Verwaltungsgericht Köln, 1 K 14875/17

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen die Entgeltgenehmigung der Beklagten vom 20. Oktober 2017 (BK-3j-16/164), mit der u.a. Terminierungsentgelte gegenüber der Beigeladenen festgelegt wurden.

Die Klägerin betreibt ein bundesweites öffentliches Telefonnetz an festen Standorten. Die Beigeladene ist eine so genannte alternative Teilnehmernetzbetreiberin. Die Netze der Klägerin und der Beigeladenen sind über eine PSTN- und eine IP-Zusammenschaltung miteinander verbunden.

Der Beigeladenen wurden mit Beschluss vom 20. Dezember 2016 (BK 3g-16/035) verschiedene Regulierungsverpflichtungen auferlegt, insbesondere eine Verpflichtung zur Netzzusammenschaltung zum Zwecke der Terminierung in ihrem Teilnehmernetz sowie die Verpflichtung, sich die hierfür verlangten Entgelte nach Maßgabe des § 31 TKG genehmigen zu lassen. Ferner legte die Beklagte in Ziffer 7.1 und 7.2 das für die Entgeltermittlung maßgebliche Verfahren fest. Die Genehmigung der Entgelte für die Verbindungsleistung der Anrufzustellung erfolgt demnach abweichend von der bisherigen Praxis nach Maßgabe der in der Empfehlung der EU-Kommission vom 7. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU (2009/396/EG), veröffentlicht im ABI. EU 2009 Nr. L 124, S. 67, empfohlenen Vorgehensweise. Die Entgeltermittlung erfolgt jedoch vorrangig per Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne von § 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG (Ziffer 7.2 der Regulierungsverfügung). Die Beigeladene erhob am 29. September 2016 hiergegen Klage (21 K 1099/17), mit der sie sich gegen Ziffer 7.2 der Regulierungsverfügung wandte. Mit rechtskräftigem Urteil vom 22. August 2018 hob das Gericht Ziffer 7.2 der Regulierungsverfügung auf.

Die Beigeladene beantragte am 28. Oktober 2016, ihr Entgelte u.a. für Zusammenschaltungsleistungen zu gewähren. Dabei beantragte sie, ihr für die Leistung BT-B.1 (PSTN technologiekonform), die Leistung BT-N-B.1 (NGN technologiekonform) und die Leistung BT-B.32 (PSTN technologiekonform) jeweils die der Klägerin im Verfahren BK 3g-16/110 genehmigte Leistung zu genehmigen. Hilfsweise beantragte die Beigeladene, ihr für die genannten Leistungen Entgelte in Höhe von mindestens 0,0000 Euro/Minute zu genehmigen.

Mit Beschluss vom 21. Juli 2017 genehmigte die Beklagte der Klägerin im Verfahren BK 3c-16/110 Entgelte. Dabei genehmigte sie für die Leistungen U. -B.1, U. B.32 und die Leistung U. -N-B.1 ein Entgelt von jeweils 0,0000 Euro/Minute. Für andere Zusammenschaltungsleistungen – insbesondere für Zuführungsleistungen der U. – genehmigte sie höhere Entgelte pro Minute. Die gegen diesen Beschluss erhobene Klage (21 K 11698/17) sowie der Antrag, im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung nach § 35 Abs. 5 S. 2 TKG i.V.m. § 123 VwGO ein höheres Entgelt anzuordnen (21 L 4166/17), wurde durch Schriftsatz vom 31. Mai 2019 zurückgenommen. Die von der Beigeladenen erhobene Drittanfechtungsklage gegen den genannten Beschluss richtet sich allein gegen die Höhe der Entgelte U. -B.2, U. -O.5, U. -N-B.2 und U. -N-O.5. Soweit noch gegen den Beschluss erhobene weitere Drittanfechtungsklagen (21 K 11715/17, 21 K 11716/17, 21 K 11778/17,21 K 11779/17, 21 K 11780/17, 21 K 11781/17, 21 K 11782/17, 21 K 11782/17, 21 K 11862/17, 21 K 11942/17) anhängig sind, richten sich diese mit ihren Hauptanträgen jeweils nur gegen bestimmte andere Entgelte, deren Übertragung als Quellentgelt nicht von der Beigeladenen im hier streitgegenständlichen Entgeltgenehmigungsverfahren beantragt wurde. Mit teilweise gestellten Hilfsanträgen wird aber auch die vollständige Aufhebung des Beschlusses BK 3c-16/110 begehrt.

