Verwaltungsgericht Köln, 23 K 2080/16

Tatbestand

Die Klägerin betreibt auf dem Grundstück S. . 00 in Köln-E. seit dem 00. K. 1995 einen Lebensmitteldiscountmarkt mit einer Verkaufsfläche von 943 qm. Das Grundstück liegt im Bereich des einfachen Bebauungsplans Nr. 0000/00 „I.-------straße “, der am 00. Januar 2014 in Kraft getreten ist. Der Bebauungsplan enthält folgende textliche Festsetzung:

„Gemäß § 9 Absatz 2a BauGB wird festgesetzt, dass im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Einzelhandel mit zentren- und nahversorgungsrelevanten Sortimenten gemäß der zentren- und nahversorgungsrelevanten Sortimente des Einzelhandels der Stadt Köln „Neue Kölner Sortimentsliste“ (Ratsbeschluss vom 28.08.2008) ausgeschlossen wird.“

Unter dem 7. September 2015 beantragte die Klägerin eine Baugenehmigung für die Verlängerung der Öffnungszeiten auf werktags 6.30 Uhr bis 21.30 Uhr und die Verlängerung der Betriebszeiten auf 6.00 Uhr bis 22.00 Uhr.

Mit Bescheid vom 19. Februar 2016 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin ab. Zur Begründung führte sie aus, dass der Verlängerung der Öffnungszeiten der Ausschluss von Einzelhandel mit zentren- und nahversorgungsrelevanten Sortimenten nach den textlichen Festsetzungen des Bebauungsplanes sowie die Ziele des Einzelhandels- und Zentrenkonzepts 2010 vom 17. Dezember 2013 entgegenstünden. Ausnahmeregelungen seien nicht vorgesehen.

Die Klägerin hat am 18. März 2016 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor: Die beantragte Verlängerung der Öffnungszeiten stelle keine Nutzungsänderung im Sinne des § 29 BauGB dar, weil die in der Bauordnung typisierten Nutzungen nicht verändert und daher keine bodenrechtlichen Belange berührt würden. Im Übrigen sei der Bebauungsplan abwägungsfehlerhaft und daher unwirksam. Die Eigentümerinteressen seien nicht hinreichend gewichtet worden. Durch den Bebauungsplan würden die im Plangebiet befindlichen Einzelhandelsbetriebe auf den Bestandsschutz gesetzt. Ziel der Planung sei jedoch nur, Neuansiedlungen zu vermeiden. Auch schließe der Bebauungsplan mit Verweis auf die „Neue Kölner Sortimentsliste“ nicht nur Einzelhandelsbetriebe mit zentrenrelevanten Kernsortimenten, sondern auch Einzelhandelsbetriebe mit zentrenrelevanten Randsortimenten aus. Das Ziel des Zentrenschutzes gebiete aber nicht den Ausschluss von Randsortimenten. Dies sei bereits in der Planungsphase vorgetragen, aber in der Abwägungsentscheidung nicht berücksichtigt worden.

