Verwaltungsgericht Köln, 1 K 408/16

T a t b e s t a n d

Die Klägerin begehrt ein Einschreiten der Beklagten gegen die Beigeladene im Rahmen der Missbrauchskontrolle nach § 42 TKG.

Die Klägerin vertreibt deutschlandweit Sprach-, Internet- und Datendienste an Privat- und Geschäftskunden. Da sie über keine breitflächige Netzinfrastruktur verfügt, nutzt sie den Zugang zu Telekommunikations-Vorleistungsprodukten der Beigeladenen, um Internet- und Telefonie-Produkte über Festnetz anzubieten. Die Klägerin verfügt ferner über kein eigenes Mobilfunknetz. Auch insoweit ist sie auf den Zugang zu Mobilfunk-Vorleistungen der Beigeladenen bzw. sonstiger Anbieter angewiesen.

Die Beigeladene verfügt sowohl über eine Festnetzinfrastruktur als auch über ein eigenes Mobilfunknetz. Auf dieser Grundlage bietet sie seit dem 28. November 2014 sog. Hybrid-Produkte an. Diese waren zunächst auf acht Bundesländer begrenzt; seit März 2015 werden sie bundesweit vertrieben. Mit den Hybrid-Produkten erhält der Endkunde einen Festnetztelefonanschluss über einen DSL-Anschluss bis zu 16 Mbit/s (Tarif S) bzw. bis zu 50 Mbit/s (Tarif M) oder bis zu 100 Mbit/s (Tarif L) aus dem Festnetz und zusätzlich im gleichen Umfang über das LTE-Mobilfunknetz. Die Bandbreite über LTE wird hierbei nur bedarfsweise ergänzend zugeschaltet, wenn der DSL-Festnetzanschluss seine Bandbreitengrenzen erreicht hat. Dies setzt zusätzlich voraus, dass zum entsprechenden Zeitpunkt LTE-Kapazitäten zur Verfügung stehen, weil diese prioritär für mobile LTE-Nutzer eingesetzt werden. Die Hybrid-Kunden nutzen also Kapazitäten des Mobilfunknetzes, die nicht von mobilen LTE-Nutzern benötigt werden (sog. depriorisiertes LTE). Die Zuschaltung der LTE-Bandbreiten erfolgt über einen speziellen Router auf Kundenseite, in dem eine SIM-Karte für den Empfang von LTE-Mobilfunk verbaut ist. Netzseitig werden die DSL- und LTE-Datenströme an einem Server im Netz der Beigeladenen zusammengeführt (sog. Hybrid Access Aggregation Point - HAPP). Das über den LTE-Mobilfunkkanal zur Verfügung gestellte Datenvolumen ist unbeschränkt, d.h. es erfolgt keine Drosselung bei Überschreitung eines bestimmten Datenverkehrsvolumens. Der Festnetztelefonanschluss wird bei den Hybrid-Produkten ausschließlich über den DSL-Anschluss realisiert. Die Beigeladene bietet die Hybrid-Produkte zum gleichen Preis wie die entsprechenden reinen DSL-Produkte an, d.h. für die zusätzlichen LTE-Kapazitäten fallen beim Endkunden - abgesehen von den Kosten für die Anschaffung des Hybrid-Routers - keine weiteren Kosten an.

Mit Schreiben vom 17. April 2015 forderte die Klägerin die Beigeladene auf, ihr ein konkretes Angebot für ein Hybrid-Vorleistungsprodukt vorzulegen, um sie in die Lage zu versetzen, Hybrid-Produkte auf dem Endkundenmarkt nachzubilden. Dazu war die Beigeladene nicht bereit.

Mit Schreiben vom 30. Juni 2015 beantragte die Klägerin bei der Beklagten den Erlass einer Entscheidung im Streitbeilegungsverfahren gemäß § 133 TKG sowie im Missbrauchsverfahren nach § 42 TKG wegen Verstoßes gegen Diskriminierungsverbote aus der Diensteanbieterverpflichtung sowie missbräuchlichen Verhaltens. Sie begehrte insoweit die Verpflichtung der Beigeladenen zur Bereitstellung eines Vorleistungsproduktes, mit dem sie Hybrid-Produkte nachbilden kann, und die Untersagung des Angebots von Hybrid-Produkten durch die Beigeladene für den Fall, dass diese ihr keine Hybrid-Vorleistungsprodukte anbietet. Die Anträge auf Verpflichtung der Beigeladenen zur Bereitstellung von Vorleistungsprodukten lehnte die Beklagte im Streitschlichtungsverfahren mit Beschluss vom 30. Oktober 2015 als zumindest unbegründet ab. Dieser Beschluss ist Gegenstand des noch anhängigen gerichtlichen Verfahrens 9 K 6861/15.

Mit dem hier streitgegenständlichen Beschluss vom 23. Dezember 2015 lehnte die Beklagte auch die auf Untersagung des Hybrid-Angebots durch die Beigeladene gerichteten Anträge aus dem Missbrauchsverfahren ab. Die Anträge seien zulässig, aber unbegründet. Die Beigeladene nutze ihre Marktstellung nicht missbräuchlich aus. Für einen kommenden Zeitraum von zwölf Monaten stehe ihr zumindest ein innovationsbedingter Wettbewerbsvorsprung zu. Die Beigeladene sei Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen bzw. Betreiberin von Telekommunikationsnetzen und verfüge, wie gemäß §§ 10, 11 TKG mit Festlegung vom 7. Juli 2014 festgestellt worden sei, über beträchtliche Marktmacht u.a. auf dem Telefonanschlussmarkt. Die Feststellung beträchtlicher Marktmacht sei auch nicht durch die Änderung der Märkte-Empfehlung der Kommission vom 10. November 2014 überholt, sondern gelte solange fort, bis die Ergebnisse im Rahmen eines Verfahrens nach § 14 TKG überprüft und ggf. widerrufen worden seien. Von diesem Markt seien auch Festnetztelefonanschlüsse über breitbandige Komplettanschlüsse erfasst. Das Hybrid-Produkt falle dabei insofern in den Markt für den Telefonfestnetzanschluss, als der Festnetzanschluss mittels DSL-Technologie die Telefoniefunktion beinhalte.