Mit hier streitgegenständlichem Beschluss vom 20. Oktober 2017 (BK 3j-16/164) genehmigte die Beklagte nach Maßgabe des § 35 Abs. 5 S. 1 TKG Entgelte für Terminierungsleistungen im Festnetz der Beigeladenen und damit in Zusammenhang stehende Infrastrukturleistungen. Danach wurde das Verbindungsentgelt für die Terminierung im Festnetz der Beigeladenen rückwirkend ab dem 1. Januar 2017 für die Leistungen BT-B.1 (PSTN technologiekonform), BT-B.32 (PSTN technologiekonform) und die Leistung BT-N-B.1 (NGN technologiekonform) auf jeweils 0,0000 Euro/Minute im Haupt- und Nebentarif festgelegt. In Ziffer 2. genehmigte die Beklagte Entgelte für Infrastrukturleistungen. Die Genehmigungen waren bis zum 31. Dezember 2018 befristet (Ziffer 3.). Gemäß Ziffer 4. erging die Entgeltgenehmigung nach Ziffer 1. mit der Auflage, dass die Beigeladene Zugangsnachfragern offen legt, welche Portierungskennungen eines Anbieters ohne eigenes Netz direkt in ihrem Netz erreicht werden können. Die Anträge der Beigeladenen wurden im Übrigen abgelehnt (Ziffer 5.). Zur Begründung führte die Beklagte aus, die Genehmigung beruhe hinsichtlich der Terminierungsleistungen auf § 35 Abs. 3 S. 1 TKG analog i.V.m. § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG. Danach seien Genehmigungen zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG entsprächen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 S. 2 und 3 TKG vorlägen. Die Genehmigungspflichtigkeit ergebe sich aus der Regulierungsverfügung vom 20. Dezember 2016. Darin sei auch eine andere Vorgehensweise bei der Genehmigung von Terminierungsentgelten im Sinne des § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG geregelt worden, wonach die Terminierungsentgelte nach Maßgabe der in der Empfehlung der Kommission vom 7. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU empfohlenen Vorgehensweise genehmigt würden; die Entgeltermittlung erfolge jedoch vorrangig per Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG. Dabei sei das in Erwägungsgrund 2 der Empfehlung genannte Ziel einer unionsweiten Harmonisierung von Vorgehensweisen und Ergebnissen angemessen zu berücksichtigen. Mit Blick auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Köln zur Unzulässigkeit von Festlegungen zum Prüfungsmaßstab in der Regulierungsverfügung (Urteil vom 21. Dezember 2016, 21 K 5914/13) verweise die Beschlusskammer auf die Erwägungen in der Regulierungsverfügung vom 20. Dezember 2016 und die in der Regulierungsverfügung der Klägerin enthaltenen Erwägungen und mache sich diese für das Entgeltgenehmigungsverfahren zu eigen. Die vorrangige Verwendung der Vergleichsmarktmethode erlaube es, die für die Klägerin festgelegten Terminierungsentgelte auf die Beigeladene zu übertragen. Dadurch werde das Erreichen symmetrischer Entgelte gesichert. Als nationaler Vergleichsmarkt werde derjenige für Terminierungen in das Netz der Klägerin herangezogen. Obwohl danach nur der Preis eines einzigen Vergleichsmarkts berücksichtigt werde, sei trotz schmaler Vergleichsbasis die materielle Vergleichbarkeit der Preise gewährleistet. Die Entgelte der Klägerin seien zwar noch nicht bestandskräftig, so dass im Klagewege durchaus eine Anhebung – unter Umständen sogar in einem erheblichen Ausmaß – erreicht werden könne. Dieser Gefahr einer erheblichen Wettbewerbsverzerrung werde durch Abgabe einer Gleichbehandlungszusicherung begegnet. Danach sichere die Beklagte gemäß § 38 Abs. 1 S. 1 VwVfG zu, dass, wenn sich die der Beigeladenen mit Beschluss BK 3c-16/110 genehmigten Terminierungsentgelte aufgrund oder infolge einer gerichtlichen oder behördlichen Entscheidung erhöhen sollten, sie dies als eine nachträglich zugunsten der Beigeladenen erfolgte Änderung der Sachlage im Sinne von § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG behandeln und die erteilte Genehmigung unter Würdigung der Ausführungen des Gerichts bzw. der Beschlusskammer anpassen werde.

