Verwaltungsgericht Köln, 21 K 6624/16

T a t b e s t a n d:

Die Klägerin wendet sich gegen eine der Beigeladenen von der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (im Folgenden: Bundesnetzagentur) erteilten Genehmigung von Entgelten für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung.

Die Klägerin bietet Telekommunikationsdienste für Endkunden an. Sie ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der XXX XXX XXX GmbH, die wiederum eine 100%ige Tochtergesellschaft der XXX XXX XXX ist. Diese ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der XXX XXX AG. Zwischen diesen Gesellschaften bestehen jeweils Beherrschungsverträge. Die XXX XXX AG ist im Mehrheitsbesitz der XXX XXX AG.

Die XXX XXX XXX GmbH, Klägerin des Verfahren 21 K 6734/16 (im Folgenden: XXX), ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der XXX XXX XXX GmbH, die ihrerseits eine 100%ige Tochtergesellschaft der XXX XXX GmbH ist, welche wiederum eine 100%ige Tochtergesellschaft der XXX XXX GmbH ist, die ihrerseits eine 100%ige Tochtergesellschaft der XXX XXX XXX XXX GmbH ist. Diese ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der XXX XXX AG.

Die Beigeladene betreibt ein bundesweites Teilnehmernetz auf der Basis von Teilnehmeranschlussleitungen (TAL). Sie (bzw. zuvor ihre Rechtsvorgängerin) ist seit dem Jahr 1996 verpflichtet, Nachfragern Zugang zum Teilnehmeranschluss am Hauptverteiler bzw. Verteilerknoten oder an einem näher zu den Räumlichkeiten des Endkunden gelegenen Punkt zu gewähren; zuletzt wurden der Beigeladenen diese Verpflichtungen durch die Regulierungsverfügung vom 21. März 2011 (Az. XX 0X-00/000) in der durch Regulierungsverfügung vom 30. August 2013 (XX 0X-00/000) geänderten Fassung sowie der Regulierungsverfügung vom 01. September 2017 (Az.: XX 0X-00/000) auferlegt. Die Entgelte für die Gewährung dieses Zugangs unterliegen der Genehmigungspflicht. Mit Beschluss vom 26. Juni 2013 (Az. XX 0X-00/000) genehmigte die Bundesnetzagentur monatliche TAL-Überlassungsentgelte und befristete diese Genehmigung bis zum 30. Juni 2016.

Die Klägerin verfügt über keine breitflächige Netzinfrastruktur und bezieht – anders als XXX , die mit der Beigeladenen einen Vertrag über den Zugang zur TAL abgeschlossen hat – von der Beigeladenen keinen unmittelbaren Zugang zur TAL im Hinblick auf Produkte, die der Genehmigungspflicht unterliegen. Vielmehr bezieht die Klägerin von der Beigeladenen verschiedene Telekommunikations-Vorleistungsprodukte in Form von Wholesale Internet Access (im Folgenden: WIA). WIA selbst unterliegt nicht der Regulierung durch die Bundesnetzagentur. Die WIA-Vorleistungen beinhalten die Bereitstellung der TAL sowie weitere der TAL nachgelagerte Netzkomponenten. Die Klägerin nimmt dem WIA vergleichbare Vorleistungen auch von Wettbewerbern der Beigeladenen ab, welche ihrerseits die an die Beigeladene zu zahlenden genehmigungspflichtigen TAL-Zugangsentgelte als Bestandteil ihrer Vorleistungsentgelte aufgrund vertraglicher Vereinbarungen der Klägerin unverändert in Rechnung stellen. Im Übrigen nimmt die Klägerin in Kooperation mit XXX auch Layer 2 Bitstrom-Vorleistungen von der Beigeladenen ab, welche ebenfalls die Bereitstellung der TAL beinhalten.

Am 05. Februar 2016 stellte die Beigeladene bei der Bundesnetzagentur einen Antrag auf Genehmigung neuer monatlicher TAL-Überlassungsentgelte. Mit dem streitgegenständlichen Beschluss vom 29. Juni 2016 (Az. XX 0X-00/000; im Folgenden: Genehmigung) genehmigte die Bundesnetzagentur in Ziffer 1. der Genehmigung der Beigeladenen monatliche Entgelte für die Überlassung der TAL ab dem 01. Juli 2016; mittels Ziffer 2 befristete die Bundesnetzagentur die Genehmigung bis zum 30. Juni 2019.

