Verwaltungsgericht Köln, 4 L 378/18

Gründe

Der Antrag der Antragsteller,

der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung aufzugeben, ihnen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Kostenschätzung für das Bürgerbegehren „Zentralbad stoppen!“ mitzuteilen,

hat Erfolg.

I. Der Antrag ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig. Der Antrag ist insbesondere statthaft, da in der Hauptsache eine allgemeine Leistungsklage auf Erteilung einer neuen Kostenschätzung zu erheben wäre. Bei der Mitteilung der Kostenschätzung handelt es sich um einen Realakt.

Vgl. dazu näher Pottmeyer/Lenz, Die Neuregelung der Kostenschätzung beim Bürgerbegehren in Nordrhein-Westfalen, in: Feld/Huber/Jung/Lauth/Wittreck, Jahrbuch für direkte Demokratie 2013, S. 263 ff.

Der Antrag ist auch entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin im Übrigen zulässig. Es fehlt insbesondere nicht das Rechtsschutzbedürfnis.

Die Antragsteller haben als Vertreter des Bürgerbegehrens ein Interesse daran, eine aus ihrer Sicht unzutreffende Kostenschätzung frühzeitig gerichtlich überprüfen zu lassen. Zwar können die Vertreter des Bürgerbegehrens, die gesetzlich verpflichtet sind, die Kostenschätzung der Verwaltung unverändert zu übernehmen, eine abweichende Auffassung zu den voraussichtlichen Kosten in einer Art Gegendarstellung in der Begründung ihres Begehrens darlegen. Auch eine solche Gegendarstellung setzt aber voraus, dass die von der Verwaltung mitgeteilte Kostenschätzung die wesentlichen Punkte vollständig und plausibel wiedergibt. Genau dies wird von den Antragstellern mit dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in Abrede gestellt. Dabei sind ihre Ausführungen in der Antragsschrift unter den Überschriften „Unzulässiges Abstellen auf nicht-zwingende Kostenfolgen: Sanierung Frankenbad, Kurfürstenbad“, „Falsche Angaben“ und „Unvollständige Kostenschätzung“ weder aus der Luft gegriffen noch im Übrigen substanzlos, sondern lassen eine unzutreffende und/oder unplausible Kostenschätzung möglich erscheinen. Ob es sich tatsächlich um eine unzutreffende und/oder unplausible Kostenschätzung handelt, bleibt der gerichtlichen Überprüfung im Rahmen der Begründetheit des Antrags, genauer bei der Frage eines Anordnungsanspruchs vorbehalten.

Der Verwendung einer nach Maßgabe der Auffassung des Gerichts zu korrigierenden Kostenschätzung steht auch nicht entgegen, dass für das Bürgerbegehren bereits seit dem 3. Februar 2018 Unterschriften gesammelt werden und der Antrag auf Mitteilung einer neuen Kostenschätzung erst am 16. Februar 2018 bei Gericht eingegangen ist. Die Antragsteller haben zunächst versucht, die gewünschte Korrektur der Kostenschätzung ohne Einschaltung des Gerichts zu erreichen. Die eine Änderung ablehnende Antwort des Oberbürgermeisters der Antragsgegnerin auf die vorgerichtliche Anfrage der Antragsteller vom 30. Januar 2018, bei der Antragsgegnerin eingegangen am 1. Februar 2018, datiert auf den 5. Februar 2018 und ist ausweislich der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin am 7. Februar 2018 an die Antragsteller versandt worden. Auch die Frist, binnen derer das Bürgerbegehren eingereicht sein muss, läuft noch, so dass die Antragsteller nach Mitteilung einer geänderten Kostenschätzung durch die Antragsgegnerin der daraus neuerlich resultierenden eigenen Pflicht genügen können, für den restlichen Fristenlauf nur noch Unterschriftslisten mit der geänderten Kostenschätzung zu verwenden. Nach § 26 Abs. 3 Satz 2 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW), wonach die Frist gegen einen Beschluss, der - wie hier der Ratsbeschluss vom 14. Dezember 2017 - nicht der Bekanntmachung darf, drei Monate nach dem Sitzungstag beträgt, endete die Frist schon ursprünglich frühestens Mitte März. Die Frist hat sich zudem verlängert, weil ihr Ablauf von der schriftlichen Mitteilung durch die Antragsteller am 15. Dezember 2017 bis zur Mitteilung der Kostenschätzung durch die Antragsgegnerin am 26. Januar 2018 nach § 26 Abs. 3 Satz 3 GO NRW gehemmt war.