Die Beigeladene nehme eine Bündelung von regulierten und unregulierten Leistungen vor, indem sie den Festnetzanschluss mit der Option einer ungedrosselten Zuschaltung von depriorisierten LTE-Kapazitäten zur Ergänzung des ebenfalls in dem Bündel enthaltenen Breitbandzugangs über DSL kombiniere. Da der ungedrosselte Breitbandzugang über LTE nur gemeinsam mit dem Festnetztelefonzugang gekauft werden könne, liege ein Fall der sog. reinen Bündelung vor. Die Hybrid-Bündelprodukte seien insbesondere in ländlichen Gegenden attraktiv, wo über DSL nur geringe Bandbreiten erzielt werden könnten. Der Vermarktungsschwerpunkt der Produkte fokussiere sich daher auf Kunden mit einer Bandbreite unter 16 Mbit/s. Das diesbezügliche Marktpotential liege bei 9,5 Mio. Haushalten.

Die Möglichkeiten zur Nachbildung des Bündelprodukts durch die Wettbewerber seien beschränkt, weil die dazu erforderlichen Vorleistungen grundsätzlich nicht verfügbar seien und andere Vorleistungsprodukte, mit denen das Produkt ebenfalls nachgebildet werden könne, nicht zu vergleichbaren Konditionen erhältlich seien. Kein LTE-Netzbetreiber biete derzeit depriorisierte LTE-Kapazitäten als Vorleistungsprodukt auf dem Markt an. Diese könnten zwar auch durch reguläre Kapazitäten ersetzt werden, insoweit fehle es aber an der wirtschaftlichen Nachbildbarkeit des Produkts. Weitere Zugangstechnologien, über die von Seiten eines Wettbewerbers die Hybrid-Tarife in einem relevanten Umfang nachgebildet werden könnten, seien derzeit nicht ersichtlich. Die kommerzielle Nachbildbarkeit von Bündeltarifen sei zwar grundsätzlich im Rahmen der nachträglichen Entgeltregulierung nach § 38 TKG zu prüfen. Vorliegend stehe allerdings die Frage im Vordergrund, ob ein Produkt, das auf einer bestimmten Vorleistung (depriorisierten LTE-Kapazitäten) beruhe, durch eine strukturell andere Vorleistung (reguläre LTE-Kapazitäten) ersetzt werden könne. Wenn man davon ausgehe, dass für die Nachbildbarkeit eines Endkundenproduktes durch ein qualitativ höherwertiges Endkundenprodukt auf der Grundlage eines qualitativ höherwertigen Vorleistungsprodukts das Verfahren nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG einschlägig sei, so scheitere ein Missbrauch im Sinne von § 42 TKG bereits an der fehlenden Anwendbarkeit. Sei der Anwendungsbereich des § 42 TKG demgegenüber auch für die Frage der Nachbildbarkeit des Produktes durch reguläre LTE-Kapazitäten eröffnet, wovon sie - die Beklagte - ausgehe, so fehle es an einem missbräuchlichen Verhalten, weil ein sachlicher Rechtfertigungsgrund vorliege.

Durch das Vermarkten der Hybrid-Anschlüsse sei die Beigeladene in der Lage, Festnetz-Anschlüsse mit einer höheren Bandbreite als eine Vielzahl der Wettbewerber anzubieten, wobei sie den Wettbewerbern diese Qualitätsverbesserung auf Vorleistungsebene vorenthalte. Wegen des Vorliegens einer diesbezüglichen sachlichen Rechtfertigung könne offen bleiben, ob sich das Tatbestandsmerkmal der beträchtlichen Marktmacht auf den Markt beziehen müsse, auf dem die nachgefragten Leistungen angeboten würden. Die Marktstellung manifestiere sich nach der Ansicht von Teilen der Literatur über ein „infrastrukturelles bottleneck“, ohne dessen Nutzung Wettbewerber keine effektiven Marktchancen hätten. Dieses „infrastrukturelle bottleneck“ bestehe hier in der fehlenden Möglichkeit eines Teils der Wettbewerber, auf LTE-Kapazitäten zuzugreifen. Auf dem Markt für LTE-Kapazitäten verfüge die Beigeladene aber über keine beträchtliche Marktmacht. Die LTE-Komponente, die den Hybrid-Produkten zugrunde liege, sei auch nicht Gegenstand des regulierten Marktes für den Festnetztelefonanschluss.

Der Beigeladenen stehe bei der Vermarktung der Hybrid-Produkte ein Wettbewerbsvorsprung zu, der noch für einen kommenden Zeitraum von zwölf Monaten andauere. Aus Gründen des Investitionsschutzes sei das Verhalten der Beigeladenen zumindest derzeit noch als sachlich gerechtfertigt zu bewerten. Angesichts der bisherigen Entwicklung der Verkaufszahlen erweise sich die bislang und zu erwartende Beeinträchtigung des Wettbewerbs zwar nicht schon als unerheblich, es seien aber keine marktverdrängenden oder -verschließenden Auswirkungen durch die Hybrid-Produkte zu erwarten. Eine Unbilligkeit bzw. fehlende Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund liege dann vor, wenn sich aus einer Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der Ziele des TKG ergebe, dass die Maßnahme unbillig sei. Bei der Bündelung eines regulierten Produktes mit einem attraktiven Produkt, das für einen Teil der Wettbewerber nicht nachbildbar sei, sei es insoweit von Belang, ob ein Anspruch auf Bereitstellung eines entsprechenden Vorleistungsproduktes bestehe. Weiter sei maßgeblich, in welchem Umfang eine Behinderung bzw. Beeinträchtigung erfolge und welche Interessen das marktmächtige Unternehmen an der beeinträchtigenden bzw. behindernden Verhaltensweise habe. In diesem Zusammenhang seien die Interessen des marktmächtigen Unternehmens an der exklusiven Nutzung von ersteigerten bzw. durch eingegangene Innovationsrisiken neu entwickelten Produktkomponenten und das Interesse des bzw. der behinderten Unternehmens an dem Schutz vor den von solchen reinen Bündelprodukten ausgehenden Wettbewerbsnachteilen gegeneinander zu gewichten. Gemessen daran sei es durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt, dass die Beigeladene die Hybrid-Produkte mit der zumindest für einen Teil der Wettbewerber nicht nachbildbaren LTE-Erweiterungskomponente bündele. Sie sei nicht zur Bereitstellung entsprechender Vorleistungsprodukte verpflichtet. Ferner stehe der Beigeladenen angesichts der hohen Innovationsleistung im Verhältnis zu den zwar erheblichen, nicht aber übermäßigen oder gar marktverschließenden Wettbewerbsvorteilen, die von den Hybrid-Produkten ausgingen, noch bis Ende 2016 ein als billig anzuerkennender Wettbewerbsvorsprung zu. Dies sei das Ergebnis bei Abwägung der Regulierungsziele bei Gegenüberstellung der verschiedenen in Betracht kommenden Handlungsoptionen der Beklagten (Verpflichtung zur Bereitstellung eines Vorleistungsproduktes, Untersagung des Angebots des Produkts, Erklärung der Unwirksamkeit der bereits geschlossenen Verträge, keine Beanstandung). Die Beklagte werde die Wettbewerbssituation spätestens nach Ablauf dieser Frist einer erneuten Betrachtung unterziehen.

