Verwaltungsgericht Köln, 23 L 2018/18

Gründe

Die sinngemäß gestellten Anträge des Antragstellers,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, an den Antragsteller dessen laufende Bezüge bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptverfahrens weiter zu bezahlen sowie

2. die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Bescheide der Beklagten vom 5. April 2018 und 21. Juni 2018 anzuordnen,

haben in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Soweit der Antragsteller mit seinem Antrag zu 2. die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die Bescheide der Beklagten vom 5. April 2018 und 21. Juni 2018 beantragt, dringt er mit seinem Begehren durch.

Dieser Antrag ist zulässig und statthaft. Die Klage gegen die Entlassungsverfügung, welche der Anfechtungsklage unterliegt, hat gemäß § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO keine aufschiebende Wirkung, so dass der Antragsteller gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 5 VwGO die Anordnung der aufschiebenden Wirkung beantragen kann. Ein Rechtsschutzinteresse entfällt auch nicht deshalb, weil der Antragsteller im Falle des Obsiegens in der Hauptsache so gestellt werden würde, als ob er niemals entlassen worden sei. Denn infolge der streitigen Verfügung ist der Antragsteller jedenfalls derzeit gehindert, seinen Dienst auszuüben und er erhält auch keinen Sold.

Der Antrag ist zudem begründet.

Nach § 23 Abs. 6 Satz 3 WBO, § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO ordnet das Gericht die gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO entfallene aufschiebende Wirkung der Klage gegen Entscheidungen über die Begründung, Umwandlung oder Beendigung eines Wehrdienstverhältnisses an, wenn das private Interesse des Antragstellers an der Aussetzung des Vollzuges gegenüber dem öffentlichen Interesse am Sofortvollzug überwiegt. Die danach gebotene Interessenabwägung fällt namentlich dann zugunsten des Antragstellers aus, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren alleine gebotenen und möglichen summarischen Prüfung als rechtswidrig erweist. Dies ist vorliegend der Fall; es spricht Überwiegendes dafür, dass die streitgegenständliche Entlassung im Hauptsacheverfahren keinen Bestand haben wird.

Nach § 55 Abs. 5 SG kann ein Soldat auf Zeit während der ersten vier Dienstjahre fristlos entlassen werden, wenn er seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde.

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

Im Ausgangspunkt geht die Antragsgegnerin zutreffend davon aus, dass der Antragsteller schuldhaft seine Dienstpflichten verletzt hat, indem er nach den Feststellungen im rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts Freiburg vom 11. Mai 2017 (28 Cs 550 Js 27110/16) am 22. Juli 2016 eine fahrlässige Gefährdung des Straßenverkehrs und ein unerlaubtes Entfernen vom Unfallort in Tateinheit mit vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr gemäß §§ 315c Abs. 1 Nr. 1a, Abs. 3 Nr. 2, 142 Abs. 1 Nr. 2, 316 Abs. 1, 52, 53, 69 und 69a StGB begangen hat. Dieses Verhalten stellt einen Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 2 SG dar.

Dabei begründet nicht jedes außerdienstliche Fehlverhalten einen Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht, sondern außerdienstliches Fehlverhalten verletzt § 17 Abs. 2 Satz 2 SG auch ohne zusätzlichen Bezug zur Dienstausübung regelmäßig dann, wenn das Strafrecht dafür eine mittelschwere Strafe (Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren) androht,

vgl. BVerwG, Urteil vom 20. März 2014 – 2 WD 5/13 –, juris Rn. 57.

So liegt der Fall hier: Für die fahrlässige Gefährdung des Straßenverkehrs beträgt die Strafandrohung bis zu zwei Jahre, für das unerlaubte Entfernen vom Unfallort sowie die vorsätzliche Trunkenheitsfahrt bis zu 3 Jahre.

Hinzutreten zur schuldhaften Dienstpflichtverletzung muss für eine Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG jedoch, dass durch den Verbleib des Soldaten auf Zeit im Dienstverhältnis entweder die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährdet würde.

