Verwaltungsgericht Köln, 19 L 2660/18

Gründe

1. Der Antrag des Antragstellers,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Justizministerialblatt NRW 0000 Nr. 0 ausgeschriebene Stelle eines S. /einer S1. als M. /M1. des Q. E. bei der JVA H. mit der Beigeladenen zu besetzen solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat keinen Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gem. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Antragsteller hat bereits den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung oder auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens; er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Stellenbesetzung oder Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Wenn dieser sich – wie vorliegend – bei der Entscheidung über die Stellenbesetzung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) orientiert, ist er gehalten, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gem. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und es jedenfalls möglich ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

Die zugunsten der Beigeladenen vorgenommene Auswahlentscheidung ist gemessen an vorstehend genannten Maßstäben rechtmäßig erfolgt.

Zunächst ist die streitgegenständliche Auswahlentscheidung formell rechtmäßig. Insbesondere wurden im Rahmen des Auswahlverfahrens sowohl der Hauptpersonalrat (Zustimmung vom 16.10.2018) gem. § 72 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 4 LPVG NRW, als auch die Gleichstellungsbeauftragte gem. §§ 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 18 Abs. 1, 2 LGG NRW ordnungsgemäß beteiligt.

Der Antragsteller hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen materiell rechtswidrig ist. Im Rahmen eines Vergleichs der maßgeblichen Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 08.12.2017 (Überbeurteilung vom 22.12.2017) mit der maßgeblichen Bewertung der Beigeladenen vom 11.04.2017 hat der Antragsgegner zutreffend einen Leistungsvorsprung der Beigeladenen festgestellt

Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Leistungsvergleich ist im Rahmen der Auswahlentscheidung in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils, letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen. Deren Eignung als Ver-gleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es gem. Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird,

vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 – 2 C 31.01; vom 27. 02. 2003 – 2 C 16.02; vom 21.08.2003 – 2 C 14.02 und vom 04.11.2010 – 2 C 16/09; Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13; allesamt juris.

Bei einem Leistungsvergleich anhand der für den Antragsteller und für die Beigeladene heranzuziehenden Leistungsbewertungen ergibt sich ein Leistungsvorsprung für die Beigeladene. Für den Leistungsvergleich war für die Beigeladene auf das nach § 35 TV-L erstellte Zeugnis vom 11.04.2017 abzustellen, das mit der Stellungnahme des Beurteilers der Beigeladenen vom 01.10.2018 mit der für den Antragsteller maßgeblichen dienstlichen Beurteilung vom 08.12.2017 (Überbeurteilung vom 22.12.2017) vergleichbar gemacht wurde. Bei dem genannten Zeugnis der Beigeladenen und der Beurteilung des Antragstellers vom 08.12.2017 handelt es sich um die im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Leistungsbewertungen für den Antragsteller und die Beigeladene. Aus diesen Leistungsbewertungen folgt ein Leistungsvorsprung für die Beigeladene. Diese wird in der Bewertung vom 01.10.2018, die das Zeugnis vom 11.04.2017 mit beamtenrechtlichen Beurteilungen vergleichbar macht, mit der Gesamtnote „gut (15 Punkte)“ und damit um zwei Punkte besser beurteilt als der Antragsteller, dessen dienstliche Beurteilung mit der Gesamtnote „gut (13 Punkte)“ abschließt. Dass der Antragsgegner auf die ältere Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 05.04.2017 abgestellt hat, ist unschädlich, da diese verglichen mit der Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 08.12.2017 inhaltsgleich ist. Der vom Antragsgegner festgestellte Leistungsvorsprung der Beigeladenen bleibt auch rechtsfehlerfrei, wenn die Führungstätigkeit der Beigeladenen als M1. des Q1. E. „ausgeklammert“ wird. Dies ergibt sich bereits aus der Tatsache, dass die Beigeladene im Vergleich zum Antragsteller bei allen Leistungsmerkmalen, in denen auch der Antragsteller beurteilt wurde, mit jeweils 15 Punkten besser beurteilt ist. Ebenso wird der Leistungsvorsprung der Beigeladenen auch bei Betrachtung der jeweiligen Befähigungsmerkmale – auch unter Herausrechnung des Merkmals „Führungskompetenz“ – offensichtlich.