Die Klägerin hat am 16. November 2017 Klage erhoben. Sie ist der Ansicht, dass vorliegend die für die Entgeltermittlung angewandte Vergleichsmarktbetrachtung im Hinblick auf die Vergleichsmarktauswahl fehlerhaft gewesen sei. Vorliegend habe die Beklagte nicht die der Klägerin genehmigten Entgelte als Vergleichsmarkt heranziehen dürfen. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigungserteilung habe keine „wenigstens schmale“ Basis als Vergleichsmarkt vorgelegen, da vorliegend nur das Entgelt der Klägerin als Vergleichsmarkt herangezogen worden sei. Insoweit sei sowohl eine Absenkung als auch eine Erhöhung des Vergleichsentgeltes in den Blick zu nehmen gewesen. Es sei daher unerheblich, ob die Klägerin ihre Entgeltgenehmigung seinerzeit mit dem Ziel höherer Entgelte beklagt hätte. Die möglichen Veränderungen des Vergleichsentgelts hätten bereits deshalb die Gefahr einer erheblichen Wettbewerbsverzerrung geboten, weil die Anwendung des pureLRIC-Maßstabs erstmals erfolgt sei, der mangels Anerkennung der Gemeinkosten zu erheblichen Entgeltabsenkungen geführt habe. Dieser Gefahr sei die Beklagte auch nicht hinreichend durch Abgabe einer Gleichbehandlungszusage begegnet, da mit dieser Zusage keine automatische Entgeltanpassung erfolgt sei. Zum einen gelte die Zusicherung nur dann, wenn das Entgelt steige und nicht bei einer Absenkung der Entgelte, die aber ebenfalls eine erhebliche Wettbewerbsverzerrung darstelle. Zum anderen hänge die Anpassung auch davon ab, ob die übrigen Voraussetzungen des § 51 VwVfG vorliegen würden.

Die Klägerin beantragt,

die Ziffern 1. und 4. des Tenors des Beschlusses der Beklagten vom 20. Oktober 2017 – BK 3j-16/164 – sowie dessen Ziffer 3., soweit sie sich auf Ziffer 1. des Tenors bezieht, aufzuheben.

hilfsweise den Beschluss der Beklagten vom 20. Oktober 2017 – BK 3j-16/164 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach Ansicht der Beklagten sei vorliegend zu beachten, dass zwar das Entgelt der Klägerin auf die Beigeladene übertragen worden sei, um symmetrische Entgelte zu erreichen. Hierbei habe sie zwar nur dieses eine Vergleichsentgelt herangezogen, allerdings gehe der Vorwurf der Klägerin ins Leere, dass nur ein Markt betrachtet worden sei. Denn dem ermittelten Vergleichsentgelt selbst liege ein internationaler Tarifvergleich mit Ländern zugrunde, die die EU-Terminierungsempfehlung bereits umgesetzt hätten. Damit sei auch die Vergleichsbasis für die hier streitgegenständliche Entgeltgenehmigung verbreitert worden.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag. Sie ist der Ansicht, dass die Klage unzulässig sei, da es nicht allein darauf ankommen könne, ob die Klägerin mit der Beigeladenen zusammengeschaltet sei und die Entgeltgenehmigung daher ihr gegenüber privatrechtsgestaltende Wirkung entfalte. In der Sache rüge die Klägerin nämlich die Anwendung des pureLRIC-Maßstabes anstelle des KeL-Maßstabes. Bei Anwendung des KeL-Maßstabes würden der Beigeladenen in der Sache aber höhere Entgelte genehmigt, die die Klägerin dann zu zahlen hätte. Es fehle ihr daher an einem Rechtsschutzbedürfnis. Ferner sei die Verpflichtungsklage und nicht die Anfechtungsklage statthaft, da die Klägerin in der Sache höhere Entgelte begehre.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig (A.) und begründet (B.).

A. Statthafte Klageart ist die Anfechtungsklage und nicht die Verpflichtungsklage. Denn ein zusammengeschaltetes Unternehmen kann keinen Anspruch auf Bescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages des mit ihm zusammen geschalteten Unternehmens geltend machen.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 2. Oktober 2013 – 21 K 5786/07 –, juris Rn. 90; insoweit bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2015 – 6 C 37.13 –, juris Rn. 14.

Die Klägerin ist auch klagebefugt. Die Klagebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO folgt allein aus der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung gemäß § 37 Abs. 2 TKG und dem daraus folgenden Eingriff in die grundrechtlich geschützte Privatautonomie.

Vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 – 6 C 23.05 –, juris Rn. 16, Urteile vom 25. März 2009 – 6 C 3.08 –, juris Rn. 14, vom 25. November 2009 – 6 C 34.08 –, juris Rn. 13, vom 25. Februar 2015 – 6 C 37.13 –, juris Rn. 18 und vom 1. April 2015 – 6 C 36.13 –, juris Rn. 14.

Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass sich die Aufhebung der Entgeltgenehmigung nicht zugunsten der Klägerin auswirken könnte. Auch wenn die Klägerin in der Sache damit argumentiert, dass im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens betreffend das Vergleichsentgelt der pureLRIC-Maßstab zu Unrecht angewandt worden sei und die von ihr bevorzugte Anwendung des KeL-Maßstabes im Ergebnis zu höheren Entgelten führen würde, steht dies einer möglichen Verletzung in eigenen Rechten nicht entgegen. Vorliegend geht es der Klägerin nämlich maßgeblich darum, dass der Beigeladenen nach Aufhebung der angefochtenen Entgeltgenehmigung aufgrund eines neuen Antrages eine neue Genehmigung auf der Basis symmetrischer Entgelte erteilt wird. Insoweit ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass diese Entgelte für die Klägerin günstiger ausfallen könnten. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass das Vergleichsentgelt noch nicht bestandskräftig ist und daher auch eine Herabsetzung des Quellentgeltes rechtlich möglich und jedenfalls nicht ausgeschlossen ist. Dementsprechend mangelt es der Klägerin auch nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis.

B. Die Klage ist auch begründet. Ziffern 1. und 4. sowie Ziffer 3. – soweit darin eine Befristung im Hinblick auf Ziffer 1. ausgesprochen wird – der Entgeltgenehmigung vom 20. Oktober 2017 (BK 3j-16/164) sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO (dazu I.). Es besteht auch weiterhin ein Aufhebungsanspruch der Klägerin (dazu II.).

I. Für die gerichtliche Prüfung telekommunikationsrechtlicher Entgeltgenehmigungen ist allein die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung maßgebend. Dies folgt aus Sinn und Zweck der ex-ante-Entgeltregulierung. Das in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG genannte Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation fordert, dass den Marktteilnehmern eine hinreichend verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage zur Verfügung gestellt wird. Da die Wettbewerber eines marktmächtigen Unternehmens für ihre eigenen Endkundenprodukte auf entgeltgenehmigungspflichtige Vorleistungen dieses Unternehmens angewiesen sind, kann ein chancengleicher Wettbewerb nur sichergestellt werden, wenn in Bezug auf diese Vorleistungen für einen mittelfristig überschaubaren Zeitraum ökonomische Planungssicherheit besteht. Während der Geltungsdauer einer befristeten Entgeltgenehmigung müssen sowohl das regulierte Unternehmen als auch die Wettbewerber auf deren Bestand vertrauen können.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Januar 2019 – 6 B 136.18 –, juris Rn. 20, m.w.N.

Dies gilt insbesondere in Fällen, in denen die Bundesnetzagentur eine Vergleichsmarktbetrachtung durchführt. Dabei steht ihr ein Beurteilungsspielraum zu, der sich u.a. auf die Entscheidung erstreckt, welche Märkte als Vergleichsbasis heranzuziehen sind. Die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Beurteilungsspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat. Dies schließt es aus, bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit einer auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung erteilten Entgeltgenehmigung auf rechtliche oder tatsächliche Umstände abzustellen, die zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung noch nicht vorlagen und die die Bundesnetzagentur bei der Ausfüllung des ihr für die Identifizierung und die Auswahl des Vergleichsmarkts eingeräumten Beurteilungsspielraums daher auch nicht berücksichtigen konnte.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Januar 2019 – 6 B 136.18 –, juris Rn. 21, m.w.N.

Gemessen daran ist Ziffer 1. des Beschlusses der Beklagten vom 20. Oktober 2017 rechtswidrig.

Grundlage für die Entgeltgenehmigung ist § 35 Abs. 3 TKG analog i.V.m. § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG (dazu 1.). Die auf dieser Grundlage erfolgte Ermittlung der angegriffenen Entgelte im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand (dazu 2.).

1. Die Entgeltgenehmigung beruht auf § 35 Abs. 3 TKG analog i.V.m. § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG. Eine direkte Anwendung des § 35 Abs. 3 TKG scheidet vorliegend aus, da § 35 Abs. 3 S. 1 TKG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) ausdrücklich nur auf eine Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 TKG verweist. Ein entsprechender Verweis auf die mit gleichem Änderungsgesetz neu eingeführte – und hier angewandte – Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 2 TKG fehlt demgegenüber.