Ursprünglich hat die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 19. Februar 2016 zur Erteilung der beantragten Baugenehmigung zur Änderung der Öffnungszeiten zu verpflichten. In der mündlichen Verhandlung vom 28. November 2018 hat die Klägerin vor Stellung der Anträge erklärt, den Antrag umzustellen auf einen Antrag auf Erteilung eines bauplanungsrechtlichen Vorbescheides unter Ausklammerung des Gebotes der Rücksichtnahme und beschränkt auf die Nutzungsart.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 19. Februar 2016 zu verpflichten, den beantragten Bauvorbescheid zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist sie auf den ergangenen Bescheid und trägt ergänzend dazu vor: Die beantragte Verlängerung der Öffnungszeit stelle ein Vorhaben im Sinne des § 29 BauGB dar. Hierzu verweist sie insbesondere auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts NRW vom 30. Oktober 2015 (Az. 7 A 2621/13). Wie in der Satzungsbegründung ausgeführt, sei eine Sicherung der vorhandenen Einzelhandelsbetriebe über § 1 Abs. 10 BauNVO nicht in Betracht gekommen, da in einem Verfahren nach § 9 Abs. 2a BauGB kein Baugebiet festgesetzt werden könne, was aber Voraussetzung für die Anwendung des § 1 Abs. 10 BauNVO sei. Die Eigentümerinteressen seien ordnungsgemäß abgewogen worden. Die Bebauungsplanbegründung führe aus, dass eine planungsrechtliche Sicherung der bestehenden Einzelhandelsbetriebe dem Planungsziel zuwiderlaufe, bei möglichen Geschäftsaufgaben im Plangebiet keine neuen Einzelhandelsbetriebe mit zentren- und nahversorgungsrelevanten Sortimenten zuzulassen. Der Ausschluss von Einzelhandel mit zentren- und nahversorgunsrelevanten Sortimenten beziehe sich auch auf das Randsortiment eines Einzelhandelsbetriebes mit nicht zentrenrelevanten Hauptsortiment. Dies entspreche der Umsetzung der städtebaulichen Absicht, eine weitere Ansiedlung zentren- und nahversorgungsrelevanten Einzelhandels im Plangebiet zu unterbinden und langfristig durch Geschäftsaufgaben eine Reduzierung des zentrenrelevanten Einzelhandelns an dieser Stelle zu erreichen. Beides diene der Stärkung und Weiterentwicklung des zentralen Versorgungsbereichs E1. Hauptstraße entsprechend dem Einzelhandels- und Zentrenkonzept der Stadt Köln.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat Erfolg.

Die Änderung des Klageantrags ist zulässig. Der Übergang von der Klage auf Verpflichtung zur Erteilung der beantragten Baugenehmigung auf die nunmehr begehrte Verpflichtung zur Erteilung des beantragten Bauvorbescheides stellt eine Klageänderung und keine Teilklagerücknahme dar.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 2017 – 2 A 917/15 – juris Rn 30 f. m.w.N.

Die Klageänderung ist zulässig, weil die Beklagte eingewilligt hat, § 91 Abs. 1 VwGO.

Die geänderte Klage ist zulässig und begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf die Erteilung des beantragten Bauvorbescheids, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

Nach § 71 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 75 Abs. 1 BauO NRW ist der Bauvorbescheid zu erteilen, wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen. Diese Voraussetzungen sind gegeben. Insbesondere steht der Erteilung des beantragen Bauvorbescheids nicht der Bebauungsplan der Beklagten vom 00. Januar 2014 entgegen, da dieser aus den nachfolgenden Gründen unwirksam ist.

Als Nutzungsänderung bedarf die Verlängerung der Öffnungs- und Betriebszeiten einer Baugenehmigung gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW. Eine die Genehmigungspflicht auslösende Nutzungsänderung liegt vor, wenn sich die neue Nutzung von der bisherigen Nutzung dergestalt unterscheidet, dass sie anderen oder weiter gehenden Anforderungen bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist oder zumindest sein kann.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. September 2017 – 7 A 1670/16 juris Rn 27; Beschluss vom 16. Mai 2017 – 7 B 426/17 – juris Rn 3 m. w. N.; Beschluss der Kammer vom 5. April 2017 – 23 L 793/17 – juris Rn 9 f.

Durch eine Erweiterung der Ladenöffnungs- und Betriebszeiten wird jedenfalls dann die Genehmigungsfrage erneut aufgeworfen und damit ein Genehmigungserfordernis begründet, wenn die Öffnungszeiten für den Umfang und die zeitliche Verteilung des Kraftfahrzeugverkehrs der Kunden sowie des Lieferverkehrs und damit für die Beurteilung der Zumutbarkeit der dem Einzelhandelsbetrieb zuzurechnenden Lärmimmissionen relevant sind.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. September 2017 – 7 A 1670/16 juris Rn 27.

Dies ist vorliegend schon deshalb der Fall, weil im Rahmen der maßgeblichen Beurteilung der Zumutbarkeit vorhabenbedingten Verkehrs nach der TA Lärm die geplante Erweiterung der Öffnungszeiten innerhalb von Tageszeiten mit erhöhter Empfindlichkeit gemäß Ziffer 6.5 Nr. 1 TA Lärm (werktags von 6.00 bis 7.00 Uhr bzw. von 20.00 bis 22.00 Uhr) in Rede steht. Dabei reicht es aus, wenn die neue Nutzung anderen oder weitergehenden Anforderungen unterworfen sein „kann“, also nur die Möglichkeit besteht, dass die Zulässigkeit anders beurteilt werden kann.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. September 2017 – 7 A 1670/16 juris Rn 27; Beschluss der Kammer vom 5. April 2017 – 23 L 793/17 – juris Rn 11 f. m.w.N.

Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin durch die grundsätzlich zulässige Ausklammerung des Gebotes der Rücksichtnahme,

vgl. zur Zulässigkeit eingeschränkter Fragestellungen, insbesondere zur Ausklammerung des Gebotes der Rücksichtnahme im Rahmen des Bauvorbescheidverfahrens OVG NRW, Urteil vom 19. K. 2017 – 7 A 768/16 – juris Rn 31 sowie Urteil vom 14. Oktober 2013 – 2 A 204/12 – juris Rn 43 f,

die Frage der – eben die Genehmigungspflicht begründende – Frage der Zumutbarkeit ausgeklammert hat. Denn die Frage der Genehmigungspflicht beantwortet sich mit Blick auf das gesamte Bauvorhaben, auch wenn der Antragsteller nur eine einzelne der Fragen beantwortet wissen will. Ansonsten käme es zu dem systemwidrigen Ergebnis, dass durch die Ausklammerung bestimmter Einzelfragen bei der Stellung eines Antrags auf die Erteilung eines Bauvorbescheides eine – vom Gesetz nicht vorgesehene – Genehmigungsfreiheit grundsätzlich genehmigungspflichtiger Vorhaben erreicht würde.

Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt.

Ein Antrag auf Erteilung eines Bauvorbescheids muss hinreichend bestimmt sein, weil im Falle seiner positiven Bescheidung der Umfang seiner Bindungswirkung für das Baugenehmigungsverfahren feststehen muss. Es ist dazu Aufgabe des Bauantragstellers, hinreichend genau festzulegen, was das zur Vorbescheidung gestellte Vorhaben sein soll.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. Oktober 2013 – 2 A 204/12 – juris Rn 43 f m.w.N.

Diesen Anforderungen wird der Antrag, insbesondere mit Blick auf die konkret beantragte Uhrzeit, auf die die Öffnungszeiten erweitert werden soll, gerecht. Es ist ohne weiteres erkennbar, dass die Klägerin die Erweiterung der Öffnungszeiten von 6.30 bis 21.30 Uhr und der Betriebszeiten von 6.00 bis 22.00 Uhr beantragt. Dem steht nicht entgegen, dass die dem Antrag vom 7. November 2015 beigefügte Betriebsbeschreibung unvollständig war. Die Klägerin hatte darin nur eine Verlängerung der Betriebszeit von 06.00 Uhr bis 22.00 Uhr angegeben. In dem formlosen Anschreiben zum Bauantrag sowie im Bauantragsformular beantragte die Klägerin die „Verlängerung der Öffnungszeiten“ ohne Angabe einer konkreten Uhrzeit. Auf Hinweis der Beklagten vom 5. November 2015 reichte die Klägerin unter dem 16. November 2015 eine geänderte Betriebsbeschreibung mit Eintragung der konkret beantragten Uhrzeit der erweiterten Öffnungszeiten nach und bat um deren Austausch. Diese nachgereichte Betriebsbeschreibung ist Bestandteil des Bauantrags. Ihr kann insbesondere nicht entgegen gehalten werden, dass hierzu keine Übereinstimmungserklärung nach § 7 BauPrüfVO abgegeben wurde. Danach hat der Entwurfsverfasser, wenn Bauvorlagen zu unterschiedlichen Zeitpunkten eingereicht oder während des Genehmigungsverfahrens geändert werden, jeweils zu erklären, dass die Bauvorlagen bezüglich ihres Planungs- und Bearbeitungsstandes übereinstimmen. Bei der Betriebsbeschreibung handelt es sich gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 4 BauPrüfVO um eine Bauvorlage. Allerdings stellt die spätere Betriebsbeschreibung keine „Änderung“ der Bauvorlage, sondern eine bloße Konkretisierung des bereits Beantragten dar. Eine durch eine Übereinstimmungserklärung zu vermeidende Unsicherheit oder Unklarheit über das tatsächlich Beantragte besteht nicht. Vielmehr war auch durch das Schreiben der Beklagten vom 5. November 2015 sowie das Anschreiben der Klägerin vom 16. November 2015 klar, dass der Antrag samt aller Unterlagen unverändert bleibt.