Die Klägerin hat am 29. Juli 2016 Klage erhoben und trägt zur Begründung unter anderem vor, die Klage sei zulässig. Die Klägerin sei klagebefugt nach § 42 Abs. 2 VwGO. Sie könne sich sowohl auf die Verletzung von § 32 Abs. 1 TKG als auch von § 28 Abs. 1 TKG sowie ihre grundrechtliche Betroffenheit aus Art. 12 Abs. 1 GG berufen. Die Klagebefugnis folge auch aus Gemeinschaftsrecht.

Die Klägerin könne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen, da sich die Höhe der genehmigten TAL-Entgelte unmittelbar auf die von ihr zu zahlenden Vorleistungsentgelte auswirke. Vorleistungsprodukte nehme sie nicht nur von dritten Unternehmen, sondern auch vom regulierten Unternehmen auf vertraglicher Grundlage ab. Damit sei sie faktisch wie ein unmittelbarer TAL-Nachfrager von der Genehmigung betroffen. Diese verletze sie in ihrer Privatautonomie. Ihre Betroffenheit ergebe sich zum einen aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten, da sie einer der größten Abnehmer von Telekommunikationsvorleistungen in Deutschland sei. Zum anderen ergebe sie sich aus der faktischen Interdependenz, da jede WIA- bzw. Layer 2 Bitstrom-Vorleistung zwangsläufig die Bereitstellung der TAL erfordere. Unerheblich sei, dass sie die TAL nicht als „Stand Alone“-Produkt, sondern im Verbund mit anderen Netzkomponenten von der Beigeladenen abnehme. Die Beigeladene dürfe auch im Rahmen von „gemischten“ Verträgen, welche – wie der WIA Vertrag – neben der Bereitstellung der TAL noch weitere Leistungen regelten, keine anderen als die genehmigten Entgelte verlangen.

Auch enthalte der abgeschlossene WIA-Vertrag eine Anpassungsklausel, wonach die Beigeladene einseitig unter anderem aufgrund von Änderungen der Umstände, etwa aufgrund von Vorgaben der Bundesnetzagentur bzw. von Verwaltungs- oder Gerichtsentscheidungen, die Vertragsbestimmungen anpassen könne. Auch soweit die Klägerin WIA-ähnliche Vorleistungen von Wettbewerbern der Beigeladenen abnehme, reichten diese die an die Beigeladene zu zahlenden TAL-Entgelte unmittelbar an die Klägerin durch, weswegen die Klägerin vertraglich und wirtschaftlich als direkte Abnehmerin der TAL anzusehen sei. Aufgrund dieser Umstände liege ein Eingriff in ihre Vertragsfreiheit vor.

Ferner werde faktisch durch die Genehmigung in ihre Berufsausübungsfreiheit eingegriffen. Das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG schließe das Recht ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten frei auszuhandeln. Auch Wettbewerber des regulierten Unternehmens könnten sich ausweislich der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen, da diese potenziell zur Entgeltzahlung verpflichtet und damit in ihrer Berufsausübungsfreiheit betroffen seien.

Die Klägerin sei auch „betroffen“ im Sinne von Art. 4 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (im Folgenden: Rahmenrichtlinie). Ausweislich der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union setze Betroffenheit in diesem Sinne nicht das Vorhandensein von Vertragsbeziehungen zwischen dem klagenden Wettbewerber und dem regulierten Unternehmen voraus.

Auch aus ihrer Eigenschaft als mit XXX verbundenes Unternehmen folge ihre Klagebefugnis. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei geklärt, dass sich ein Unternehmen auch dann im Rahmen der Klagebefugnis auf § 21 TKG stützen könne, wenn es selbst keine Zugangsansprüche geltend macht oder geltend machen möchte, sofern ein mit dem klagenden Unternehmen im Sinne von § 3 Nr. 29 TKG i.V.m. §§ 36, 37 GWB verbundenes anderes Unternehmen solche Ansprüche geltend macht oder geltend machen will. Diese Rechtsprechung sei auf Entgeltregulierungsentscheidungen zu übertragen, da Zugangs- und Entgeltregulierung eng miteinander verknüpft seien.