Da es sich jedoch erkennbar bei der fehlenden Verweisung auf § 31 Abs. 2 TKG um ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers handelt, kommt eine analoge Anwendung des § 35 Abs. 3 TKG in Betracht. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber durch die Neuregelung 2012 verschiedene Entgeltgenehmigungsverfahren begründen wollte, die danach unterscheiden, ob eine Entgeltgenehmigung nach § 31 Abs. 1 TKG oder nach § 31 Abs. 2 TKG erfolgt. Dies ergibt sich daraus, dass weder in § 35 TKG noch in einer anderen Norm für Entgeltgenehmigungen nach § 31 Abs. 2 TKG ausdrückliche (abweichende) Verfahrensvorschriften festgehalten sind. Auch der Wille des Gesetzgebers lässt erkennen, dass die Neufassung des § 35 Abs. 3 TKG den Änderungen der §§ 31 ff. TKG geschuldet war. So ist der Gesetzesbegründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung,

vgl. BT-Drs. 17/5707, S. 63, gleichlautend BR-Drs. 129/11, S. 105,

zu entnehmen, dass die Verweise in § 35 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 und 3 TKG an die neuen Strukturen der §§ 31 bis 34 TKG angepasst werden sollten. Dass diese Anpassung nicht vollständig bzw. fehlerfrei erfolgt ist, stellt den insoweit unmissverständlichen gesetzgeberischen Willen nicht in Frage.

2. Die danach erlassene Entgeltgenehmigung ist rechtswidrig.

a. Dabei kann im Ergebnis offen bleiben, ob die vorliegend aus der analogen Anwendung des § 35 Abs. 3 TKG i.V.m. § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG von der Beklagten hergeleitete Entgeltberechnungsmethode (vorliegend: LRIC-Maßstab; symmetrische Entgelte; Vergleichsmarktbetrachtung) ihrerseits den Anforderungen an eine rechtskonforme Auswahlentscheidung genügt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 – 6 C 4.17 –, juris Rn. 31 ff.

Dies betrifft zunächst die Frage, ob die Beklagte den besonderen Begründungspflichten hinsichtlich der Auswahl des Entgeltgenehmigungsmaßstabes gerecht geworden ist. Denn inzwischen führt eine in der Regulierungsverfügung getroffene Entscheidung für die ex-ante-Regulierung nicht mehr automatisch zur Geltung des KeL-Maßstabs nach § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG. § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG in der seit 2012 geltenden Fassung sieht auch die Möglichkeit vor, dass Entgelte abweichend von der regelmäßigen Vorgehensweise auf der Grundlage des KeL-Maßstabes (§ 31 Abs. 1 S. 2 TKG), im Einzelgenehmigungs- (§ 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG) oder Price-Cap-Verfahren (§ 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 TKG), auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen zu genehmigen sind, sofern diese besser geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 TKG zu erreichen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht dabei weiterhin zumindest eine Vorprägung im Hinblick auf den KeL-Maßstab, weil andere Vorgehensweisen subsidiär sind. Dies folgt aus der in § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TKG genannten Voraussetzung, dass derartige Vorgehensweisen besser geeignet sein müssen, die Regulierungsziele nach § 2 TKG zu erreichen, sowie aus der in § 31 Abs. 2 S. 3 TKG geregelten besonderen Begründungspflicht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 – 6 C 4.17 –, juris Rn. 31.

Ob dieser besonderen Begründungspflicht in der Entgeltgenehmigung dadurch Genüge getan wurde, dass die Beklagte auf die maßgeblichen Ausführungen zur Auswahlentscheidung hinsichtlich des Entgeltmaßstabs in der Regulierungsverfügung verwiesen und sich diese zu eigen gemacht hat, muss nicht entschieden werden.

b. Denn jedenfalls die konkrete Umsetzung der Vergleichsmarktbetrachtung im Hinblick auf die Vergleichsmarktauswahl ist rechtlich zu beanstanden. Die Heranziehung der gegenüber der Klägerin genehmigten Entgelte im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Nach § 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG kann die Bundesnetzagentur zur Entgeltermittlung die Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten. Dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen. Der Bundesnetzagentur steht, wenn sie auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG eine Vergleichsmarktbetrachtung anstellt, sowohl für die Entscheidung, welche Märkte sie als Vergleichsbasis heranzieht, als auch für die Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte Ab- bzw. Zuschläge auf das Vergleichsentgelt anzusetzen sind, ein Beurteilungsspielraum zu. Im Rahmen dieses Beurteilungsspielraumes kann sie grundsätzlich auch monopolistisch strukturierte und darüber hinaus ihrerseits regulierte Märkte heranziehen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass wenigstens eine schmale Basis für die Vergleichbarkeit der Entgelte besteht.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 – 6 C 37.13 –, juris Rn. 41, 45, und vom 23. Juni 2010 – 6 C 36.08 –, juris Rn. 26 f.

