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G r ü n d e

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Der Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 6 K 2121/19.A gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 19.03.2019 anzuordnen,

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hilfsweise,

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das Bestehen der aufschiebenden Wirkung festzustellen,

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über den gemäß § 76 Abs. 4 S. 1 AsylG der Berichterstatter als Einzelrichter entscheidet, ist mit dem Hauptantrag zulässig und begründet. Dieser ist statthaft, weil die Klage nach § 75 Abs. 1 AsylG keine aufschiebende Wirkung hat. Zudem besteht ein Rechtschutzbedürfnis. Ein solches fehlt, wenn der Betroffene mit dem Gerichtsverfahren seine Rechtsstellung nicht verbessern kann, wenn es ihm also insoweit derzeit nichts nützt, das Gericht in Anspruch zu nehmen.

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Vgl. VG Köln, Beschluss vom 23.05.2018 – 6 L 246/18 –, juris, Rz. 4 ff. m.w.N.

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Trotz der Möglichkeit, gemäß § 33 Abs. 5 S. 2 AsylG die Wiederaufnahme des Verfahrens zu beantragen, hat der Antragsteller ein Rechtsschutzinteresse. Denn gemäß § 33 Abs. 5 S. 6 Nr. 2 AsylG ist abweichend von § 33 Abs. 5 S. 5 AsylG das Asylverfahren nicht wieder aufzunehmen und ein Antrag nach § 33 Abs. 5 S. 2 oder 4 AsylG als Folgeantrag zu behandeln, wenn das Asylverfahren bereits nach dieser Vorschrift wieder aufgenommen worden war. Nach dem Wortlaut dieser Regelung ist davon auszugehen, dass die erste Wiederaufnahmeentscheidung nach § 33 Abs. 5 S. 2 AsylG ein späteres erneutes Wiederaufnahmebegehren selbst dann sperrt, wenn – wie hier, worauf noch einzugehen ist – die erste Verfahrenseinstellung nach § 33 Abs. 5 S. 1 AsylG rechtswidrig gewesen ist. Bei einer solchen Fallgestaltung verstieße es gegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG), das Rechtschutzbedürfnis für eine Anfechtungsklage und einen Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 Fall 1 VwGO zu verneinen.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.07.2016 – 2 BvR 1385/16 –, juris, Rz. 8; VG Köln, Beschlüsse vom 12.07.2016 – 3 L 1544/16.A –, juris, Rz. 17 ff. und vom 19.05.2016 – 3 L 1060/16.A –, juris, Rz. 21 ff.

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Der Antrag ist auch begründet. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 S. 1 Fall 1 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab. Bei der Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Ergibt die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass der sofort vollziehbare Verwaltungsakt rechtswidrig ist, überwiegt das private Aufschubinteresse des Antragstellers. Denn an der Vollziehung einer rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahme kann kein öffentliches Interesse bestehen. Ist hingegen der angegriffene Bescheid rechtmäßig und besteht ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung, überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse am Bestand der sofortigen Vollziehbarkeit.

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Vorliegend ist dem Aufschubinteresse des Antragstellers Vorrang einzuräumen. Denn bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bloß gebotenen summarischen Prüfung erweist sich der Bescheid vom 19.03.2019 nach dem bisherigen Sach- und Streitstand im nach § 77 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 AsylG maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung als voraussichtlich rechtswidrig. Die Antragsgegnerin hat das Asylverfahren zu Unrecht eingestellt. Gemäß § 33 Abs. 5 S. 1, Abs. 1 AsylG stellt das Bundesamt das Asylverfahren ein, wenn der Asylantrag infolge Nichtbetreibens des Verfahrens als zurückgenommen gilt. Nach § 33 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AsylG wird vermutet, dass der Ausländer das Verfahren nicht betreibt, wenn er einer Aufforderung zur Vorlage von für den Antrag wesentlichen Informationen gemäß § 15 AsylG oder einer Aufforderung zur Anhörung gemäß § 25 AsylG nicht nachgekommen ist. Die Vermutung nach § 33 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AsylG gilt nicht, wenn der Ausländer unverzüglich nachweist, dass das in der Vorschrift genannte Versäumnis auf Umstände zurückzuführen war, auf die er keinen Einfluss hatte, § 33 Abs. 2 S. 2 AsylG. Der Ausländer ist auf die nach § 33 Abs. 1 und 3 AsylG eintretenden Rechtsfolgen schriftlich und gegen Empfangsbestätigung hinzuweisen (§ 33 Abs. 4 AsylG). Vorliegend gilt zwar die Aufforderung zur Anhörung als zugestellt, nicht jedoch der Asylantrag als zurückgenommen.