II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist auch begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands treffen, wenn dies in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 der Zivilprozessordnung - ZPO).

Die Antragsteller haben einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

1. Der Anordnungsanspruch ergibt sich aus § 26 Abs. 2 Satz 5 GO NRW. Danach schuldet die Antragsgegnerin den Antragstellern eine ordnungsgemäße Einschätzung der mit der Durchführung der verlangten Maßnahme verbundenen Kosten. Demgemäß müssen die verlangte Maßnahme und die mit ihrer Durchführung verbundenen Kosten bestimmt werden. Diesbezüglich haben die Antragsteller sodann einen Anspruch auf Mitteilung einer plausiblen und hinsichtlich der tatsächlichen Grundlagen zutreffenden und vollständigen Kostenschätzung.

Vgl. dazu Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 14.03.2016 ‑ 15 B 242/16 – sowie (vorausgehend) Verwaltungsgericht (VG) Münster, Beschluss vom 25.02.2016 – 1 L 181/16 -, jeweils juris.

Welche Maßnahme das Bürgerbegehren durchzuführen verlangt, bestimmt sich im Ausgangspunkt nach der zur Entscheidung zu bringenden Frage. Die Antragsteller möchten einen Bürgerentscheid herbeiführen, bei dessen Erfolg gemäß dem Wortlaut der zur Entscheidung zu bringenden Frage der Neubau eines Schwimmbads in C. -E. gestoppt werden würde. Ausgehend vom bloßen Wortlaut der Abstimmungsfrage dürfte die Kostenschätzung also diejenigen Kosten erfassen, die sich zu den Aufwendungen verhalten, die die Antragsgegnerin bisher und bis zur Feststellung des Ergebnisses des Bürgerentscheids der T. C1. zu erstatten hätte. Diese Kosten geben der erste Satz der Kostenschätzung und die beiden auf die Worte „Im Einzelnen:“ folgenden Sätze wieder. Sie sind zwischen den Beteiligten nicht streitig.

Die verlangte Maßnahme nur nach dem Wortlaut der Abstimmungsfrage zu bestimmen, greift allerdings im vorliegenden Kontext zu kurz, zumal nach § 26 Abs. 2 Satz 1 GO NRW die konstitutiven Bestandteile eines Bürgerbegehrens die Abstimmungsfrage und die Begründung sind. Denn sowohl aus der Begründung des Bürgerbegehrens als auch (deckungsgleich) aus der Begründung des angegriffenen Ratsbeschlusses vom 14. Dezember 2017 ergibt sich als Zweck, den der Neubau des Bads in E. (auch) erfüllen soll: das Kurfürsten- und das Frankenbad zu ersetzen. Würde also der Neubau entsprechend der Abstimmungsfrage gestoppt, würde damit zwangsläufig auch nicht der Zweck erfüllt, die beiden vorhandenen Bäder zu ersetzen. Aufgrund dieser Zweckbestimmung (Bau eines neuen Bads anstelle der zwei vorhandenen Bäder) steht es der Antragsgegnerin entgegen der Auffassung der Antragsteller offen, die Kostenschätzung nicht auf die zuvor genannten vergeblichen Aufwendungen bei einem Stopp des Neubaus zu beschränken. Aufgrund dieser Zweckbestimmung ist es daher nicht zu beanstanden, ausnahmsweise die Kosten des Neubaus und vergleichbare Sanierungskosten für die beiden vorhandenen Bäder sowie die jeweils laufenden Kosten in die Kostenschätzung aufzunehmen. Die Aufnahme weiterer Kosten in ihre Schätzung, befreit die Antragsgegnerin indes nicht davon, auch diese weiteren Kosten plausibel und zutreffend zu schätzen. Diese wegen der besonderen Zweckbestimmung erweiterte Kostenschätzung ist jedoch in der konkreten Ausgestaltung fehlerhaft und erweist sich als teils nicht plausibel, teils unzutreffend.