Eine derartige „wenigstens schmale“ Basis lag zum Zeitpunkt der Entgeltgenehmigung nicht vor. Infolge der Betrachtung nur eines Markts mit nur einem Vergleichsentgelt fehlte es an einem ausreichenden Korrektiv. Die Beklagte hat keine weiteren in die Vergleichsanalyse eingehenden Werte aus anderen (nationalen oder internationalen) Märkten herangezogen. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass sie im Rahmen der Festlegung des Quellentgeltes internationale Märkte in ihre Betrachtung einbezogen habe, ändert dies nichts daran, dass die Beklagte zur Festlegung des hier streitgegenständlichen Entgeltes nur ein einziges Vergleichsentgelt herangezogen hat. Wie auf S. 22 der streitgegenständlichen Entgeltgenehmigung ausdrücklich aufgeführt wird, ist die Betrachtung der internationalen Märkte nicht im vorliegenden Verfahren im Rahmen einer „echten“ Vergleichsmarktbetrachtung durchgeführt worden, sondern allein bei der Festlegung des Quellentgelts. Es kann insoweit dahinstehen, ob die im Entgeltgenehmigungsverfahren der Klägerin vorgenommene Festlegung der Entgelte unter Verwendung eines analytischen Kostenmodells und anschließender Erhöhung des gefundenen Ergebnisses auf ein internationales Vergleichsniveau eine hinreichende Vergleichsmarktbetrachtung darstellt. Denn auch dies würde nicht die Vergleichsbasis für das hier gefundene Entgelt verbreitern, da Vergleichsentgelt im hier streitgegenständlichen Entgeltgenehmigungsverfahren allein das Entgelt der Klägerin bleibt.

Zudem stand die Höhe des herangezogenen Quellentgeltes nicht gesichert fest. Denn es handelte sich bei dem Vergleichsentgelt der Klägerin um ein reguliertes Entgelt, das die Behörde unter Verwendung eines analytischen Kostenmodells und anschließender Erhöhung des gefundenen Ergebnisses auf ein internationales Vergleichsniveau festgesetzt hatte. Gegen dieses Quellentgelt hat die Klägerin Klage erhoben (21 K 11698/17) sowie einen Antrag (21 L 4166/17) gestellt, ihr im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung nach § 35 Abs. 5 S. 2 TKG i.V.m. § 123 VwGO ein höheres Entgelt anzuordnen. Des Weiteren wurden verschiedene Drittanfechtungsklagen erhoben, mit denen zumindest hilfsweise auch die vollständige Aufhebung der Entgeltgenehmigung der Klägerin beantragt wurde. Wegen der damit einhergehenden fehlenden Bestandskraft der Genehmigung des Vergleichsentgelts stand dieses von Anfang an unter dem Vorbehalt einer im Klageweg erreichbaren Änderung.

Vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 25. Februar 2015 – 6 C 33.13 –, juris Rn. 31.

Dabei ist nicht nur eine Anhebung der Vergleichsentgelte im Falle erfolgreicher Klagen, sondern auch eine Absenkung der Entgelte in den Blick zu nehmen.

So ausdrücklich: BVerwG, Beschluss vom 16. Januar 2019 – 6 B 136.18 –, juris Rn. 24.

Im Ergebnis ist es daher auch unerheblich, ob das regulierte Unternehmen die Entgeltgenehmigung angefochten hat, um ein höheres Entgelt zu erstreiten, oder ob Mitbewerber mit Drittanfechtungsklagen die Reduzierung des Entgelts erstreben.