Die Klägerin hat am 25. Januar 2016 Klage erhoben. Mit Beschluss vom 10. März 2016 entschied die Beklagte, kein Verfahren der nachträglichen Entgeltregulierung in Bezug auf die von der Beigeladenen angebotenen Hybrid-Produkte einzuleiten. Dieser Entscheidung lag ein entsprechender Antrag der Klägerin vom 7. Oktober 2015 zugrunde.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beigeladene nutze als Betreiberin eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, die über beträchtliche Marktmacht verfüge, ihre Stellung missbräuchlich aus. Durch das Vorenthalten der Hybrid-Vorleistungen behindere sie die Klägerin unbillig und beeinträchtige ihre Wettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlich gerechtfertigten Grund erheblich (§ 42 Abs. 1 S. 2 TKG). Ferner liege eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung der Beigeladenen gegenüber ihrem eigenen Vertrieb vor (§ 42 Abs. 2 TKG).

Die Beigeladene verfüge auf dem Telefonanschlussmarkt für Endkunden, der auch Festnetzanschlüsse über breitbandige Komplettanschlüsse erfasse, über beträchtliche Marktmacht. Das gleiche gelte hinsichtlich der Vorleistungsmärkte für den Zugang zu Netzinfrastrukturen und für den Zugang zu Großkundenmärkten. Nach den entsprechenden Regulierungsverfügungen müsse die Beigeladene auf Vorleistungsebene gewährleisten, dass ihre Wettbewerber in der Lage seien, ihre Endkundenprodukte abzubilden. Dies umfasse auch die Pflicht, Hybrid-Vorleistungen anzubieten. Der Missbrauch der Beigeladenen liege daher nicht nur auf den Endkundenmärkten, sondern auch auf den Vorleistungsmärkten vor.

Es liege zunächst eine Behinderung der Klägerin durch die Beigeladene i.S.v. § 42 Abs. 1 S. 2 TKG vor, weil sich das Verhalten der Beigeladenen nachteilig auf die wettbewerblichen Handlungsmöglichkeiten anderer Unternehmen auswirke und zur Herbeiführung einer Verschlechterung der Wettbewerbsposition geeignet sei. Die Beeinträchtigung liege in der kostenlosen Zugabe der LTE-Komponente, dem Vorhalten deutlich höherer Bandbreiten, der besonderen Ausfallsicherheit und der fehlenden Nachbildbarkeit der Hybrid-Produkte. Depriorisierte LTE-Kapazitäten seien auf dem Markt nicht verfügbar. Im Falle des Einsatzes von nicht-depriorisierten, regulären LTE-Kapazitäten fehle es an einer kommerziellen Nachbildbarkeit des Produkts, weil allein die Kosten für deren Zukauf den Endkundenpreis der Beigeladenen für ihr Angebot XXXXXXXXX Hybrid S überstiegen. Das nicht nachbildbare Bündelprodukt bringe für die Beigeladene enorme Wettbewerbsvorteile mit sich, die zu einer Verdrängung der Wettbewerber und zur Festigung ihrer beträchtlichen Marktmacht führten. Insbesondere das Produkt Hybrid-S sei in Gebieten attraktiv, in denen mit gewöhnlicher DSL-Technologie nur unterdurchschnittliche Bandbreiten erzielt werden könnten. Allein in diesen Gebieten habe die Beklagte das Marktpotential auf 9,5 Mio. Haushalte beziffert. Die Beigeladene habe dementsprechend seit Ende 2015 bis zum Ende des ersten Quartals 2016 die Zahl der Breitbandanschlüsse um 62.000 steigern können, wovon allein 45.000 auf Hybrid-Produkte entfielen. Zum Ende des vierten Quartals 2018 betrage die Gesamtzahl der umgesetzten Hybrid-Anschlüsse 458.000.

Überdies diskriminiere die Beigeladene die Klägerin i.S.v. § 42 Abs. 2 TKG, indem sie sich selbst Zugang zu den Hybrid-Produkten verschaffe und ihre Festnetzanschlüsse zu einer besseren Qualität anbiete, als sie es der Klägerin ermögliche. Soweit die Beklagte geltend mache, die Beigeladene verfüge auf dem Markt für die Bereitstellung für LTE-Kapazitäten über keine beträchtliche Marktmacht, sei dies irreführend. Die Diskriminierung finde zumindest in einem Segment der Märkte für den physischen Zugang zu Netzinfrastrukturen und für Breitbandzugang für Großkunden statt. Im Übrigen müsse die Beigeladene gleichwertigen Zugang gewähren. Dies sei aber nur dann der Fall, wenn Vorleistungen zur Vermarktung von DSL-Anschlüssen angeboten würden, die die gleiche Dienstegüte und die gleichen Merkmale aufwiesen, wie die Endkundenprodukte der Beigeladenen.

Die erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin sowie deren Diskriminierung seien sachlich nicht gerechtfertigt. Der von der Beklagten festgesetzte Zeitraum, für den der Beigeladenen ein innovationsbedingter Wettbewerbsvorsprung zugebilligt werde, sei sachlich nicht gerechtfertigt und deutlich zu lang. Es sei bereits nicht ersichtlich, nach welcher Methodik und auf Basis welcher Kriterien die Dauer festgelegt worden sei. Die Beigeladene vermarkte die Hybrid-Produkte im Zeitpunkt der Klageerhebung bereits seit mehr als einem Jahr; die Phase der Markteinführung sei somit abgeschlossen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei den Interessen der Beigeladenen bereits dann Genüge getan, wenn sie ihre Investitionskosten in die von den Diensteanbietern geforderten Vorleistungspreise einfließen lassen dürfe. Daraus folge, dass ein weiterer Wettbewerbsvorsprung von vornherein nicht angemessen sei, wenn die Beigeladene ihre Investitionskosten bereits habe decken können. Letzteres sei aber angesichts der verkauften Hybrid-Anschlüsse der Fall. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, dass die Hybrid-Produkte Ergebnis hoher Innovationsleistung seien, die den zugebilligten Wettbewerbsvorsprung rechtfertige. Es handele sich letztlich nur um ein neues Verfahren zur Zusammenführung bereits zur Verfügung stehender Netzkapazitäten. Eine Technologie zur Bündelung unterschiedlicher Breitbandmedien habe die Firma W. außerdem bereits im Jahr 2006 entwickelt und patentiert.