Des Weiteren folge die Klagebefugnis der Klägerin aus § 28 Abs. 1 TKG. Die Norm sei insgesamt drittschützend. Die Klägerin könne sich auf diese als ein in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten betroffenes Unternehmen zu dem von der Vorschrift geschützten Personenkreis berufen. Die Beigeladene habe ihre marktbeherrschende Position ausgenutzt, um Entgelte durchzusetzen, welche sie bei einem funktionierenden Wettbewerb nicht hätte durchsetzen können, § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG.

Die Klägerin beantragt,

den Beschluss der Beklagten vom 29. Juni 2016 (XX 0X-00/000) aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klägerin sei nicht gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Sie beziehe die TAL von der Beigeladenen nicht direkt. Es fehle an einem entsprechenden Vertrag zwischen der Klägerin und der Beigeladenen, der durch die angegriffene Genehmigung im Sinne von § 37 Abs. 1, Abs. 2 TKG unmittelbar privatrechtlich gestaltet würde. Daher könne die Klägerin nicht mit ihrer Behauptung gehört werden, der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (im Folgenden: KeL) sei nicht eingehalten. Der Umstand, dass die von der Klägerin aufgrund vertraglicher Regelungen an Wettbewerber der Beigeladenen zu zahlenden Entgelte, von denen sie entsprechende Vorleistungen beziehe, unmittelbar an die Höhe der von dem Anbieter an die Beigeladene zu zahlenden Entgelte gekoppelt sei, sei unbeachtlich und begründe die Klagebefugnis nicht. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei geklärt, dass mittelbare Auswirkungen für die Annahme einer Klagebefugnis nicht ausreichten. Entsprechendes gelte für die Ausführungen der Klägerin, die von der Beigeladenen bezogenen Vorleistungsprodukte beinhalteten auch die Bereitstellung der TAL, so dass die genehmigten Entgelte letztlich auch für diese Leistung maßgeblich seien. Sofern eine vertragliche Anpassungsklausel vereinbart sei, handele es sich um mittelbare Auswirkungen der Genehmigung. Die Existenz solcher Anpassungsklauseln belege, dass die Genehmigung keine unmittelbare privatrechtsgestaltende Wirkung entfalte. Somit könne die Klägerin nicht dahingehend gehört werden, in ihrem Recht aus § 32 TKG verletzt zu sein. Entsprechend sei sie auch nicht in ihrer Berufsübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG betroffen. Zudem verneine das Bundesverwaltungsgericht auch jenseits des Telekommunikationsrechts bei Verwaltungsakten, die nicht unmittelbar regelnd in die bestehende Privatrechtslage eingreifen, sondern noch der privatrechtlichen Umsetzung durch den Adressaten bedürfen, trotz der absehbaren Auswirkungen des Verwaltungsakts auf die Vertragspartner des Adressaten deren Klagebefugnis.

Die Klagebefugnis der Klägerin lasse sich auch nicht aus § 28 Abs. 1 TKG herleiten. Dies habe das Bundesverwaltungsgericht bereits in einer Konstellation entschieden, in der ein Kläger geltend gemacht habe, die genehmigten Entgelte seien missbräuchlich überhöht, weil sie den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht einhielten. Im Rahmen der Ex-ante Entgeltregulierung bestehe kein eigenständiger Anwendungsbereich für die Prüfung eines Preishöhenmissbrauchs im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG.