Vorliegend stand auch eine Änderung des Vergleichsentgelts in einem nicht unerheblichen Umfang im Raum. Bis zur Vorgänger-Entgeltgenehmigungsperiode fußte die Entgeltregulierung auf dem KeL-Maßstab. Erst mit den Regulierungsverfügungen aus Dezember 2016 entschloss sich die Beklagte die Terminierungsentgelte im Festnetzbereich nicht mehr auf Basis des KeL-Maßstabs zu ermitteln, sondern den LRIC-Kostenmaßstab anzulegen, der mangels Heranziehung der Gemeinkosten zu deutlich geringeren Entgelten führte. Dass diese Umstellung der Kostenermittlung von den regulierten Wettbewerbsteilnehmern nicht klaglos hingenommen würde, war für die Beklagte auch im Zeitpunkt des Erlasses bereits absehbar, da gegen das Quellentgelt bereits durch die Klägerin und andere Marktteilnehmer Klage bzw. Drittklagen erhoben worden waren. Zudem ist weiter zu berücksichtigen, dass selbst durch den Wechsel zum LRIC-Kostenmaßstab nicht feststand, ob die Entgelte aufgrund fehlerhaft ermittelter oder festgesetzter Kostenpositionen (Zinsberechnung; Anlagenwertermittlung) weiter hätten abgesenkt werden müssen. Diese möglichen Änderungen des Quellentgelts bergen die Gefahr einer erheblichen Wettbewerbsverzerrung, die auch von der Beklagten gesehen wurde.

Dieser Gefahr einer erheblichen Wettbewerbsverzerrung ist die Beklagte nicht dadurch ausreichend begegnet, dass sie mangels weiterer in die Vergleichsanalyse eingehender Werte eine Gleichbehandlungszusicherung als Korrektiv abgegeben hatte. Im Rahmen dieser sogenannten Gleichbehandlungszusicherung sicherte die Beklagte zwar nach § 38 Abs. 1 S. 1 VwVfG zu, dass, wenn sich die der Klägerin genehmigten Terminierungsentgelte aufgrund oder infolge einer gerichtlichen oder behördlichen Entscheidung erhöhen sollten, sie dies als eine nachträglich zugunsten der Beigeladenen erfolgte Änderung der Sachlage im Sinne von § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG behandeln und die erteilte Genehmigung – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des § 51 VwVfG – unter Würdigung der Ausführungen des Gerichts bzw. der Beschlusskammer anpassen werde. Mit dieser Zusicherung hat die Beklagte aber keinen Weg beschritten, der zu einer automatischen – im Sinne einer symmetrischen Entgeltordnung gewollten – Entgeltanpassung führt.

Die Zusicherung betrifft ausdrücklich nur den Fall einer Erhöhung der Entgelte, obwohl auch eine Absenkung ein Risiko für die Symmetrie darstellt und damit zu einer Wettbewerbsverzerrung führen kann.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Januar 2019 – 6 B 136.18 –, juris Rn. 24, wonach dieses Risiko allein hinzunehmen ist, wenn die Regulierungsverfügung bindend eine Übertragung eines konkreten, noch nicht bestandskräftigen Entgelts anordnet.

Die Anpassung der Entgelte steht nach Änderung des Quellentgelts unter dem Vorbehalt, dass die weiteren Voraussetzungen des § 51 VwVfG vorliegen, so dass von einem seitens der Beklagten jedenfalls suggerierten Automatismus einer Anpassung nicht gesprochen werden kann. Dies betrifft bereits das Antragserfordernis nach § 51 Abs. 2 VwVfG. Nur im Fall einer in der Gleichbehandlungszusicherung ausdrücklich erwähnten Erhöhung dürfte es im Interesse der Beigeladenen sein, einen entsprechenden Antrag zu stellen. Im Falle einer Absenkung der (Quell-) Entgelte in Folge einer Drittanfechtungsklage, stellt sich zunächst die Frage, ob die hiesige Klägerin als Profiteurin antragsbefugt i.S.d. § 51 Abs. 2 VwVfG ist. Einer automatischen Anpassung steht zudem entgegen, dass allein das Wiederaufgreifen nach § 51 VwVfG noch nicht zwingend – quasi als gebundene Rechtsfolge – zu einer Entgeltanpassung führt. Denn im Rahmen eines dann anderen Quellentgeltes hat die Beklagte nach den Regelungen der §§ 48, 49 VwVfG im Ermessenswege die durch die angedachte Änderung betroffenen Interessen abzuwägen. Ggf. hat sie zusätzlich dazu eine Entscheidung zu treffen, ob unter Heranziehung des geänderten Quellentgeltes nunmehr individuelle Ab- oder Zuschläge in Bezug auf die Beigeladene zu berücksichtigen sind.

Es kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, ob eine Änderung des Quellentgelts ggf. wegen einer europarechtlichen Bindung der Beklagten an die Terminierungsempfehlung zu einer erleichterten Aufhebung der Entgeltgenehmigung nach §§ 48, 49 VwVfG führt.