Dies gilt zunächst für die zum Kurfürsten- und Frankenbad benannten Kosten. Ausweislich des Wortlauts der Kostenschätzung unterstellt die Antragsgegnerin zur Aufrechterhaltung des Schwimmbadbetriebs die „Sanierung“ dieser beiden Bäder. Die sodann dazu genannte Kostensumme von „mindestens rd. 35,2 Mio. EUR“ bezieht sich allerdings ausdrücklich nicht nur auf die „Grundsanierung“ der beiden Bäder, sondern umfasst auch die Kosten für einen „Anbau mit Sauna und Lehrschwimmbecken am Kurfürstenbad“. Der Bürger, der überlegt, das Bürgerbegehren zu unterschreiben, kann nicht erkennen, welcher Betrag ohne den Anbau anfallen würde. Es handelt sich hierbei nicht um einen Betrag, der im Rahmen der gesetzlich zugelassenen summarischen Kostenschätzung zu vernachlässigen ist. Immerhin geht es nach den Unterlagen in den Verwaltungsvorgängen der Antragsgegnerin um mehr als 4,67 Mio. EUR (bei Umsetzung dieser Maßnahmen in 2019, Bl. 145 der Verwaltungsvorgänge). Zudem ist die Kostenschätzung auch zumindest ungenau insoweit, als das Kurfürstenbad bereits über eine Sauna verfügte (ausweislich des Inhalts der Verwaltungsvorgänge seit ca. Mitte 2015 geschlossen) und ein „Anbau mit Sauna ...“ für die Kostenschätzung nicht plausibel erscheint, sondern es im Ausgangspunkt um die Sanierung mit oder ohne Sauna gehen dürfte.

Nicht plausibel ist auch der mitgeteilte Zuschussbedarf für das neue Schwimmbad. Die Kostenschätzung beziffert den jährlichen Zuschussbedarf des neuen Schwimmbads für den Betrieb mit „2,89 Mio. EUR p.a.“. In Vorbereitung der Ratssitzung am 14. Dezember 2017 waren insoweit noch 2,82 Mio. EUR p.a. angesetzt. Ausweislich der Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin liegt dem einen wie dem anderen Zuschussbedarf dasselbe (negative) „Betriebsergebnis - normales Wirtschaftsjahr“ von 1,821 Mio. EUR zugrunde. Dieses Betriebsergebnis seinerseits basiert auf der Summe sämtlicher Erlöse, d.h. insbesondere auf den Erlösen „Eintritt / Schulen, Vereine / Mieten, Pachten“. Diese Summen waren vor dem Ratsbeschluss berechnet worden (Bl. 89, 91 der Verwaltungsvorgänge). Gemäß einem (nicht näher aus den vorgelegten Verwaltungsvorgängen ersichtlichen) Hinweis des Finanzamts erfasste der Ratsbeschluss vom 14. Dezember 2017 dann nicht mehr - wie zunächst vorgesehen - die Übernahme der Verluste aus den Bereichen Sauna- und Spa-Bereich sowie Gastronomie. Die der Kostenschätzung für das Bürgerbegehren sodann zugrunde gelegte Berechnung des Zuschussbedarfs mit 2,89 Mio. EUR für das neue C1. geht allerdings unverändert von minus 1,82 Mio. EUR Betriebsergebnis aus (Bl. 147 der Verwaltungsvorgänge). Das unveränderte Betriebsergebnis ist überraschend und damit schlussendlich nicht plausibel, weil die Antragsgegnerin zur Vorbereitung der Ratssitzung am 14. Dezember 2017 Unterlagen zur Verfügung gestellt hatte, die von einem „leicht positiven Ergebnis“ für den operativen Betrieb der Saunasparte ausgehen, den Saunaanteil am jährlichen Gesamtverlust bei rd. 5 % ansetzen und der Sauna einen Anteil von rd. 7 % an der Gesamtinvestition zuschreiben (Anlage 6a, Bl. 92 der Verwaltungsvorgänge). Demgemäß war zu erwarten, dass sich das Betriebsergebnis ändert, wenn Sauna-, Spa-Bereich und Gastronomie außen vor bleiben müssen. Geänderte Zahlen, die im Ergebnis die Summe des Zuschusses von 2,82 auf 2,89 Mio. EUR anwachsen lassen, weisen demgegenüber der „Steuervorteil (Ebene SWBB)“, der „Steuervorteil Kapitalertragssteuer“ sowie der „Gewerbesteuernachteil“ aus, ohne dass den Verwaltungsvorgängen und den darin dokumentierten Überlegungen der Antragsgegnerin zur Erstellung der Kostenschätzung nähere und v.a. nachvollziehbare Erläuterungen zu entnehmen wären.