Was die Verhältnismäßigkeit eines eingeräumten Wettbewerbsvorteils betreffe, so sei zu berücksichtigen, dass die Hybrid-Kunden die überwiegende Mehrheit der Neukunden für die Beigeladene darstellten und es ihr dadurch gelinge, ihre Marktmacht auszubauen. Durch die Mindestvertragslaufzeit von 24 Monaten besäßen die Produkte zudem ein hohes Bindungspotential. Der Wettbewerbsvorsprung der Beigeladenen sei für die Klägerin nach Ablauf von zwölf weiteren Monaten daher nicht aufzuholen. Selbst nach Bereitstellung eines entsprechenden Vorleistungsprodukts benötige die Klägerin aus technischen und betriebswirtschaftlichen Gründen noch einen Zeitraum von etwa 12 bis 14 Monaten, um ein eigenes Angebot realisieren zu können.

Der Beklagten stehe auf Rechtsfolgenseite hinsichtlich der zu ergreifenden Maßnahme ein Auswahlermessen zu. Aus Sicht der Klägerin sei eine Bescheidung ihres Antrags, mit der die Beigeladene zur Bereitstellung eines Hybrid-Vorleistungsproduktes verpflichtet werde, die verhältnismäßigste Entscheidung.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides der Bundesnetzagentur vom 23. Dezember 2015 zu verpflichten, ihren Antrag vom 30. Juni 2015 in dem Verfahren BK2b-15-006 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Klage sei bereits unzulässig. Es fehle das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, weil die Klägerin durch ein Bescheidungsurteil im Falle ihres Obsiegens eine Neubescheidung ihres zugrunde liegenden Antrags allein für den Zeitraum bis zum Ablauf des der Beigeladenen gewährten Wettbewerbsvorsprungs, also bis zum 23. Dezember 2016, erreichen könne.

Die Klage sei darüber hinaus unbegründet. Insoweit verweist die Beklagte auf den streitgegenständlichen Beschluss und führt ergänzend aus, es sei bereits fraglich, ob überhaupt eine Behinderung, erhebliche Beeinträchtigung oder Ungleichbehandlung im Sinne von § 42 TKG vorliege. Denn zum einen bestehe zumindest teilweise die Möglichkeit der Nachbildbarkeit der Hybrid-Produkte aufgrund anderer bandbreitensteigernder Produkte. Zum anderen verfüge die Beigeladene nicht über eine marktbeherrschende Stellung bezüglich der Bereitstellung von LTE-Kapazitäten, weshalb eine Anwendbarkeit des § 42 Abs. 2 TKG zweifelhaft sei.

Im Übrigen könnten die Einwände der Klägerin gegen die Annahme einer sachlichen Rechtfertigung nicht überzeugen. Die vorgenommene Interessenabwägung komme fehlerfrei zum Ergebnis, dass das beanstandete Verhalten nach der zum Zeitpunkt der Entscheidung zu erwartenden Entwicklung für ein Jahr ab Bekanntgabe des streitgegenständlichen Beschlusses nicht unbillig bzw. sachlich gerechtfertigt sei. Bei dieser Entscheidung habe die Beklagte die Investitionskosten zur Recht berücksichtigt. Soweit die Klägerin geltend mache, die Hybrid-Angebote seien nicht innovativ, greife sie zu kurz. Insbesondere könne sogar ein bloßes neues Geschäftsmodell auf Grundlage vorhandener Technologien als innovativ eingeordnet werden. Im Übrigen habe die Beigeladene eine massenmarktfähige Bündelungstechnologie entwickeln müssen. Schließlich sei auch die Einräumung eines Wettbewerbsvorsprungs für zwölf Monate ab Bekanntgabe des Beschlusses verhältnismäßig gewesen. Maßgeblich sei insoweit, ob der Wettbewerbsvorsprung die Marktposition der Wettbewerber erschüttere oder diese gar vom Markt verdränge. Dass dies der Fall sei, habe die Klägerin nicht dargelegt. Das Bindungspotential der Hybrid-Produkte sei als nicht hoch einzuschätzen. Die Vertragslaufzeit von 24 Monaten entspreche der üblichen Spanne im Festnetzbereich. Angesichts der Verkaufszahlen der Hybrid-Produkte könne auch nicht von einem rasant wachsenden Absatz gesprochen werden. Dem Marktpotential für das Hybrid-S-Produkt von 9,5 Mio. Haushalten und einer Gesamtzahl der zu erwartenden Wechselkunden für die Jahre 2015 und 2016 von rund 5 Mio. Endkunden stünden 155.000 verkaufte Hybrid-Tarife bis Ende 2015 gegenüber. Eine Marktbeeinträchtigung sei bis Ende 2016 nicht anzunehmen. Die Bestimmung eines Innovationsvorsprungs von 21 Monaten seit dem bundesweiten Start rechtfertige sich aus der Innovationsleistung der Beigeladenen in Zusammenhang mit der sehr moderaten Entwicklung der Kundenzahl.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Klage sei bereits unzulässig, weil die Klageanträge widersprüchlich seien. Zwar begehre die Klägerin vorliegend lediglich die Verpflichtung der Beklagten, ihren Antrag aus dem Verwaltungsverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden und begründe dies damit, dass der Beklagten ein Ermessensspielraum in Bezug auf die zu ergreifende Maßnahme zustehe. Ein solcher verbleibe ihr aber bei Zugrundelegung der Anträge aus dem Verwaltungsverfahren nicht, denn diese seien allein auf eine Untersagung i.S.v. § 42 Abs. 4 S. 2 Var. 2 TKG gerichtet gewesen. Darüber hinaus fehle es der Klage auch am Rechtsschutzbedürfnis, weil der Streitgegenstand auf den Zeitraum bis zum 23. Dezember 2016 beschränkt sei. Zu diesem Zeitpunkt, der nunmehr bereits in der Vergangenheit liege, beabsichtige die Beklagte aber ausweislich des streitgegenständlichen Beschlusses eine erneute Überprüfung der Wettbewerbssituation.