Die Klägerin sei schließlich auch nicht im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie betroffen, denn auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshof der Europäischen Union reichten mittelbare Beeinträchtigungen aufgrund vertraglicher Regelungen mit einem dritten Unternehmen zur Annahme einer Betroffenheit im Rechtssinne nicht aus.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie führt aus, die Klage sei bereits unzulässig. Die behauptete Rechtsverletzung erscheine auf Grundlage des Klagevorbringens nicht möglich. Die Annahme einer Rechtsverletzung komme nur dann in Betracht, wenn das privatrechtliche Rechtsverhältnis durch die Genehmigung gemäß § 37 Abs. 1 und 2 TKG unmittelbar gestaltet werde. Dies sei bei lediglich mittelbaren Auswirkungen der Genehmigung nicht der Fall. Die Genehmigung wirke sich auf die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen vereinbarten WIA-Preise nicht unmittelbar aus. WIA-Leistungen seien nicht reguliert und die Entgelte enthielten keine regulierten Anteile. Änderungen des Entgelts für den Zugang zur TAL hätten auf die von der Klägerin bezogenen Leistungen damit keinen unmittelbaren Einfluss. Entsprechendes gelte für die Behauptung, die Vertragspartner der Klägerin würden etwaige Änderungen unmittelbar an diese weiterreichen. Unter Rückgriff auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union habe das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass ein unmittelbarer Zugang bestehen müsse. Mittelbare Beeinträchtigungen reichten daher auch mit Blick auf Art. 4 der Rahmenrichtlinie nicht aus. Eine Klagebefugnis lasse sich auch nicht auf Grundlage des in § 28 TKG geregelten allgemeinen Missbrauchsverbots herleiten, da die Klägerin eine missbräuchliche Entgeltüberhöhung wegen Überschreitung des Maßstabes der KeL vortrage.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist unzulässig, da die Klägerin nicht klagebefugt im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO ist. Die Klägerin ist nicht Adressatin der von ihr angegriffenen Entgeltgenehmigung. Daher setzte ihre Klagebefugnis voraus, dass sie sich auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm (zumindest auch) sie als Dritte schützt. Insoweit ist entscheidend, dass sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen der Norm ein Personenkreis entnehmen lässt, der sich hinreichend von der Allgemeinheit unterscheidet.

BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013 – 6 C 24.12 –, Rn. 17, juris unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 –, BVerwGE 130, 39 (Rn. 11); BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1994 – 1 C 24.92 –, BVerwGE 95, 133 (Rn. 11 m.w.N.).

Eine solche drittschützende Norm steht der Klägerin nicht zur Seite. Drittschutz folgt vorliegend nicht aus § 37 TKG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG (1.). Auch lässt sich Drittschutz weder aus §§ 32, 35 TKG ableiten (2.), noch folgt er hier aus § 28 TKG (3.). Auch aus Art. 12 GG (4.) oder Art. 4 der Rahmenrichtlinie (5.) ergibt sich für die Klägerin vorliegend kein Drittschutz.

1. Drittschutz folgt hier nicht aus § 37 TKG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG (Schutz der Vertragsfreiheit). Denn die Klägerin hat mit der Beigeladenen keinen Vertrag über diejenigen Leistungen geschlossen, die mittels der Entgeltgenehmigung genehmigt worden sind (a). Eine bloß mittelbare Berührung ihrer Vertragsfreiheit reicht zur Begründung der Klagebefugnis nicht aus (b). Daran ändert auch § 3 Nr. 29 TKG nichts (c).

a) Die Klagebefugnis der Klägerin folgt nicht aus § 37 TKG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gestaltet zwar eine Entgeltgenehmigung im Fall eines bestehenden Zusammenschaltungsvertrags das privatrechtliche Rechtsverhältnis gemäß § 37 Abs. 1 und 2 TKG unmittelbar. Ist die Genehmigung rechtswidrig, weil das Entgelt den in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG bestimmten Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht einhält, kann der Vertragspartner des regulierten Unternehmens den darin liegenden Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Privatautonomie mit der Anfechtungsklage abwehren. Im Zusammenhang hiermit ist in der Rechtsprechung des für das Telekommunikationsrecht zuständigen Senats des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass die Klage eines Zusammenschaltungspartners nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO grundsätzlich nur insoweit zu einer gerichtlichen Aufhebung der Entgeltgenehmigung führen kann, als sich die Genehmigung auf das Rechtsverhältnis zwischen dem regulierten und dem jeweils klagenden Unternehmen auswirkt.