So wohl VG Köln, Urteil vom 28. Februar 2018 – 21 K 4951/17 –, juris Rn. 70 ff.

Denn selbst wenn man diese Frage bejaht, ändert dies nichts an der Tatsache, dass es im hier für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Entgeltgenehmigung an einer zumindest „hinreichend schmalen Basis“ des Vergleichsmarktes fehlte. Dies sind zwei unterschiedliche Fragen, die sich unter völlig unterschiedlichen Voraussetzungen und zu unterschiedlichen Zeitpunkten stellen.

Durch diese rechtswidrige Umsetzung der Vergleichsmarktbetrachtung wurde die Klägerin auch in ihren Rechten verletzt.

II. Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Aufhebung der Entgeltgenehmigung.

Nach der Rechtsprechung der Kammer besteht kein Anspruch (mehr) auf Aufhebung der Entgeltgenehmigung, wenn diese aufgrund der Veränderung der Sach- und Rechtslage alsbald mit demselben Inhalt wieder erlassen werden müsste. Die Vergleichsmarktbetrachtung ist daher dann nicht (mehr) zu beanstanden, wenn einerseits der Entgeltmaßstab bestandskräftig und damit auch für die Beklagte bindend festgesetzt ist und andererseits die im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen Quellentgelte inzwischen rechtskräftig sind, so dass rechtlich kein Risiko mehr besteht, dass eine Anhebung oder Absenkung in einem erheblichen Ausmaß noch erreicht werden kann.

Vgl. zu derartigen Fallkonstellationen: VG Köln, Urteile vom 13. November 2018 – 1 K 4229/18, 1 K 5581/15 und 1 K 5583/15 –, juris.

Vorliegend hat sich weder die Sach- noch die Rechtslage derart geändert, dass die Beklagte alsbald eine Entgeltgenehmigung mit demselben Inhalt wieder erlassen müsste. Dies gilt insbesondere für den Entgeltmaßstab. Da die Regelungen zum Entgeltmaßstab in der Regulierungsverfügung der Beigeladenen auf deren Klage hin aufgehoben worden sind, liegt keine bestandskräftige Vorgabe vor, an die die Beklagte bei einer Neubescheidung inhaltlich gebunden wäre.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Januar 2019 – 6 B 136.18 –, juris Rn. 24.

Auch ist das herangezogene Quellentgelt weiterhin nicht bestands- bzw. rechtskräftig, da Drittanfechtungsklagen anhängig sind, mit denen – wenn auch nur im Hilfsantrag – die vollständige Aufhebung der dem Quellentgelt zugrunde liegenden Entgeltgenehmigung begehrt wird.

Ziffer 1. der angefochtenen Entgeltgenehmigung ist Grundlage für die Ziffer 4. und für die Ziffer 3., soweit sich diese auf Ziffer 1. der angefochtenen Entgeltgenehmigung bezieht. Diese Ziffern sind daher im tenorierten Umfang ebenfalls aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Für die Beigeladene besteht, obwohl sie vorliegend unterliegt, keine Kostentragungspflicht aus § 154 Abs. 3 VwGO, da sie keine Anträge gestellt hat. Nach dem Gesetzeswortlaut ist für die Kostentragungspflicht nach § 154 Abs. 3 VwGO erforderlich, dass der Beigeladene ausdrücklich einen Sachantrag stellt. Es reicht nicht aus, dass er sich mit Ausführungen zur Sach- oder Rechtslage am Verfahren beteiligt.

Vgl. Neumann, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, 5. Auflage (2018), § 154, Rn. 62.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 709 der Zivilprozessordnung.

Die Revision war zuzulassen, weil die Fragen betreffend die Anforderungen einer Vergleichsmarktbetrachtung solche grundsätzlicher Natur sind (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, § 135 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 3 TKG).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu. Die Revision ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich einzulegen.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Revision auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Revisionsfrist ist auch gewahrt, wenn die Revision innerhalb der Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV eingelegt wird. Die Revision muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die verletzte Rechtsnorm und, soweit Verfahrensmängel gerügt werden, die Tatsachen angeben, die den Mangel ergeben.

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und Begründung der Revision durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Revisionsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Ferner ergeht – ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter – folgender

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

500.000,00 Euro

festgesetzt.

Gründe

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG). Die Kammer geht – unter Aufgabe ihrer bisherigen Streitwertpraxis – bei Drittklagen gegen Entgeltgenehmigungen von einem Regelstreitwert von 500.000,00 € aus, wenn nicht ein abweichendes wirtschaftliches Interesse festgestellt werden kann.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.