Die Klage sei darüber hinaus unbegründet. Die Beigeladene verfüge auf dem sachlich relevanten Markt bereits nicht über beträchtliche Marktmacht. Diese müsse in einem Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren nach §§ 10, 11 TKG festgestellt worden sein. Sachlich relevant sei vorliegend der Festnetz-Endkundenmarkt (Markt Nr. 1). Für diesen habe die Bundesnetzagentur zwar in der Regulierungsverfügung vom 25. Januar 2010 das Vorliegen einer Regulierungsbedürftigkeit festgestellt. Diese Entscheidung sei aber aufgrund der zwischenzeitlichen Änderung der Märkteempfehlung der Kommission vom 9. Oktober 2014 zu ändern. Auch wenn die bisherige Regulierungsverfügung weiterhin fortgelte, müsse die geänderte Märkteempfehlung, die nach § 10 Abs. 2 S. 3 TKG weitestgehend zu berücksichtigen sei, auch für die Entscheidung über den Missbrauchsantrag der Klägerin Berücksichtigung finden. Die Regulierungsverfügung müsse zudem in einem Überprüfungsverfahren nach § 14 Abs. 1 S. 2 TKG geändert werden. Die Beigeladene verfüge auch auf dem Markt Nr. 1 nicht mehr über beträchtliche Marktmacht.

Darüber hinaus liege auch kein Missbrauch durch unzulässige Bündelung vor. Eine Bündelung oder Kopplung im kartellrechtlichen Sinne liege gar nicht vor, weil es sich bei den Hybrid-Produkten aus der maßgeblichen Perspektive der Endkunden nicht um eine Verbindung von zwei separaten Produkten, sondern um ein einheitliches DSL-Festnetzprodukt handele. Die Endkunden könnten ein Hybrid-Produkt nicht durch den separaten Bezug von DSL-Festnetzleistungen und LTE-Mobilfunk substituieren. Ferner gehe von dem Produkt auch keine erhebliche Sogwirkung aus, wie die Kundenzahlen seit Einführung der Hybrid-Anschlüsse belegten. Von den ca. 155.000 im Zeitpunkt des Beschlusserlasses vermarkteten Hybrid-Anschlüssen werde die ganz überwiegende Mehrheit von Kunden bezogen, die bereits vorher einen Festnetzanschluss bei der Klägerin gehabt hätten. Das Produkt werde insofern als Interimstechnologie bis zu einem Glasfaserausbau eingesetzt und ziele auf die kurzfristige Verbesserung der Produktqualität für Bestandskunden, nicht hingegen auf die Abwerbung weiterer Kunden.

Das angebotene Produkt sei für effiziente Wettbewerber auch nachbildbar. Insbesondere seien LTE-Kapazitäten verfügbar, weil sich der Mobilfunkanbieter L. im Zusammenhang mit der Fusion gegenüber der Kommission verpflichtet habe, mindestens bis Ende des Jahres 2025 ein LTE-Vorleistungsprodukt am Markt anzubieten. Soweit die Klägerin darauf verweise, die verfügbaren Kapazitäten seien nicht depriorisiert, sei dies irreführend. Alle Mobilfunknetzbetreiber verwendeten in ihrem Netz Systemtechnik, die eine Depriorisierung erlaube. Was die kommerziellen Bedingungen für die Nachbildbarkeit betreffe, so sei zu berücksichtigen, dass sich die von der Klägerin herangezogenen Zahlen auf nicht depriorisierte LTE-Kapazitäten bezögen, das Hybrid-Produkt der Beigeladenen aber gerade keine garantierten LTE-Bandbreiten beinhalte.

Es liege ferner keine Diskriminierung i.S.v. § 42 Abs. 2 TKG vor. Insoweit fehle es an der erforderlichen beträchtlichen Marktmacht der Beigeladenen auf dem LTE-Vorleistungsmarkt.

Selbst bei unterstellter Behinderung und erheblicher Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin seien diese sachlich gerechtfertigt. Die diesbezügliche Interessenabwägung der Beklagten sei nicht zu beanstanden. Insbesondere sei in diesem Zusammenhang die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu berücksichtigen, wonach im Falle einer Zugangsverpflichtung des marktmächtigen Unternehmens der Gefahr einer missbräuchlichen Zugangsverweigerung in ausreichendem Maß begegnet werde. Das marktbeherrschende Unternehmen handle daher nicht missbräuchlich, wenn es anderen Unternehmen den Zugang nur unter den von der Regulierungsbehörde festgesetzten Bedingungen gewähre. Darüber hinaus habe die Beigeladene ein legitimes Interesse daran, das von ihr entwickelte Hybrid-Produkt zunächst allein zu vermarkten und nicht sogleich ihren Konkurrenten zur Verfügung zu stellen. Dieses Interesse werde beeinträchtigt, müsse die Beigeladene ihr Produkt jedem Diensteanbieter auf der Vorleistungsebene zugänglich machen, weil sie hierdurch das wettbewerbliche Potential des neuen Produkts sofort und vollumfänglich mit Dritten teilen müsse, die sie nicht im gleichen Maße an den Entwicklungsrisiken habe beteiligen können. Die Beigeladene habe ihre Entwicklungskosten bis zum Dezember 2015 - und auch bis zum Dezember 2016 - nicht amortisieren können. Auch in der Symio-Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts werde für die Phase der Markteinführung eines innovativen Produkts eine Ausnahme von dem Grundsatz anerkannt, dass der Netzbetreiber seine Investitionskosten durch die von den Diensteanbietern geforderten Vorleistungspreise decken müsse. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass weder das Bindungspotential noch die Wettbewerbsintensität der Hybrid-Produkte als hoch einzuschätzen seien. Den Endkunden könnten keine garantierten Bandbreitengewinne angeboten werden. Schließlich sprächen auch die bei der Interessenabwägung zu berücksichtigenden Regulierungsziele für eine sachliche Rechtfertigung des Vorteils der Beigeladenen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

I. Die Klage ist zunächst zulässig.

Entgegen der Ansicht der Beigeladenen sind die Anträge aus dem Verwaltungs- und dem gerichtlichen Verfahren nicht widersprüchlich. Zwar hat die Klägerin im Verwaltungsverfahren ihren Antrag auf ein Einschreiten der Beklagten ausdrücklich dahingehend konkretisiert, dass der Beigeladenen das Angebot von Hybrid-Endkunden-Produkten untersagt werden solle, wenn diese ihr keine Hybrid-Vorleistungsprodukte anbiete. Der Beklagten kommt im Rahmen des § 42 TKG aber jedenfalls ein Auswahlermessen hinsichtlich des Inhalts der - im Falle des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen - zu treffenden Anordnung zu. Insoweit ist sie auch nicht an den zugrunde liegenden konkreten Antrag der Klägerin - der letztlich nur als Anregung zu verstehen ist - gebunden oder auf diesen beschränkt.

Vgl. Roth, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 42 Rn. 102.