Vgl. zum Vorstehenden BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2015 – 6 C 27.14 –, juris (Rn. 19 ff. m.w.N. zur Senatsrechtsprechung).

Die Klägerin kann sich nicht auf eine etwaige Verletzung des Eingriffs in ihre durch Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Privatautonomie berufen, da die Genehmigung ihr gegenüber im Verhältnis zu der Beigeladenen keine unmittelbare Regelungswirkung im Sinne von § 37 Abs. 1, Abs. 2 TKG entfaltet. Denn zwischen ihr und der Beigeladenen besteht kein vertragliches Zusammenschaltungsverhältnis über den Zugang zur TAL im Hinblick auf die in der Entgeltgenehmigung genehmigten Produkte. Soweit die Klägerin von der Beigeladenen andere Vorleistungsprodukte (z.B. in Form von WIA) bezieht, handelt es sich dabei um nicht regulierte Leistungen. Insoweit ist unerheblich, dass die Klägerin die TAL im Verbund mit solch anderen Netzkomponenten auf vertraglicher Grundlage von der Beigeladenen abnimmt, da der der Entgeltregulierung unterliegende Zugang zur TAL selbst nicht unmittelbarer Vertragsgegenstand ist, sondern diese nur auf Vorleistungsebene in Anspruch genommen wird.

b) Eine bloß mittelbare Berührung ihrer Vertragsfreiheit reicht zur Begründung der Klagebefugnis nicht aus. Denn lediglich mittelbare Auswirkungen auf die Vertragsfreiheit, die sich beispielsweise ergeben können, wenn die von einem Unternehmen aufgrund vertraglicher Regelungen an ihren Transitnetzbetreiber zu zahlenden Entgelte an die Höhe der von diesem Betreiber an die Beigeladene zu zahlenden Terminierungsentgelte gekoppelt sind, reichen für die Annahme einer Klagebefugnis nicht aus.

BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2015 – 6 C 27.14 –, juris (Rn. 19 ff.); BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2015 – 6 C 37.13 –, juris (Rn. 25); BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 – 6 C 8.01 –, BVerwGE 117, 93 (97).

So liegt es auch hier. Der Vortrag der Klägerin, dass die von ihr mit den Wettbewerbern der Beigeladenen abgeschlossenen Verträge Anpassungsklauseln enthielten, aus denen folge, dass die jeweils an die Beigeladene zu zahlenden TAL-Entgelte an die Klägerin durchgereicht würden, weswegen sie bei vertraglicher und wirtschaftlicher Betrachtung als direkte Abnehmerin der TAL anzusehen sei, begründet bloß eine mittelbare Beschwer, welche die Annahme einer möglichen Verletzung in eigenen Rechten tatsächlich nicht trägt. Insoweit führt die Beklagte zutreffend aus, dass gerade die Existenz solcher Anpassungsklauseln die lediglich mittelbar bestehenden Auswirkungen belegt.

Anderes gilt auch nicht etwa deshalb, da die Klägerin selbst WIA bzw. Layer 2 Produkte der Beigeladenen in Anspruch nimmt, bezüglich derer Verträge bestünden, die Anpassungsklauseln enthielten. Denn selbst wenn solche Anpassungsklauseln griffen, würde sich über diese nur eine mittelbare Betroffenheit ergeben. Der für die Annahme der Klagebefugnis erforderliche unmittelbare Eingriff in die Privatautonomie erfordert vielmehr stets, dass zwischen dem regulierten Unternehmen und der Klägerin vertragliche Vereinbarungen bestehen, die die regulierte Leistung selbst betreffen. Auch in der von der Klägerin zitierten Fallkonstellation, die vom Bundesverwaltungsgericht am 25. Februar 2015 (Az. 6 C 37/13) entschieden wurde, verfolgte die dortige Klägerin ihr Interesse an Entgelten, die der KeL entsprachen, da deren Änderung vom Transitnetzbetreiber an sie letztlich vertraglich durchgereicht worden wäre. Dieses Interesse begründet für sich genommen genauso wenig Drittschutz wie die im Verfahren vorgetragenen Interessen der Klägerin. Auch soweit die Klägerin erhebliche wirtschaftliche Interessen anführt, da die TAL-Entgelte große Auswirkungen auf ihren Geschäftsbetrieb entfalteten, begründet dies nicht die Annahme eines unmittelbaren Eingriffs in ihre Privatautonomie.