Die Leistungsbewertungen des Antragstellers und der Beigeladenen sind auch miteinander vergleichbar. Das Dienstzeugnis der Beigeladenen, das nicht nach den für dienstliche Beurteilungen für Beamte geltenden Maßstäben erstellt wurde, wurde mit der für den Antragsteller erstellten Anlassbeurteilung dadurch vergleichbar gemacht, dass der für die Beigeladene zuständige Beurteiler für diese nach den für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen von Beamten geltenden Vorgaben und unter Verwendung eines für Beamtenbeurteilungen vorgesehenen Beurteilungsvordrucks eine Leistungsbewertung am 01.10.2018 erstellt hat. Dieser Bewertung wurde ausweislich der Stellungnahme des Beurteilers vom 06.03.2019 – ebenso wie für die Anlassbeurteilung des Antragstellers – der für die Vergleichsgruppe der Beamtinnen/Beamten der Besoldungsgruppe A 00 geltende Beurteilungsmaßstab zugrunde gelegt.

Die Leistungsbewertungen sind auch in zeitlicher Hinsicht miteinander vergleichbar. Zwar ergibt sich aus der Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 08.12.2017 der Beurteilungszeitraum 01.03.2016 bis 15.03.2017, wohingegen sich der Beurteilungszeitraum der Beigeladenen vom 15.06.2016 bis zum 14.02.2017 erstreckt. Indes ist ersichtlich, dass für die Beigeladene auch der Zeitraum ab dem 01.03.2016 Teil des Beurteilungszeitraumes gewesen ist. Denn aus dem an das Ministerium der Justiz des Landes NRW gerichtete Begleitschreiben des Beurteilers T. vom 01.10.2018 geht hinreichend deutlich hervor, dass dieser bei seiner Leistungs- und Befähigungseinschätzung auch die Zeit, die die Beigeladene vor ihrer Abordnung an die JVA H. bei der JVA H1. dienstlich tätig war, mit berücksichtigt hat.

Soweit der Antragsteller geltend macht, dass die Aufgabenbeschreibungen in den Beurteilungen der Bewerber „von der Dichte her“ nicht miteinander vergleichbar seien, so überzeugt dieser Einwand nicht. Denn die in den Beurteilungen enthaltenen Aufgabenbeschreibungen wurden gem. Ziff. 4.1 Beurteilungs-AV zutreffend eingefügt. Soweit der Antragsteller rügt, dass seine Lehrtätigkeit an der Fachhochschule in T1. . H2. (T2. ) nicht erwähnt wurde, geht dieser Einwand ins Leere, da nicht ersichtlich ist, dass diese Tätigkeit vom Kreis seiner dienstlichen Aufgaben umfasst ist. Auf die Darstellung der Ausbildung des Antragstellers muss gem. Ziff. 4.1 der Beurteilungs-AV nicht konkret eingegangen werden. Dass im Rahmen der Aufgabenbeschreibung der Beigeladenen erwähnt wird, dass diese die Approbation als psychologische Psychotherapeutin und die sozialrechtliche Zulassung der kassenärztlichen Vereinigung für Einzel- und Gruppengespräche besitzt, ist insofern zulässigerweise erfolgt, als die Beigeladene zur Erfüllung ihrer Diensttätigkeit beide Verfahren in vollem Umfang einsetzt.

Die in Rede stehenden Leistungsbewertungen durften auch der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass sie fehlerhaft sind. Bei der Ausgestaltung und Abfassung dienstlicher Beurteilungen ist dem Dienstherrn ein weit gespannter Beurteilungsspielraum eingeräumt. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle einer dienstlichen Beurteilung ist auf die Überprüfung beschränkt, ob der Dienstherr gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen verkannt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat,

ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 27.10.1988 – 2 A 2/87, juris.

Die hier maßgeblichen Anlassbeurteilungen der Bewerber sind gemessen an diesen Maßstäben nicht zu beanstanden.

Die Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 08.12.2017 (Überbeurteilung vom 22.12.2017) erweist sich bei summarischer Prüfung als rechtmäßig. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird diesbezüglich auf den gerichtlichen Eilbeschluss vom 03.09.2018 in dem Verfahren 19 L 1445/18 sowie ergänzend auf den Beschluss des OVG NRW vom 22.01.2019 – 6 B 1422/18 – Bezug genommen.