Zunächst liegt die Alternative der ernstlichen Gefährdung der militärischen Ordnung nicht vor. Unter „militärischer Ordnung" ist der Inbegriff aller rechtlichen und tatsächlichen Elemente zu verstehen, die die Verteidigungsbereitschaft der Bundeswehr nach den gegebenen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen erhalten. Die Vorschrift des § 55 Abs. 5 SG soll die personelle und materielle Einsatzbereitschaft der Bundeswehr gewährleisten. Die fristlose Entlassung stellt ein Mittel dar, um eine Beeinträchtigung der uneingeschränkten Einsatzbereitschaft zu vermeiden. Ob das Verbleiben eines Soldaten auf Zeit, der seine Dienstpflichten verletzt hat, in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung ernstlich gefährdet, beurteilt sich dabei nicht nach der Schwere der Dienstpflichtverletzung an sich, sondern nach dem Ernst der der militärischen Ordnung ohne die fristlose Entlassung drohenden Gefahr. Demnach genügt jede Verletzung von Dienstpflichten unabhängig davon, ob es sich um einen schweren oder leichten Fall handelt und ob verschärfende oder mildernde Umstände hinzutreten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1971 – 8 C 180/67 –, juris, Rn. 9 ff.

Bereits aus dem Wortlaut des § 55 Abs. 5 SG ergibt sich, dass diese Gefahr gerade als Auswirkung einer Dienstpflichtverletzung des Soldaten drohen muss. Mit dem Erfordernis, dass die Gefährdung der militärischen Ordnung ernstlich sein muss, entscheidet das Gesetz selbst die Frage der Angemessenheit der fristlosen Entlassung im Verhältnis zu dem erstrebten Zweck und konkretisiert so den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Auf dieser Grundlage haben sich in der Rechtsprechung Fallgruppen herausgebildet, bei denen eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung im Sinne des § 55 Abs. 5 SG regelmäßig anzunehmen ist: Dies gilt vor allem für Dienstpflichtverletzungen im militärischen Kernbereich, die unmittelbar die Einsatzbereitschaft beeinträchtigen. Bei Dienstpflichtverletzungen außerhalb dieses Bereichs kann regelmäßig auf eine ernstliche Gefährdung geschlossen werden, wenn es sich entweder um Straftaten von erheblichem Gewicht handelt, wenn die begründete Befürchtung besteht, der Soldat werde weitere Dienstpflichtverletzungen begehen (Wiederholungsgefahr) oder es sich bei dem Fehlverhalten um eine Disziplinlosigkeit handelt, die in der Truppe als allgemeine Erscheinung auftritt oder um sich zu greifen droht (Nachahmungsgefahr). Jedenfalls die beiden letztgenannten Fallgruppen erfordern eine einzelfallbezogene Würdigung der konkreten Dienstpflichtverletzung, um die Auswirkungen für die Einsatzbereitschaft oder das Ansehen der Bundeswehr beurteilen zu können.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. August 2010 – 2 B 33/10 –, juris Rn. 6 ff.; BayVGH, Beschluss vom 15. Juli 2015 – 6 ZB 15/758 –, juris Rn. 8 ff. und Beschluss vom 19. April 2018 – 6 CS 18/580 –, juris Rn. 8.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 SG eröffnen der Entlassungsbehörde keinen der gerichtlichen Überprüfung entzogenen Beurteilungsspielraum, sondern sind von den Verwaltungsgerichten in einer „objektiv nachträglichen Prognose" selbst nachzuvollziehen,

vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Juni 1971 – 8 C 180/67 –, juris Rn. 10, und vom 31. Januar 1980 – 2 C 16/78 –, juris, Rn. 18 sowie OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Januar 2005 – 1 B 2009/04 –; juris, Rn. 21, vom 7. Februar 2006 – 1 B 1659/05 –, juris, Rn. 32 und vom 17. September 2008 – 1 B 670/08 –, juris, Rn. 45.

Ausgehend von diesen Vorgaben kann das Gericht nicht feststellen, dass durch den Verbleib des Antragstellers in der Bundeswehr die militärische Ordnung ernstlich gefährdet wird.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin berührt die Verletzung der allgemeinen Wohlverhaltenspflicht durch das außerdienstliche Verhalten des Antragstellers nicht den Kernbereich der militärischen Ordnung. Eine unmittelbare Beeinträchtigung der Einsatzbereitschaft der Bundeswehr geht mit der Tat nicht einher. Soweit die Antragsgegnerin daneben noch die Gehorsamspflicht nach § 11 SG und die Pflicht zur Kameradschaft nach § 12 SG als verletzt ansieht, hält die Kammer bereits die Tatbestandsvoraussetzungen der genannten Normen nicht für gegeben. Schließlich liegt auch kein Verstoß gegen die Pflicht zum treuen Dienen vor, der teilweise auch der Aspekt der Loyalität gegenüber der Rechtsordnung zugeordnet wird. Außerdienstliches, strafrechtlich relevantes Verhalten wird nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abschließend von § 17 Abs. 2 Satz 2 SG erfasst und verbietet den Rückgriff auf § 7 SG,

vgl. BVerwG, Urteil vom 20. März 2014 – 2 WD 5/13 –, juris Rn. 53.