Im Übrigen verneint das Bundesverwaltungsgericht auch jenseits der Telekommunikationsrechts bei Verwaltungsakten, die nicht unmittelbar regelnd in die bestehende Privatrechtslage eingreifen, sondern noch der privatrechtlichen Umsetzung durch den Adressaten bedürfen, trotz der absehbaren Auswirkungen des Verwaltungsakts auf die Vertragspartner des Adressaten deren Klagebefugnis, woraufhin die Beklagte und die Beigeladene zutreffend hinweisen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juli 1968 – I A 5.67 – BVerwGE 30, 135 (136 f.); BVerwG, Urteil vom 15. November 1985 – 8 C 43.83 – BVerwGE 72, 226 (230 ff.); BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1994 – 1 C 24.92 –, BVerwGE 95, 133 (134 f.).

c) An dem Gesagten ändert auch § 3 Nr. 29 TKG nichts. Danach ist ein Unternehmen im Sinne des TKG das Unternehmen selbst oder mit ihm im Sinne des § 36 Abs. 2 und § 37 Abs. 1 und 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verbundene Unternehmen. Insoweit kann dahinstehen, ob die Klägerin und XXX verbundene Unternehmen in diesem Sinne sind. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht für den Bereich der Zugangsregulierung aufgrund der Norm des § 3 Nr. 29 TKG entschieden, dass es nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass sich ein Unternehmen selbst dann als "anderes Unternehmen" auf § 21 TKG stützen kann, wenn es bisher selbst keine Zugangsdienste in Anspruch genommen hat und dies auch zukünftig nicht beabsichtigt, sondern lediglich deshalb betroffen ist, weil es über Zwischengesellschaften 100% der Anteile an Einzelgesellschaften hält, die ihrerseits Zugangsleistungen zur Erbringung von Telekommunikationsdiensten bei der Beigeladenen nachfragen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013 – 6 C 24.12 –, juris (Rn. 17 ff.).

Indes kann diese Rechtsprechung nicht auf die Frage übertragen werden, wer Entgeltgenehmigungen nach § 35 TKG angreifen kann. Denn die Klagebefugnis gegen Entgeltgenehmigungen folgt – infolge der Regelung des § 37 TKG – nicht aus dem Unternehmensbegriff, sondern aus der mit § 37 TKG im Zusammenhang stehenden Vertragsfreiheit. Dementsprechend erwähnt § 37 TKG das Wort „Unternehmen“ nicht. Zuordnungssubjekt dieser Norm ist vielmehr nur derjenige Vertragspartner, der einen Vertrag mit demjenigen geschlossen hat, dem eine Entgeltgenehmigung erteilt worden ist.

A.A. mglw. Lünenbürger/Stamm, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Auflage 2018, § 3 Rn. 87.

Auch handelt es sich bei § 21 TKG um eine öffentlich-rechtliche Norm, die gerade Unternehmen schützt. So lässt sich aus den individualisierenden Tatbestandsmerkmalen dieser Norm ein Personenkreis entnehmen, der sich – unter Heranziehung von § 3 Nr. 29 TKG – hinreichend von der Allgemeinheit unterscheidet. Indes enthält § 37 TKG wie gesagt den Begriff des „Unternehmens“ nicht, so dass ein unmittelbarer Rückgriff auf § 3 Nr. 29 TKG ausscheidet. Daher fehlt es insoweit an der erforderlichen Individualisierung und Abgrenzung des Personenkreises von der Allgemeinheit. Folgte man der Auffassung der Klägerin, wäre jedes Unternehmen im Konzern, welches § 3 Nr. 29 TKG unterfällt, klagebefugt hinsichtlich telekommunikationsrechtlicher Entgeltgenehmigungen, da es auf die Inanspruchnahme von Zugangsdiensten – tatsächlich oder beabsichtigt – nicht länger ankommen würde. Dies entspricht im Bereich der Entgeltregulierung ersichtlich nicht der gesetzgeberischen Intention.