Der geltend gemachte Anspruch auf Neubescheidung des Antrags der Klägerin, dessen Kern ein Einschreiten gegen die Beklagte darstellt, ist daher sachgerecht.

Der Klägerin fehlt für die Klage auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Die insoweit vorgebrachten Argumente der Beigeladenen sowie der Beklagten zielen letztlich auf eine Erledigung des Klagebegehrens durch Zeitablauf (vgl. § 43 Abs. 2 VwVfG), weil die Beklagte eine erneute Überprüfung Ende 2016 angekündigt hatte und der Streitgegenstand daher auf ein Einschreiten bis zu diesem Zeitpunkt begrenzt sei. Eine Erledigung des Klagebegehrens bzw. des ablehnenden Bescheides ist indes nicht eingetreten. Denn unabhängig vom weiteren Verfahren bei der Bundesnetzagentur bezüglich des Zeitraums ab 2017 kommt im Falle einer Verurteilung zur Neubescheidung grundsätzlich auch eine Entscheidung der Bundesnetzagentur mit dem Inhalt in Betracht, Verträge mit Wirkung für die Vergangenheit für unwirksam zu erklären (§ 42 Abs. 4 S. 2 Var. 2 TKG).

Vgl. Schütz, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck`scher TKG Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 42 Rn. 159; Roth, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 42 Rn. 139.

Darüber hinaus kommt potentiell auch eine förmliche Feststellung der Missbräuchlichkeit der Praktiken der Beigeladenen durch die Bundesnetzagentur in Betracht,

siehe etwa Schütz, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck`scher TKG Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 42 Rn. 157; a.A. Roth, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 42 Rn. 126.

Diese Möglichkeiten zeigen, dass für die Beklagte auch nach Ablauf des von ihr im streitgegenständlichen Beschluss selbst gesetzten zeitlichen Rahmens eine Entscheidung im Sinne der Klägerin bezogen auf den Zeitraum bis Ende 2016 ergehen kann.

II. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte gegen die Beigeladene im Wege der Missbrauchsaufsicht vorgeht (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für das von der Klägerin mit ihrem im Verwaltungsverfahren gestellten Antrag begehrte Einschreiten der Beklagten gegen die Beigeladene ist § 42 TKG. Nach § 42 Abs. 1 S. 1 TKG darf ein Anbieter von Telekommunikationsdiensten, von Leistungen nach § 78 Abs. 2 Nr. 4 und Nr. 5 TKG oder von telekommunikationsgestützten Diensten, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, oder ein Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, seine Stellung nicht missbräuchlich ausnutzen. Als Anknüpfungspunkt eines danach missbilligten Verhaltens der Beigeladenen kommt zum einen die Verweigerung des Zugangs zu (depriorisierten) LTE-Kapazitäten auf dem Mobilfunkmarkt in Betracht, die es der Klägerin und weiteren Wettbewerbern ohne eigenes Mobilfunknetz erschwert, vergleichbare Hybrid-Produkte wie die Beigeladene auf dem Telefonanschlussmarkt anzubieten (dazu unter 1.). Zum anderen kommt als Anknüpfungspunkt das Hybrid-Angebot der Beigeladenen auf dem Festnetz-Endkundenmarkt in seiner konkreten preislichen Ausgestaltung in Betracht (dazu unter 2.).

1. Die Verweigerung des Zugangs zu depriorisierten LTE-Kapazitäten für Wettbewerber durch die Beigeladene stellt keinen Fall des Missbrauchs einer marktmächtigen Stellung dar. Nach § 42 Abs. 2 TKG wird ein solcher Missbrauch vermutet, wenn ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht sich selbst, seinen Tochter- oder Partnerunternehmen den Zugang zu seinen intern genutzten oder zu seinen am Markt angebotenen Leistungen zu günstigeren Bedingungen oder zu einer besseren Qualität ermöglicht, als es sie anderen Unternehmen bei der Nutzung der Leistung für deren Telekommunikationsdienste oder mit diesen in Zusammenhang stehenden Diensten einräumt, es sei denn, das Unternehmen weist Tatsachen nach, die die Einräumung ungünstigerer Bedingungen sachlich rechtfertigen.

a) Es kann dabei zunächst offen bleiben, ob für den Telefonanschlussmarkt nach wie vor bzw. zumindest im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Entscheidung der Beklagten (noch) von einer marktbeherrschenden Stellung der Beigeladenen auszugehen ist. Die besondere Missbrauchsaufsicht nach § 42 TKG findet regelmäßig auf Märkten statt, die die Bundesnetzagentur zuvor in einem Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren gemäß §§ 10, 11 TKG als regulierungsbedürftig festgelegt hat. Die übrigen Märkte unterliegen der Missbrauchsaufsicht nach allgemeinem Wettbewerbsrecht (§§ 19, 20 GWB).

BVerwG, Urteil vom 18. April 2007 - 6 C 21.06 -, BVerwGE 128, 305 = juris Rn. 17 ff.

Damit ist zwar klargestellt, dass ohne eine entsprechende Festlegung der Bundesnetzagentur ein Vorgehen nach § 42 TKG ausscheidet. Offen bleibt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsrechts indes, ob die Vorschrift für die gesamte (förmliche) Geltungsdauer einer solchen Festlegung bzw. darauf beruhenden Regulierungsverfügungen anwendbar bleibt. Dies erscheint zumindest in Fällen, in denen die marktbeherrschende Stellung offensichtlich - etwa durch den Verkauf zugrunde liegender Infrastruktur - weggefallen ist, als zweifelhaft. Auf einen solchen Wegfall der zuvor förmlich festgestellten Marktmacht der Beigeladenen auf dem Telefonanschlussmarkt,

siehe Festlegung der Bundesnetzagentur zum Zugang von Privat- und Geschäftskunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten (Markt Nr. 1 der Empfehlung vom 17. Dezember 2007) vom 7. Juli 2014,

beruft sich vorliegend die Beigeladene unter Hinweis auf die Änderung der Märkte-Empfehlung der Europäischen Kommission, nach der der hier relevante „Markt Nr. 1“ (Zugang von Privat- und Geschäftskunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten) nicht mehr als solcher aufgeführt ist, der für eine Vorabregulierung in Betracht kommt.

Siehe Empfehlung der Kommission vom 9. Oktober 2014 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen - 2014/710/EU -, ABl. L 295/79.

b) Ein Einschreiten der Beklagten gegen die Beigeladene auf Grundlage des § 42 TKG scheidet auch dann aus, wenn man nach wie vor von der erforderlichen - förmlich festgestellten - beträchtlichen Marktmacht der Beigeladenen auf dem Telefonanschlussmarkt ausgeht.