Es liegt auch keine Fallkonstellation vor, in der die Dienstpflichtverletzung außerhalb des Kernbereichs der militärischen Ordnung eine sofortige Entlassung rechtfertigt.

Zunächst besteht nicht die begründete Befürchtung, der Soldat werde weitere Dienstpflichtverletzungen begehen (Wiederholungsgefahr). Weder die Art des Delikts rechtfertigt die Annahme einer Wiederholungsgefahr, noch sind sonstige Anhaltspunkte in der Person des Antragstellers dafür erkennbar, dass eine Wiederholungsgefahr gegeben ist. Der Antragsteller ist erstmals strafrechtlich in Erscheinung getreten.

Des Weiteren handelt es sich bei dem Fehlverhalten auch nicht um eine Disziplinlosigkeit, die in der Truppe als allgemeine Erscheinung auftritt oder um sich zu greifen droht (Nachahmungsgefahr). Es ist nicht erkennbar, dass durch die außerdienstlich begangene Tat des Antragstellers die Neigung zur militärischen Disziplinlosigkeit bei anderen Soldaten gefördert würde. So ist nicht anzunehmen, dass andere Soldaten im privaten Umfeld eine Trunkenheitsfahrt mit anschließender Unfallflucht begehen werden, weil sie wegen des Verbleibs des Antragstellers im Dienst wissen, dass auch ihr Verbleib in der Bundeswehr nicht gefährdet ist.

Auch rechtfertigt hier das Gewicht der Straftat nicht die sofortige Entlassung. Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich grundsätzlich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung. Das Gericht verkennt nicht, dass es sich bei der vom Antragsteller begangenen Tat, die infolge der Unfallflucht im Unrechtsgehalt deutlich über die vom Antragsteller allein in den Blick genommene Trunkenheitsfahrt hinausgeht, nicht um eine Bagatelltat handelt. Dies kommt bereits darin zum Ausdruck, dass das Amtsgericht Freiburg mit 90 Tagessätzen die höchste Strafe unterhalb der Schwelle der Eintragung ins Strafregister verhängt hat. Andererseits darf hier aber der Zusammenhang zwischen Trunkenheitsfahrt und Verkehrsunfallflucht nicht unberücksichtigt bleiben. Die Verkehrsunfallflucht hat der Antragsteller nicht unabhängig von der Trunkenheitsfahrt begangen, sondern es besteht ein enger Zusammenhang zwischen beiden Taten. Dies rechtfertigt es, den Unrechtsgehalt der Unfallflucht nicht isoliert zu bewerten, sondern die Tat im Kontext zur Trunkenheitsfahrt und der mit der Trunkenheit einhergehenden verringerten Kontrolle einzuordnen.

Selbst wenn man hier die Begehung einer Straftat von erheblichem Gewicht annimmt, führt dies noch nicht zur Entlassung, weil zusätzlich zu prüfen ist, inwieweit durch die Tat eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung eintritt. Das Merkmal der Ernstlichkeit regelt die Frage der Angemessenheit der fristlosen Entlassung im Verhältnis zum erstrebten Zweck und konkretisiert so den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Diese Frage ist nach objektiven Kriterien zu beurteilen. An der erforderlichen Ernstlichkeit der Gefährdung fehlt es hier. Die Entlassung des Antragstellers erweist sich im Verhältnis zu dem mit ihr verfolgten Zweck der Aufrechterhaltung der militärischen Ordnung als nicht verhältnismäßig.

Ferner ist auch die zweite Alternative des § 55 Abs. 5 SG, wonach eine sofortige Entlassung zulässig ist, wenn der Verbleib des Soldaten in der Bundeswehr zu einer ernstlichen Gefährdung des Ansehens der Bundeswehr führt, nicht erfüllt.