All dies wird dadurch bestätigt, dass der Rechtsschutz von Wettbewerbern des marktmächtigen Unternehmens ein ex-post Anfechtungsrechtsschutz ist, der sich gegen die jeweilige Entgeltgenehmigung richtet. Der Rechtsschutz von Wettbewerbern, die eine Erweiterung von Zugangspflichten begehren, ist hingegen auf eine in der Zukunft liegende Auferlegung von weitergehenden Zugangsverpflichtungen gerichtet; statthaft ist insoweit regelmäßig (nur) die Verpflichtungsklage.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013 – 6 C 24.12 –, juris (Rn. 17 ff.); BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 –, BVerwGE 130, 39 (Rn. 22).

Im ersten Fall bezieht sich der Rechtsschutz auf einen erteilten Verwaltungsakt, im zweiten auf einen begehrten Verwaltungsakt. Daher ist es im zweiten Fall schlüssig, nicht darauf abzustellen, ob das klagende Unternehmen bereits den begehrten Zugang erlangt hat – diesen will es ja erst noch erlangen –, während es im ersten Fall ebenso schlüssig ist, nur darauf abzustellen, ob der Wettbewerber des marktmächtigen Unternehmens mit diesem bereits einen Vertrag abgeschlossen hat.

2. Die Klägerin kann Drittschutz auch nicht aus §§ 32, 35 TKG ableiten. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass die genannten Bestimmungen nicht wettbewerberschützend wirken. Vielmehr zielen sie allein auf die Förderung der gemeinsamen Nutzerinteressen durch Förderung des Wettbewerbs.

BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 – 6 C 8.01 –, BVerwGE 117, 93 (99 ff.).

3. Eine Klagebefugnis lässt sich auch nicht auf Grundlage des in § 28 TKG geregelten allgemeinen Missbrauchverbots herleiten, dessen Einhaltung § 35 Abs. 3 Satz 1 und 2 TKG als eine Voraussetzung für die Erteilung der Entgeltgenehmigung bestimmt. Denn für die Prüfung, ob das regulierte Unternehmen Entgelte fordert, die nur aufgrund seiner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind, und damit ein Preishöhenmissbrauch im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG vorliegt, besteht im Rahmen der Ex-ante-Entgeltregulierung kein eigenständiger Anwendungsbereich. Ob das Entgelt für eine Zugangsleistung in absoluter Hinsicht überhöht ist, bestimmt sich ausschließlich nach den speziellen Vorgaben der §§ 31 bis 35 TKG.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2015 – 6 C 27.14 –, juris (Rn. 21 m.w.N.).

4. Eine Klagebefugnis folgt hier auch nicht aus Art.12 GG. Zwar können Regelungen zur Entgeltregulierung auch die Berufsfreiheit der Wettbewerber der Beigeladenen berühren, da diese potentiell zur Entgeltzahlung verpflichtet werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 – 6 C 3.13 –, juris (Rn. 32).

Indes unterliegt die von der Klägerin abgenommene Leistung eben nicht der Regulierung, so dass auch nicht in ihre Berufsfreiheit eingegriffen wird. Der Umstand, dass die Klägerin von der Beigeladenen in einem bedeutenden Umfang Leistungen abnimmt, die mit dem Zugang zur TAL in Verbindung stehen, ändert daran nichts. Zwar schützt Art. 12 Abs. 1 GG in gewissem Umfang auch gegen sog. „mittelbare“ Grundrechtseingriffe. Dies gilt allerdings nur, wenn diese in der Zielsetzung und in ihren Wirkungen Eingriffen gleichkommen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Juli 2006 – 1 BvL 4/00 –, BVerfGE 116, 202 (Rn. 82) und BVerfG, Beschluss vom 24. Mai 2005 – 1 BvR 1072/01 –, BVerfGE 113, 63 (Rn. 52);

An alldem fehlt es hier: Die Zielsetzung der genehmigten Entgelte zielt einzig auf die jeweiligen Produkte. Eine unmittelbare Wirkung auf die nicht genehmigten Produkte fehlt. Im Übrigen liegt die Annahme einer (mittelbaren) Grundrechtsbeeinträchtigung schon deshalb fern, weil es die privatautonome Entscheidung der Klägerin ist, mit der Beigeladenen Verträge über nicht regulierte Produkte zu schließen.

