriterien umschreiben, so insbesondere Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse in beiden Bestimmungen sowie personenbezogene Daten ausdrücklich nur in § 21 Abs. 1 WpHG.

vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Mai 2011 – 7 C 6.10 -, juris Rdn. 14 ff. und vom 27. November 2014 – 7 C 18.12 – juris Rdn. 40.

Zu Art. 28 der VO (EG) Nr. 1/2003 ist anerkannt, dass ihrem Wesen nach unter das Berufsgeheimnis Informationen fallen, die drei kumulative Voraussetzungen erfüllen, nämlich erstens, dass diese Informationen nur einer beschränkten Zahl von Personen bekannt sind. Dazu gehören insbesondere Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und alle vertraulichen und sonstigen nicht öffentlich zugänglichen Informationen. Zweitens, dass durch ihre Offenlegung dem Auskunftsgeber oder Dritten ein ernsthafter Nachteil entstehen kann, und drittens, dass die Interessen, die durch die Offenlegung der Information verletzt werden können, objektiv schützenswert sind. Angaben, die zwar geheim oder vertraulich waren, aber mindestens fünf Jahre alt sind, werden aufgrund des Zeitablaufs grundsätzlich nicht mehr als aktuell und deshalb nicht mehr als vertraulich angesehen, wenn nicht ausnahmsweise die Partei, die sich auf die Vertraulichkeit beruft, nachweist, dass sie trotz ihres Alters immer noch wesentlicher Bestandteil ihrer eigenen oder der wirtschaftlichen Stellung eins betroffenen Dritten sind (widerlegliche Vermutung),

vgl. Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage, Rdn. 19, Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 3. Auflage, Rdn. 6ff, EuGH, Urteil vom 14. März 2017, Rs. C-162/15 P, „Evonik Degussa“, Rdn. 64, Gericht der Europäischen Union (EuG), Urteil vom 28. Januar 2015, Rs. T-341/12, „Evonik Degussa“ Rdn. 94.

Damit gelten hier sinngemäß die obigen Ausführungen zu § 6 Satz 2 IFG bzw. den Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse: Die Dokumente sind im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung alle älter als fünf Jahre; die widerlegliche Vermutung ist hier nicht widerlegt. Damit stellt Art. 28 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 1/2003 sei es – da EU-Verordnung – unmittelbar, sei es via § 3 Nr. 4 IFG, keinen Versagungsgrund dar.

181

Was schließlich einige der Beteiligten zum Schutz personenbezogener Daten bzw. § 5 IFG ausführen, ist unerheblich, da die Klägerin die Herausgabe derartiger Daten im Klageverfahren ohnehin nicht begehrt.

182

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 155 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

183

Auch den Beigeladenen zu 2., 4. und 5. waren anteilig Kosten aufzuerlegen und ihre außergerichtlichen Kosten anteilig für erstattungsfähig zu erklären. Zwar haben sie ausdrücklich keinen Sachantrag gestellt. Jedoch hat die Beigeladene zu 5. ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 22. März 2018 mit den Worten „Die Klage ist abzuweisen.“ eingeleitet, was das Gericht als Sachantrag wertet. Im Übrigen hat sie – wie auch die Beigeladenen zu 2. und 4. - umfangreich vorgetragen und sich mit dem Vorbringen der Klägerin substantiiert auseinandergesetzt, was der Stellung eines Antrages gleichzusetzen ist. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 6. und 8. waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt haben.

184

Die Zuziehung der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin für das Vorverfahren war nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären. Aus der Sicht eines verständigen, jedoch rechtsunkundigen Prozessbeteiligten war anwaltliche Vertretung bereits im Vorverfahren geboten, da es um die Beurteilung rechtlich und tatsächlich schwieriger Fragen ging.

185

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

186

Die Berufung war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

187

Rechtsmittelbelehrung

188

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

189

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

190

Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt; sie muss einen bestimmten Antrag und die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) enthalten.

191

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

192

Die Berufungsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

193

Ferner ergeht ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter der

194

Beschluss

195

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

196

5.000,-- €

197

festgesetzt.

198

Gründe

199

Der festgesetzte Streitwert entspricht dem gesetzlichen Auffangstreitwert (§ 52 Abs. 2 GKG).

200

Rechtsmittelbelehrung

201

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

202

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

203

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

204

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- € übersteigt.

205

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

206

207

Am 05.08.2020 erging folgender Berichtigungsbeschluss:

208

Der Tatbestand des Urteils vom 9. Juli 2020 wird auf Seite 8, 2. Absatz, Sätze 2 und 3 dahingehend berichtigt, dass es heißt:

209

„Die Beigeladene zu 5. reagierte mit Schreiben vom 19. Juni 2017. Ebenso nahmen die Beigeladenen zu 1. bis 4. Stellung.“

210

Im Übrigen wird der Antrag auf Berichtigung des Tatbestandes des Urteils gemäß § 119 Abs. 1 VwGO vom 9. Juli 2020 wird abgelehnt.

211

Gründe

212

Der Antrag nach § 119 Abs. 1 VwGO, über den wegen vorübergehender Verhinderung infolge Elternzeit des Richters am Verwaltungsgericht XXX XXXXXXXX gemäߠ § 119 Abs. 2 VwGO nur die übrigen Berufsrichter, die an dem betroffenen Urteil mitgewirkt haben, entscheiden, hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen war abzulehnen.

213

Eine Tatbestandsberichtigung kommt nach § 119 Abs. 1 VwGO nur dann in Betracht, wenn dieser Unrichtigkeiten oder Unklarheiten enthält. Beides ist – soweit die Verpflichtungserklärungen der Bankenverbände (Seite 6 des Urteilsabdrucks) sowie der Beschluss des BKartA vom 8. April 2014 (Seite 31 des Urteilsabdrucks) in Rede stehen – nicht der Fall. Vielmehr stehen insoweit nur auf den Sachverhalt bezogene Wertungen des Gerichts in Rede, die nicht berichtigungsfähig sind.

214

Der Beschluss ist unanfechtbar, § 119 Abs. 2 Satz 2 VwGO.