Der Antrag auf Erteilung eines Bauvorbescheides entspricht auch den formellen Voraussetzungen des § 71 Abs. 2 i.V.m. § 69 BauO NRW. Die nach § 1 Abs. 1 BauPrüfVO grundsätzlich erforderlichen Bauvorlagen, namentlich der hier fehlende Lageplan sowie der fehlende Nachweis des Schallschutzes, sind gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 BauPrüfVO für die Beurteilung des Antrags unter Ausklammerung des Gebotes der Rücksichtnahme nicht erforderlich. Ebenfalls nicht erforderlich sind die Berechnungen zur Angabe der Kostenermittlung durch Berechnungen des Brutto-Rauminhalts bzw. der geschätzten Herstellungskosten nach § 1 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 6 BauPrüfVO. Denn diese dient vorrangig der Ermittlung der Gebühren durch die Beklagte, die sich bei der Erteilung einer Genehmigung von Nutzungsänderungen ohne bauliche Maßnahmen nicht am Rohbauwert, sondern an der Rahmengebühr nach Tarifstelle 2.4.3 a) der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung orientiert.

Auch die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung des beantragten Bauvorbescheids liegen vor, weil die Erweiterung der Öffnungszeiten im Umfang der Bauvoranfrage bauplanungsrechtlich zulässig ist. Der Einzelhandelsausschluss des Bebauungsplans Nr. 0000/00 „I.-------straße “ steht dem Vorhaben nicht entgegen, weil der Bebauungsplan unwirksam ist. Er ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 9 Abs. 2a BauGB gedeckt. Allerdings verstößt er in beachtlicher Weise gegen das Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB.

Die Beklagte hat den Bebauungsplan zulässigerweise auf die Ermächtigungsgrundlage des § 9 Abs. 2a BauGB gestützt. Danach kann für im Zusammenhang bebaute Ortsteile zur Erhaltung oder Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche, auch im Interesse einer verbrauchernahen Versorgung der Bevölkerung und der Innenentwicklung der Gemeinden, in einem Bebauungsplan festgesetzt werden, dass nur bestimmte Arten der nach § 34 Abs. 1 und 2 BauGB zulässigen baulichen Nutzungen zulässig oder nicht zulässig sind oder nur ausnahmsweise zugelassen werden können; die Festsetzungen können für Teile des räumlichen Geltungsbereichs des Bebauungsplans unterschiedlich getroffen werden. Dabei ist insbesondere ein hierauf bezogenes städtebauliches Entwicklungskonzept im Sinne des § 1 Abs. 6 Nr. 11 BauGB zu berücksichtigen, das Aussagen über die zu erhaltenden oder zu entwickelnden zentralen Versorgungsbereiche der Gemeinde oder eines Gemeindeteils enthält.

Bei dem vom Bebauungsplan erfassten Gebiet handelt es sich um einen unbeplanten, im Zusammenhang bebauten Ortsteil. Der Einzelhandelsausschluss erfolgt auch zur Erhaltung oder Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche.

§ 9 Abs. 2a BauGB ist an § 1 Abs. 5, Abs. 8 und Abs. 9 BauNVO angelehnt. Wie § 1 Abs. 9 BauNVO, der „besondere städtebauliche Gründe“ fordert, stellt § 9 Abs. 2a BauGB zusätzliche – also über § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB hinausgehende – Anforderungen an einen partiellen Einzelhandelsausschluss zentren- und nahversorgungsrelevanter Sortimente. Diese zusätzlichen Anforderungen bestehen nicht in besonders gewichtigen Gründen, sondern in Gründen, welche die betreffende Feindifferenzierung aus der konkreten Planungssituation heraus zu rechtfertigen vermögen. Abwägerische Elemente enthalten sie nicht. Im Fall eines Einzelhandelsausschlusses für zentren- und nahversorgungsrelevante Sortimente kann der Plangeber sich die rechtfertigende Wirkung des Plankonzepts – des städtebaulichen Entwicklungskonzepts im Sinne des § 1 Abs. 6 Nr. 11 BauGB – zunutze machen, sofern die Festsetzungen des Bebauungsplans jedenfalls geeignet sind, einen Beitrag zur Förderung des Plankonzepts – hier Erhaltung und/oder Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche – zu leisten. Über das hinaus knüpft die Ermächtigungsgrundlage des § 9 Abs. 2a BauGB nicht daran an, dass schädliche Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche zu besorgen sind.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Oktober 2015 – 7 A 2621/13 – juris Rn 53 m.w.N.