5. Auch aus Gemeinschaftsrecht folgt hier kein Drittschutz. Nach Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der Rahmenrichtlinie stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass es auf nationaler Ebene wirksame Verfahren gibt, nach denen jeder Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze und/oder -dienste, der von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde betroffen ist, bei einer von den beteiligten Parteien unabhängigen Beschwerdestelle einen Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung einlegen kann. Ferner ist in Art. 4 Abs. 1 Satz 2 der Rahmenrichtlinie bestimmt, dass diese Stelle, die auch ein Gericht sein kann, über angemessenen Sachverstand verfügen muss, um ihrer Aufgabe wirksam gerecht zu werden. Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass den Umständen des Falles angemessen Rechnung getragen wird und wirksame Einspruchsmöglichkeiten gegeben sind (Art. 4 Abs. 1 Satz 3 der Rahmenrichtlinie).

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist Art. 4 der Rahmenrichtlinie Ausfluss des Grundsatzes eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes, der ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts ist und die nationalen Gerichte verpflichtet, den gerichtlichen Schutz der Rechte zu gewährleisten, die dem Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsen. Dieses Gebot eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes muss für Nutzer und Anbieter gelten, die Rechte aus der Unionsrechtsordnung, insbesondere den Richtlinien über die elektronische Kommunikation, herleiten können und die durch eine Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde in diesen Rechten berührt sind. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ergibt sich hingegen nicht, dass auch ein Wettbewerber, der sich auf die Geltendmachung objektiver Belange des Wettbewerbs beschränkt, umfassenden Rechtsschutz gegen die an ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gerichteten Entscheidungen der Regulierungsbehörde beanspruchen kann.

Vgl. zu alldem BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2015 – 6 C 27.14 –, juris (Rn. 19 ff. m.w.N. zur Senatsrechtsprechung und zur Rechtsprechung des EuGH).

Vorliegend ist die Klägerin daher nicht „betroffen“ im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie. Es steht in dem für die Beurteilung der Sachentscheidungsvoraussetzungen maßgeblichen Zeitpunkt

– vgl. zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt für das Vorliegen der Sachentscheidungsvoraussetzungen: Ehlers, in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Vorbemerkung § 40, Rn. 19 (Stand: 36. EL, Febr. 2019) –

fest, dass die Klägerin mit der Beigeladenen im Entgeltgenehmigungszeitraum keinen Vertrag über den Zugang zur TAL geschlossen hat und dies im maßgeblichen Zeitraum auch nicht mehr tun kann. Damit scheidet die Annahme einer potenziellen Betroffenheit aus. Der Umstand, dass die der Beigeladenen genehmigten Entgelte aufgrund von vertraglichen Regelungen auch für das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und Dritten bzw. der Beigeladenen maßgebend sein sollen, begründet auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union keine Betroffenheit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie. Es handelt es sich auch insoweit bloß um mittelbare Beeinträchtigungen, wegen derer die Klägerin auch im Lichte dieser Rechtsprechung eine umfassende gerichtliche Überprüfung sowie gegebenenfalls eine Aufhebung der Genehmigungsentscheidung nicht beanspruchen kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2015 – 6 C 27.14 –, juris (Rn. 22 m.w.N.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 VwGO. Die Kosten der Beigeladenen sind für erstattungsfähig zu erklären, da diese einen Sachantrag gestellt und sich damit dem Risiko einer Kostenbeteiligung im Falle des Unterliegens ausgesetzt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 3 TKG.

Rechtsmittelbelehrung

Die Nichtzulassung der Revision kann von den Beteiligten durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist schriftlich innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. In der Begründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel, auf dem das Urteil beruhen kann, bezeichnet werden (§ 133 Abs. 3 VwGO).

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und Begründung der Revision durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 0.000.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG). Der nunmehr festgesetzte Streitwert entspricht der Streitwertpraxis der erkennenden Kammer.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.