Denn die hier untersuchte potentiell missbräuchliche Verhaltensweise der Beigeladenen erfolgt nicht auf diesem Markt, sondern auf dem Markt „Markt für die Bereitstellung von LTE-Kapazitäten auf Vorleistungsebene“. Dieser Markt ist indes nicht im Rahmen eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens gemäß §§ 10, 11 TKG als regulierungsbedürftig festgelegt worden. Es ist darüber hinaus auch zumindest zweifelhaft, ob die Beigeladene dort über beträchtliche Marktmacht verfügt. Neben ihr existieren zwei weitere LTE-Netzbetreiber. Die LTE-Komponente, die dem Hybrid-Angebot zugrunde liegt, ist ferner nicht Gegenstand des regulierten Marktes für den Festnetztelefonanschluss, weil der Sprachanschluss gerade nicht über LTE realisiert wird.

Es liegt eine sog. Drittmarktkonstellation vor, wobei die in Rede stehende missbräuchliche Verhaltensweise (Vorenthaltung von LTE-Kapazitäten auf Vorleistungsebene) auf dem nicht beherrschten Markt erfolgt, die Wirkungen (Vorteile beim Angebot von Festnetz/Internet-Komplettanschlüssen) aber auf dem beherrschten, vom Anwendungsbereich des § 42 TKG umfassten Markt eintreten.

Die Anwendbarkeit des § 42 TKG in diesen Konstellationen grundsätzlich bejahend: BVerwG, Urteil vom 18. April 2007 - 6 C 21.06 -, BVerwGE 128, 305 = juris Rn. 16; offen gelassen in VG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2005 - 21 K 1200/05 -, juris Rn. 27.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 19 GWB ist anerkannt, dass in Fällen der Drittmarktbetroffenheit eine wettbewerblich relevante Beeinträchtigung einen Kausalzusammenhang zwischen der Marktbeherrschung und dem missbilligten Verhalten oder seiner wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkung voraussetzt.

Siehe etwa BGH, Urteil vom 4. November 2003 - KZR 16/02 -, BGHZ 156, 379 = juris Rn. 21 m.zahlr.w.N.; vgl. auch BGH, Urteil vom 30. März 2004 - KZR 1/03 -, BGHZ 158, 334 = juris Rn. 10.

Die vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fälle betrafen indes nicht die vorliegende, sondern eine abweichende Drittmarkt-Konstellation. Dort lag jeweils eine potentiell missbräuchliche Verhaltensweise auf dem beherrschten Markt vor, die Auswirkungen auf den Wettbewerb auf einem nicht beherrschten Drittmarkt verursachte.

Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für die hier vorliegende Konstellation insoweit zu folgen, dass es bei Auseinanderfallen der Märkte, auf denen das streitige Verhalten stattfindet und auf denen es seine Wirkungen entfaltet, jedenfalls positiv das Ausnutzen der marktmächtigen Stellung und damit deren Kausalzusammenhang mit der Beeinträchtigung festgestellt werden muss.

In der vom Bundesgerichtshof bereits entschiedenen Konstellation reicht es dafür aus, dass entweder eine Kausalität zwischen Marktmacht und missbilligtem Verhalten oder zwischen Marktmacht und wettbewerbsbeeinträchtigender Wirkung besteht. Erforderlich ist mithin, dass entweder die Verhaltensweise bei funktionierendem Wettbewerb gar nicht hätte durchgesetzt werden können oder dass das missbilligte Verhalten aufgrund der marktbeherrschenden Stellung eine besondere Gefährlichkeit für die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen gewinnt. In der hiesigen Drittmarktkonstellation hingegen, in der die Auswirkungen gerade auf dem beherrschten Markt eintreten, passt die zweitgenannte Kausalitätsbeziehung systematisch nicht. Sie ist letztlich auf Fallvarianten zugeschnitten, in denen die Marktmacht hebelartig von einem Sektor auf einen anderen übertragen werden soll. Stehen aber wettbewerbsbehindernde Wirkungen auf dem beherrschten Markt in Frage, so sind diese Wirkungen aufgrund der bereits bestehenden Marktmacht stets mit Gefahren für die Wettbewerbsmöglichkeiten der Konkurrenzunternehmen verbunden. Da aber gleichwohl nach Sinn und Zweck des § 42 TKG, der das Ausnutzen einer marktbeherrschenden Stellung sanktionieren soll, nicht jegliches Verhalten eines Unternehmens mit Auswirkungen auf einen von ihm beherrschten Markt dem Anwendungsbereich von § 42 TKG unterfallen kann, bedarf es in diesen Drittmarktfällen der positiven Feststellung einer Kausalität zwischen marktmächtiger Stellung und missbilligtem Verhalten. Eine (gesetzliche) Vermutung für diese Kausalität kann aufgrund des Auseinanderfallens der betroffenen Märkte gerade nicht zur Geltung kommen.

So aber jedenfalls für die Regelbeispiele des § 19 Abs. 2 GWB und Betroffenheit von nur einem Markt: BGH, Urteil vom 23. Januar 2018 - KVR 3/17 -, juris Rn. 16 ff.

An einer solchen Kausalität fehlt es hier: Es ist nicht die marktbeherrschende Stellung der Beigeladenen auf dem Markt für Festnetztelefonanschlüsse, die es ihr ermöglicht, der Klägerin die LTE-Kapazitäten auf Vorleistungsebene vorzuenthalten. Maßgeblich hierfür ist allein ihre tatsächliche Stellung auf dem Markt für LTE-Kapazitäten auf Vorleistungsebene. Allein ihre Tätigkeit als eine von mehreren LTE-Netzbetreiberinnen und die daraus resultierende Verfügbarkeit von LTE-Kapazitäten versetzt sie in die Lage, selbst das strittige Hybrid-Produkt anzubieten, ohne entsprechende Möglichkeiten für die Wettbewerber durch Zugang zu entsprechenden LTE-Vorleistungsprodukten zu schaffen. Mit anderen Worten: Jeder der LTE-Netzbetreiber könnte - unabhängig von seiner Stellung auf dem von der Beigeladenen beherrschten Markt für Festnetztelefonanschlüsse - ein Hybrid-Produkt wie das streitgegenständliche anbieten und sich damit gegenüber Wettbewerbern ggf. einen Vorteil verschaffen.