Zweifelsohne betrifft die Trunkenheitsfahrt und vor allem auch die Unfallflucht das Ansehen der Bundeswehr. Eine Ansehensgefährdung kommt namentlich dann in Betracht, wenn die Verfehlung des Soldaten geeignet ist, bestehende Vorurteile gegen die Bundeswehr zu bestätigen, etwa dergestalt, dass dort sorglos mit öffentlichem Eigentum umgegangen werde, es sich um ein Sammelbecken von Anhängern nationalsozialistischen Gedankenguts handle, Alkohol- und Betäubungsmittelabusus, sexuelle Übergriffe und archaische Aufnahmerituale verbreitet seien, oder unseliger Korpsgeist herrsche.

Nach dieser Maßgabe vermag die Kammer jedoch nicht festzustellen, dass hieraus eine ernstliche Gefährdung des Ansehens der Bundeswehr resultiert. Auch insoweit vermag das Gericht eine ernstliche Gefährdung des Ansehens der Bundeswehr durch einen Verbleib des Antragstellers nicht zu erkennen. Dies folgt vor allem daraus, dass aus Sicht eines objektiven Beobachters keinerlei Bezug zum Dienstverhältnis des Antragstellers besteht. Der Antragsteller war in seiner Freizeit unterwegs, als er das Fehlverhalten begangen hat. Auch liegen keine Feststellungen vor, wonach er Dienstkleidung getragen hat oder sonst durch sein Verhalten als Repräsentant der Bundeswehr aufgetreten ist. Hinzu kommt, dass der Antragsteller keine Vorgesetztenfunktion innehat und in Ermangelung dessen auch keine besondere Vorbildfunktion erfüllt.

Der Schluss der Antragsgegnerin, dass eine vom einem Soldaten als Repräsentant der Bundeswehr begangene Straftat geeignet sei, negative Rückschlüsse auf die Gesetzes- und Rechtreue der Soldaten der Bundeswehr zu ziehen, geht nach Auffassung des Gerichts zu weit, weil danach jeder Rechtsverstoß zur Entlassung führen würde, ohne dass das Ausmaß der Gefährdung des Ansehens der Bundeswehr oder etwa anderweitige Maßnahmen zur Wahrung des Ansehens der Bundeswehr –wie etwa die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme – in den Blick genommen würden.

Dieses Verständnis widerspricht auch der gesetzlichen Regelung, die gerade eine ernsthafte Gefährdung und nicht jedwede Art von Gefährdung voraussetzt.

Die Voraussetzungen für eine Entlassung aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit gemäß § 55 Abs. 5 SG liegen danach nicht vor, so dass dem Antrag zu 2) zu entsprechen ist.

Soweit der Antragsteller mit dem selbständig gestellten Antrag zu 1) die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Fortzahlung seiner laufenden Bezüge bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens begehrt, hat sein Antrag keinen Erfolg.

Obsiegt der Antragsteller – wie hier – mit seinem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage, so folgt hieraus automatisch die Fortzahlung seiner Bezüge. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin trotz dieses Obsiegens die Bezüge nicht fortzahlen würde, hat der Antragsteller nicht aufgezeigt. Mithin besteht in dieser Konstellation für den Antrag zu 1) kein Rechtsschutzbedürfnis.

Für einen eigenständigen – also unabhängig von der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage im Hauptsacheverfahren bestehenden – Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge fehlt es an einer Anspruchsgrundlage und damit an einem Anordnungsanspruch. Der Gesetzgeber hat mit der Regelung in § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO zum Ausdruck gebracht, dass das Dienstverhältnis – und damit auch der Besoldungsanspruch – grundsätzlich mit der Entlassung endet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO und berücksichtigt das Maß des jeweiligen Unterliegens. Das Gericht bewertet den Antrag zu 2) als Kernanliegen des Antragstellers, hinter den der Antrag zu 1) in seiner Bedeutung deutlich zurücktritt. Dies folgt bereits daraus, dass das mit dem Antrag zu 1) verfolgte Ziel infolge des Obsiegens des Antragstellers mit seinem Antrag zu 2) miterfüllt ist.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 6 S. 1 Nr. 2, S. 2, 3 GKG (Hälfte des Jahresgrundgehalts in Höhe von 27.505,98 Euro). Davon setzt das Gericht entsprechend Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit die Hälfte als Wert des Streitgegenstandes an.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich, zur Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.