Den so zu verstehenden Vorgaben des § 9 Abs. 2a BauGB wird der Bebauungsplan gerecht. Der dort festgelegte Einzelhandelsausschluss soll ausweislich seiner Begründung eine weitere Ansiedlung von Nahversorgern sowie schädliche Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche durch einen außerhalb des zentralen Versorgungsbereichs gelegenen Standort vermeiden und so zur Erhaltung und Entwicklung des Stadtteilzentrums E. , E1. Hauptstraße, beitragen. Damit zielt der Bebauungsplan auf die Umsetzung des ausdrücklich in Bezug genommenen Einzelhandels- und Zentrenkonzepts Köln 2010. Der Bebauungsplan ist jedenfalls geeignet, einen Beitrag zur Umsetzung dieses Konzepts – namentlich der Abgrenzung zentraler Versorgungsbereich und der Steuerung der Ansiedlung großflächiger Einzelhandelsbetriebe – zu leisten. Aus dem Einzelhandelskonzept folgen auch Gründe für die Feindifferenzierung. Nach der Abgrenzung zentraler Versorgungsbereiche wird der Planungsbereiches „I.-------straße “ als „sonstige Lage“ im Sinne des Einzelhandelskonzepts (S. 877 Einzelhandelskonzept) eingeordnet. Für großflächige Betriebe mit nahversorgungsrelevanten Sortimenten in sonstigen Lagen in siedlungsräumlich integrierten Lagen wird durch das Einzelhandelskonzept grundsätzlich eine Zulässigkeit verneint, wenn der Standort innerhalb des 700 m Radius um einen zentralen Versorgungsbereiches liegt (S. 78, 79). Konkret für den Planbereich wird für das innerhalb des 700 m Radius des Planbereiches (S. 880) gelegene, zu schützende Stadtteilzentrum E. eine Konkurrenz im kurzfristigen Bedarf durch die Nahversorgungsagglomeration I.-------straße gesehen (S. 950, 953) und zum Schutz der benachbarten zentralen Versorgungsbereiche empfohlen, einen weiteren Ausbau zu vermeiden (S. 877). Diesen Empfehlungen folgt die Beklagte und geht durch den vollständigen Ausschluss von Einzelhandel sogar darüber hinaus. Ob die Beklagte insbesondere die in Rede stehenden Einzelhandelsbelange und Eigentümerinteressen im Einzelnen situationsangemessen in Ausgleich zueinander gebracht hat, bleibt eine Frage der gerechten Abwägung nach § 1 Abs. 7 BauGB.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. Oktober 2013 – 2 A 204/12 – juris Rn 106.

Eine solche Abwägung ist der Beklagten nicht rechtsfehlerfrei gelungen.

Das in § 1 Abs. 7 BauGB normierte Gebot, die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen, setzt neben einer sachgerechten Entscheidung voraus, dass in die Abwägung all das an Belangen eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden muss. Unbeachtlich sind Belange (nur), wenn sie für die Gemeinde bei der Entscheidung über den Plan nicht erkennbar waren oder wenn sie keinen städtebaulichen Bezug haben, geringwertig oder makelbehaftet oder solche sind, auf deren Fortbestand kein schutzwürdiges Vertrauen besteht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. April 2008 – 4 CN 1.07 – juris Rn 22; OVG NRW, Urteil vom 14. Oktober 2013 – 2 A 204/12 – juris Rn 111 m.w.N.