Ausdruck dieser Überlegungen zum Anwendungsbereich der Missbrauchskontrolle sind im Ergebnis auch weitere Auffassungen, die für die vorliegende Drittmarktkonstellation besondere Anforderungen stellen, an denen es hier fehlt. So wird etwa vertreten, dass sich im Falle des Diskriminierungstatbestandes nach § 42 Abs. 2 TKG die Marktstellung des zu adressierenden Unternehmens auf den Markt beziehen muss, auf dem die nachgefragten Leistungen angeboten werden, weil sich die Marktstellung in der Kontrolle über ein infrastrukturelles „bottleneck“ manifestiere, ohne dessen Nutzung Wettbewerber keine effektive Marktchance hätten,

so Schütz, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck`scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 42 Rn. 114.

Dieser infrastrukturelle „Flaschenhals“ ist vorliegend aber gerade nicht die Festnetzinfrastruktur, sondern die Verfügbarkeit von LTE-Vorleistungsprodukten aufgrund des Betriebs eines Mobilfunknetzes.

Auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 102 AEUV (bzw. der Vorgängernorm des Art. 86 EGV) verlangt in Drittmarktkonstellationen wie der hiesigen - neben weiteren Voraussetzungen - zumindest, dass es sich bei den Märkten, auf denen das missbilligte Verhalten stattfindet bzw. dessen Wirkungen eintreten, um verbundene Märkte handelt.

Siehe EuGH, Urteile vom 6. April 1995 - Rs. C-310/93 P (BPB und British Gypsum) -, Slg. 1995, S. 865, Rn. 11 unter Bezugnahme auf den Schlussantrag des Generalanwalts vom 13. Dezember 1994, Rn. 82 ff., und vom 14. November 1996 - Rs. C-333/94 P (Tetra Pack II) -, Slg. 1996, S. 5951, Rn. 21 ff.; vgl. ferner EuGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - Rs. C-52/09 (TeliaSonera Sverige AB) -, Slg. 2011, S. 527, Rn. 85 ff. Vgl. außerdem Schröter/Bartl, in: Groeben/Schwarze (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. 2015, Art. 102 AEUV Rn. 132, 169 m.w.N.; Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Loseblatt (Stand: August 2018), Art. 102 AEUV Rn. 142.

An einer Verbundenheit der Märkte für LTE-Kapazitäten auf Vorleistungsebene sowie dem Markt für Telefonfestnetzanschlüsse in diesem Sinne dürfte es vorliegend aber ebenso fehlen. Eine Verbundenheit besteht nur insoweit, wie der spezifische Markt für Hybrid-Angebote für Festnetz-Internetzugänge betroffen ist, weil das Hybrid-Angebot nur mit Hilfe der LTE-Kapazitäten realisiert werden kann. Eine förmliche Feststellung der beträchtlichen Marktmacht der Beigeladenen i.S.v. §§ 10, 11 TKG gerade für diesen Markt existiert aber nicht.

2. Auch das Angebot von Hybrid-Produkten durch die Beigeladene am Endkundenmarkt zum gleichen Preis wie reguläre - d.h. allein DSL-gestützte - Festnetz/Internetanschlüsse kommt nicht als Anknüpfungspunkt für ein Vorgehen der Beklagten nach § 42 TKG in Betracht.

a) In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Vortrag der Klägerin, die Hybrid-Komponente werde durch die Beigeladene den Endkunden kostenlos beigegeben, zumindest irreführend ist. Zwar ist es richtig, dass die monatlich für die Produkte MagentaZuhause S, M und L bzw. MagentaZuhause Hybrid S, M und L anfallenden Tarife identisch sind, die Kunden also die LTE-Kapazitäten ohne Tarifzuschlag erhalten. Allerdings setzt der Bezug der Hybrid-Tarife die Nutzung eines entsprechenden Routers voraus, der entweder zu einem Preis von 399,- Euro käuflich erworben oder zu einem monatlichen Preis von 9,95 Euro gemietet werden muss.

Siehe BNetzA, Schreiben vom 10. März 2016 - BK2b-Hybrid § 38 -, S. 3.

b) Unabhängig davon wird die allgemeine Missbrauchskontrolle des § 42 TKG für den unmittelbaren Bereich der Entgeltregulierung durch die Spezialnormen der §§ 27 ff. TKG verdrängt, weil die §§ 35, 38 TKG ein geschlossenes System der Entgeltüberprüfung darstellen, das detaillierte Vorgaben für die Durchführung der Entgeltkontrolle enthält und nicht durch einen Rückgriff auf § 42 Abs. 4 TKG ausgehebelt werden darf.

Vgl. Enaux/König, N&R 2005, 2, 5; im Ergebnis ebenso wie hier: LG Bonn, Urteil vom 2. Dezember 2005 - 11 O 120/05 -, juris Rn. 24; Schütz, in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck`scher TKG Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 42 Rn. 8; Körber, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2016, §§ 42, 43 TKG Rn. 214; Roth, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 42 Rn. 155 m.zahlr.w.N.; Robert, K&R 2005, 354, 361; vgl. ferner zu § 33 TKG 1996 OVG NRW, Beschluss vom 18. Februar 2003 - 13 B 2175/02 -, juris Rn. 3; abweichend wohl nur Neitzel/ Hofmann, in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, Vor §§ 42 f., Rn. 13.

Soweit vorliegend gerade die Gestaltung der Endkundenpreise durch die Beigeladene als missbräuchliche Verhaltensweise in Rede steht, ist mithin das Verfahren nach § 38 TKG vorrangig. Denn die Entgelte der Beigeladenen für Endnutzerleistungen auf dem hier betroffenen Markt „Zugang von Privat- und Geschäftskunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten“ unterliegen der nachträglichen Entgeltkontrolle,

siehe BNetzA, Beschluss vom 7. Juli 2005 - BK2c 13/005 -, S. 3.

Aus diesem Grund hat sich die Bundesnetzagentur auf Anregung der Klägerin mit der Frage der Einleitung eines Verfahrens der nachträglichen Entgeltkontrolle nach § 38 TKG befasst und diese abgelehnt. Ihre diesbezüglichen Gründe hat sie der Klägerin im o.g. Schreiben vom 10. März 2016 dargelegt. Ob diese in der Sache tragen, ist nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 S. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene sich durch die Stellung eines Antrags einem Kostenrisiko ausgesetzt hat, entsprach es der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten für erstattungsfähig zu erklären.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO und § 709 S. 1 und 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 3 TKG.

Rechtsmittelbelehrung

Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.

Die Beschwerde ist beim Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils schriftlich einzulegen. Die Beschwerde muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem oben genannten Gericht schriftlich einzureichen.

Statt in Schriftform können die Einlegung und die Begründung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –).

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

1.000.000,00 Euro

festgesetzt.

Gründe

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.