Darüber hinaus legt die Antragsgegnerin dem Kostenvergleich in ihrer Kostenschätzung einen Zeitraum von 30 Jahren zugrunde. Diese Hochrechnung der jährlichen Verluste auf eine von der Antragsgegnerin so bezeichnete „übliche Nutzungsdauer“ wird indes der besonderen Verflechtung zwischen der Antragsgegnerin und der T. C1. nicht gerecht und ist in Ansehung des maßgeblichen Betrauungsakts unzutreffend. Nach dem Betrauungsakt, mit dem die Antragsgegnerin die T. C1. mit der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung zur Errichtung und zum Betrieb eines Sport- und Familienbads für das Schul-, Vereins- und Freizeitschwimmen betraut, gilt diese Betrauung bis zum Ablauf des 31. Dezember 2037, also nur 20 und nicht 30 Jahre. Auch wenn nach dem Betrauungsakt eine wiederholte Betrauung zulässig ist, ist es nicht plausibel, den Kostenvergleich in der Kostenschätzung ohne weiteres auf 30 Jahre zu berechnen. Dies gilt erst recht in Ansehung der Ausgangsprämisse: es handelt sich gerade bei diesen Zahlen, die die Antragsgegnerin der Kostenschätzung zugrunde gelegt hat, jeweils um solche auf der Basis eines (nicht näher definierten) „normalen“ Wirtschaftsjahrs.

Anders als die Antragsteller meinen, muss die Antragsgegnerin demgegenüber für die Kostenschätzung keine Kosten für die Unterhaltung des denkmalgeschützten Frankenbads berücksichtigen. Es steht nicht fest, sondern ist eine (spekulative) Annahme, die Antragsgegnerin müsse das C1. in Ansehung des Denkmalschutzes trotz eines Neubaus in E. kostenträchtig weiter unterhalten. Möglich ist etwa auch ein Verkauf des gesamten Anwesens.

2. Die Antragsteller haben auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die Regelung ist nötig, um wesentliche Nachteile für die Antragsteller abzuwenden. Da die Antragsteller verpflichtet sind, die Kostenschätzung der Verwaltung zu übernehmen und auf den Unterschriftslisten abzudrucken, sind sie auf eine zutreffende und plausible Kostenschätzung angewiesen. Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist hier ausnahmsweise gerechtfertigt, weil eine Entscheidung in der Hauptsache zur Rechtmäßigkeit der Kostenschätzung angesichts der demnächst endenden Frist zur Einreichung des Bürgerbegehrens nichts mehr ausrichten könnte.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Die Kammer setzt den in § 52 Abs. 2 GKG vorgesehenen Auffangwert fest, der auch für ein entsprechendes (nur auf die Kostenschätzung bezogenes) Hauptsacheverfahren anzusetzen wäre.