§ 1 Abs. 7 BauGB verlangt bei der Aufstellung eines Bebauungsplans die gerechte Abwägung der öffentlichen und privaten Belange gegen- und untereinander. Die gerichtliche Kontrolle dieser von der Gemeinde vorzunehmenden Abwägung hat sich darauf zu beschränken, ob in die Abwägung an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge eingestellt werden musste, ob die Bedeutung der betroffenen öffentlichen und privaten Belange richtig erkannt worden ist und ob der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten öffentlichen und privaten Belangen in einer Weise vorgenommen worden ist, die zu ihrer objektiven Gewichtigkeit in einem angemessenen Verhältnis steht. Hat die Gemeinde diese Anforderungen an ihre Planungstätigkeit beachtet, wird das Abwägungsgebot nicht dadurch verletzt, dass sie bei der Abwägung der verschiedenen Belange dem einen den Vorzug einräumt und sich damit notwendigerweise für die Zurückstellung eines anderen entscheidet.

Vgl. in ständiger Rechtsprechung BVerwG, Urteil vom 5. K. 1974 – IV C 50.72 – juris Rn 45; OVG NRW, Urteil vom 9. Oktober 2017 – 2 D 98/15 – juris Rn 70 m.w.N.

Werden vorhandene Nutzungen auf den bloßen passiven Bestandsschutz gesetzt, ist regelmäßig zu prüfen, ob ihnen im Interesse einer Erhaltung der Nutzungsmöglichkeiten des privaten Eigentums in gewissem Umfang Möglichkeiten zu ihrer weiteren Entwicklung einzuräumen sind. Denn die Bestandsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG fordert, dass in erster Linie Vorkehrungen getroffen werden, die eine unverhältnismäßige Belastung des Eigentümers real vermeiden und die Privatnützigkeit des Eigentums so weit wie möglich erhalten. Dabei ist in die Abwägung einzustellen, dass sich der Entzug baulicher Nutzungsmöglichkeiten für den Betroffenen wie eine Teilenteignung auswirken und dass dem Bestandsschutz daher ein den von Art. 14 Abs. 3 GG erfassten Fällen vergleichbares Gewicht zukommen kann.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Oktober 2015 – 7 A 2621/13 – juris Rn 57 f. m.w.N.

Bei einem Einsatz des Planungsinstruments des § 9 Abs. 2a BauGB kommt es insoweit in Betracht, vorhandenen Nutzungen durch räumlich begrenzte Sonderregelungen für ihren Standort auch für die Zukunft Entwicklungsmöglichkeiten zuzugestehen. Dass eine Absicherung vorhandener, künftig unzulässiger Nutzungen möglich ist, bedeutet nicht, dass dies auch regelmäßig zu erfolgen hat. Eine Gemeinde kann im Grundsatz die vorhandene Nutzung „festschreiben“, um die mit Erweiterungen verbundenen Auswirkungen – etwa auf die Funktionsfähigkeit zentraler Versorgungsbereiche – zu verhindern. Ob eine derartige Festsetzung abwägungsfehlerfrei ist und ob dabei der Schutz des Eigentums seiner Bedeutung entsprechend gewichtet ist, entzieht sich einer generellen Aussage. Maßgeblich ist, ob im konkreten Fall gewichtige, der Bestandsgarantie des Eigentums entgegenzuhaltende städtebauliche Gründe vorliegen, die die Zurücksetzung der privaten Belange des auf den passiven Bestandsschutz gesetzten Grundstückseigentümers rechtfertigen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Oktober 2015 – 7 A 2621/13 – juris Rn 57 f. m.w.N.

Diesen Anforderungen ist die Beklagte nicht gerecht geworden. Die Beklagte hat die durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Interessen der Eigentümer an dem Bestand und einer weiteren Nutzung der Grundstücke nicht hinreichend in ihre Erwägungen eingestellt und nicht nachvollziehbar abgewogen.

Der Rat der Beklagten hat ausweislich der Planbegründung bei seiner Entscheidung die Existenz des bestehenden Marktes der Klägerin gesehen und erkannt, dass bei einem Einzelhandelsausschluss eine Festsetzung auf den passiven Bestandsschutz erfolgt. Die Ablehnung weiterer Entwicklungsmöglichkeiten für die Betriebe hat die Beklagte damit begründet, dass der Standort schädliche Auswirkungen auf den zentralen Versorgungsbereich habe, die Möglichkeit der Umsiedelung auf verfügbare Potentialflächen bestehe, sich bei möglichen Geschäftsaufgaben durch einen Betreiberwechsel ein neuer Einzelhandelsbetrieb ansiedele und eine Sicherung nach § 1 Abs. 10 BauNVO bei einem Verfahren nach § 9 Abs. 2a BauGB nicht in Betracht komme.