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Am 10.04.2017 wurde vergeblich versucht, die Aufforderung vom 05.04.2017 zur Anhörung gemäß § 25 AsylG am 24.04.2017 dem Antragsteller zuzustellen, weil dieser ausweislich der Zustellungsurkunde (Bl. 128 des Verwaltungsvorgangs) unter der angegebenen Anschrift C.----------straße  0 in 00000 Köln nicht zu ermitteln war. Den Zustellungsversuch muss der Antragsteller gemäß § 10 Abs. 2 S. 1 AsylG gegen sich gelten lassen. Danach muss der Ausländer Zustellungen und formlose Mitteilungen unter der letzten Anschrift, die der jeweiligen Stelle auf Grund seines Asylantrags oder seiner Mitteilung bekannt ist, gegen sich gelten lassen, wenn er für das Verfahren weder einen Bevollmächtigten bestellt noch einen Empfangsberechtigten benannt hat oder diesen nicht zugestellt werden kann. Der Ausländer ist bei der Antragstellung schriftlich und gegen Empfangsbestätigung auf die Zustellungsvorschriften des § 10 AsylG hinzuweisen, § 10 Abs. 7 AsylG. Diese Belehrung hat der Antragsteller bei seiner Antragstellung am 17.04.2015 schriftlich bestätigt (Bl. 7 des Verwaltungsvorgangs). Entgegen der Auffassung des Antragstellers konnte die Antragsgegnerin versuchen, die Aufforderung vom 05.04.2017 an ihn persönlich zuzustellen. Zustellungen sind an den Bevollmächtigten gemäß § 10 Abs. 2 S. 1 AsylG i.V.m. § 7 Abs. 1 S. 1 VwZG zu richten, wenn er schriftliche Vollmacht vorgelegt hat. Die Vorlage einer schriftlichen Vollmacht im Verwaltungsverfahren ist weder vorgetragen noch aus dem Verwaltungsvorgang ersichtlich. Kenntnis oder Kennenmüssen der anwaltlichen Vertretung in einem vorangegangenen Klageverfahren reichen nicht aus, um die Zustellungsfiktion des § 10 Abs. 2 S. 1 AsylG auszuschließen.

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Allerdings konnte die Antragsgegnerin nicht mit der (fingierten) Zustellung des Schreibens vom 05.04.2017 die Antragsrücknahmefiktion auslösen. Denn sie hat den Antragsteller nicht über diese Rechtsfolge belehrt. Gemäß § 33 Abs. 4 AsylG ist der Ausländer auf die nach § 33 Abs. 1 und 3 AsylG eintretenden Rechtsfolgen schriftlich und gegen Empfangsbestätigung hinzuweisen. Bei der Antragstellung am 17.04.2015 konnte diese Belehrung nicht stattfinden, weil § 33 Abs. 4 AsylG n.F. noch gar nicht in Kraft getreten war. In der Folge hat eine Belehrung nicht stattgefunden. Zwar enthielt das Aufforderungsschreiben vom 05.04.2017 gemäß § 33 Abs. 4 AsylG einen Hinweis auf die Rechtsfolgen nach § 33 Abs. 1 und 3 AsylG. Der Antragsteller hat jedoch nicht den Empfang dieses Hinweises bestätigt. Auch konnte die (fingierte) Zustellung des Schreibens nicht den Empfang des Rechtsfolgenhinweises fingieren. Eine Gesetzesfiktion ist die vom Gesetzgeber „gewollte Gleichsetzung eines als ungleich Gewussten“

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(Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, 83).

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Die Empfangsbestätigung soll gewährleisten, dass der Antragsteller über die Rechtsfolgen seines Handelns oder Unterlassens in Kenntnis gesetzt ist. Mit der Fiktion der Empfangsbestätigung würde die Kenntnis der Rechtsfolgen gleichgesetzt mit zu vertretender Unkenntnis. Der Gesetzgeber, dem die für einen effektiven Asylgrundrechtsschutz (Art. 16a GG) erforderliche Verfahrensregelung obliegt,

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vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.02.1981 – 1 BvR 413/80 u.a. –, juris, Rz. 62 f.,

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hat dies nicht vorgesehen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 83b AsylG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).