Auch die vergleichbar machende Leistungsbewertung der Beigeladenen vom 01.10.2018 begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Unschädlich ist zunächst, dass für die Leistungsbewertung keine Überbeurteilung durch das Ministerium der Justiz NRW erfolgt ist. Eine solche Überbeurteilung ist gem. § 8 Abs. 4 ZustVO JM NRW nur für die dienstlichen Beurteilungen der Beamten gem. § 92 Abs. 1 LBG NRW erforderlich. Für die Zwecke der hinreichenden Vergleichbarmachung ist es indes im konkreten Fall nicht notwendig gewesen, eine entsprechende Überbeurteilung für die Beigeladene einzuholen, da – wie bereits dargelegt – die maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien bei der Beurteilung der Leistungen der Beigeladenen hinreichend beachtet worden sind. Die Beurteilung ist ferner hinsichtlich des zeitlichen Abschnittes vor Abordnung an die JVA H. zum 15.06.2016 des Gesamtbeurteilungszeitraums auch hinreichend plausibilisiert und weist keine Begründungsdefizite auf, da der Beurteiler T. ausdrücklich auf die Leistungseinschätzung der M1. der JVA H1. für die dortige Dienstzeit der Beigeladenen (vgl. Arbeitszeugnis vom 28.03.2017) Bezug nimmt. Soweit der Antragsteller vorträgt, dass das Arbeitszeugnis als Erkenntnisgrundlage für die nunmehr erfolgte Beurteilung unzureichend sei, dringt er mit diesem Einwand schon deshalb nicht durch, weil es das Arbeitszeugnis zwar auch Grundlage der Vergleichbarmachung ist, aber daneben auch ergänzende Eindrücke und Bewertungen des Beurteilers in der maßgeblichen Zeit zu berücksichtigen sind, die für die Vergleichbarmachung der Bewertungen zur Vollständigkeit erforderlich sind. Bei der Bewertung der Beigeladenen wurden auch allgemeine Wertmaßstäbe hinreichend beachtet. Das Vorbringen des Antragstellers, dass regelmäßig nach Ablauf von drei Jahren ein Notenanstieg von nur einem Punkt in Betracht kommt und die Beigeladene mit der Bewertung vom 01.10.2018 einen Notensprung von drei Punkten erreicht habe, verfängt nicht. Ein solcher Notensprung liegt nicht vor. Er kann nicht aus einem Vergleich mit der ursprünglich vom Antragsgegner für die Beigeladene vorgenommenen fiktiven Leistungsnachzeichnung hergeleitet werden, weil diese die Leistungsentwicklung der Beigeladenen aus den im Beschluss der Kammer vom 16.07.2018 (Az.: 19 L 904/18) genannten Gründen nicht verlässlich wiedergibt. Auch die vom Antragsteller geltend gemachte Beurteilungsstatistik ändert nichts an der Nachvollziehbarkeit der Beurteilung der Beigeladenen. Soweit die vom Antragsgegner zum Regelbeurteilungsstichtag 01.03.2016 für P. bzw. P1. der Laufbahngruppe 0.0 im Vollzugs- und Verwaltungsdienst u. a. etwa kein besseres Ergebnis als 13 Punkte (2 x) erreicht wurde, schließt dies nicht aus, dass die Vergabe von 15 Punkten möglich ist. Dies ergibt sich bereits aus der Tatsache, dass das Notenspektrum von 0 bis 18 Punkten reicht und bei Vorliegen besonders positiv hervorzuhebender Umstände auch die Punktzahlen in den oberen Bereichen vergeben werden können.

Schließlich ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners auch im Übrigen nicht rechtsfehlerhaft. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist eine Besetzung der Stelle der M2. des Q2. E. in einer JVA durch eine Angestellte nicht ausgeschlossen. Zwar ist gem. Art. 33 Abs. 4 GG die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Die Einschränkung „in der Regel“ besagt, dass auch ständige Aufgaben mit der Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst übertragen werden dürfen, wenn das als Ausnahme von der Regel erfolgt und sich vor dem Grundgedanken des Funktionsvorbehalts rechtfertigen lässt,

Maunz/Dürig-Badura, 85. EL November 2018, GG Art. 33 Rn. 55.

Ungeachtet der Zweifel, ob als M. /M1. des Q3. E. bei der JVA überhaupt hoheitsrechtliche Befugnisse ausgeübt werden, so wäre eine Ausnahme vom sog. Funktionsvorbehalt jedenfalls gerechtfertigt. Denn der Aufgabenzuschnitt dieser Funktion erfordert hoheitsrechtliche Befugnisse allenfalls nur am Rande und prägt nicht das Gesamtbild der Tätigkeit. Der Q4. E1. bei der JVA ist vielmehr zu einem erheblichen Teil von diagnostischen Aufgaben geprägt, wobei insbesondere eine beratende Tätigkeit zur Vorbereitung von Vollzugsmaßnahmen hervortritt. Auch die therapeutischen Aufgaben der Psychologen bei der JVA sind nicht kennzeichnend für hoheitsrechtliche Befugnisse.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit gem. § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.

2. Die Bestimmung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 GKG. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des Jahresgehaltes des angestrebten Amtes zu reduzieren

Rechtsmittelbelehrung

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.