Der Verweis auf Potentialflächen lässt bereits Zweifel aufkommen, ob die Beklagte den Schutzbereich und Umfang des Eigentumsschutzes hinreichend erkannt hat. Denn durch Potentialflächen für die Ansiedlung oder Umsiedelung von Einzelhandelsbetrieben, durch die für die Einzelhandelsbetriebe an der I.-------straße gegebenenfalls die Möglichkeit der Entwicklung durch Verlagerung gegeben ist, kann den Interessen der Betreiber, nicht aber zwangsläufig denen der Eigentümer Rechnung getragen werden. An der Eigentumsbeeinträchtigung hinsichtlich des Eigentums an den konkret betroffenen Grundstücken ändern Potentialflächen nichts. Erst recht stellt dies keine „Rechtfertigung“ für den Eingriff in das Eigentum dar und begründet keine überwiegenden, städtebaulichen Interessen.

Auch die in der Bebauungsplanbegründung angeführten schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche durch Standorte wie den hier beplanten Standort I.-------straße genügen nicht den oben genannten Anforderungen an eine nachvollziehbare Abwägung. Denn das zur städtebaulichen Rechtfertigung herangezogene Einzelhandelskonzept, das eben dieses Ziel verfolgt, empfiehlt für das Gebiet des Bebauungsplanes – anders als etwa für andere Gebiete – gerade keinen Ausschluss von nahversorgungsrelevanten Angeboten. Das Einzelhandelskonzept sieht für den durch den Einzelhandelsausschluss betroffenen Standort I.-------straße vor, dass dieser Standort in seiner jetzigen Dimensionierung planerisch toleriert werden könne, zum Schutze der jeweils benachbarten zentralen Versorgungsbereiche jedoch nicht weiter ausgebaut werden solle (S. 877 Einzelhandelskonzept). Darüber hinaus handelt es sich bei dem durch den Einzelhandelsausschluss zu schützenden Stadtteilzentrum E. nach dem Einzelhandelskonzept sogar um einen zentralen Versorgungsbereich, in dem entgegen der überwiegend zu beobachtenden Verringerung von Verkaufsflächen ein deutlicher Zuwachs von mehr als 10 % der Verkaufsfläche zu beobachten war (S. 876 Einzelhandelskonzept). Die Zentrenentwicklung wird als insgesamt sehr stabil, bezüglich der Verkaufsflächen positiv beschrieben (S. 954 Einzelhandelskonzept). Dem folgend wird für die Sicherung und den Ausbau des zu schützenden Stadtteilzentrums E. die Ansiedlung eines weiteren Magnetbetriebes, jedoch kein Ausschluss des Einzelhandels für konkurrierende Lagen empfohlen (S. 955 Einzelhandelskonzept).

Der Plangeber geht mit dem vollständigen Ausschluss von Einzelhandel über das durch das Einzelhandelskonzept empfohlene, notwendige Vorgehen hinaus. Da keine Bindung der Gemeinde im Sinne eines Alles-oder-nichts-Prinzips besteht, kann es aufgrund einer ordnungsgemäßen Abwägung geboten sein, das Planungskonzept im Rahmen einer konkreten Bauleitplanung nicht oder nur mit Abstrichen zu verfolgen. Folge solcher Durchbrechungen ist dann, dass das Planungskonzept zukünftig seine steuernde Kraft nur noch in abgeschwächter Weise erfüllen oder sogar ganz einbüßen kann.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. Oktober 2013 – 2 A 204/12 – juris Rn 114 m.w.N.

Da das Einzelhandelskonzept nach § 1 Abs. 6 Nr. 11 BauGB als Belang im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen ist, ist allerdings – wenn der Plangeber über das Einzelhandelskonzept hinaus geht – im Rahmen einer nachvollziehbaren Abwägung eine Begründung dafür abzugeben, warum trotz der entgegenstehenden Eigentümerinteressen und der insoweit anderen Einschätzung durch das in Bezug genommene Einzelhandelskonzept ein Ausschluss des Einzelhandels zum Schutz des Zentrums geboten scheint. Denn insoweit kann das Einzelhandelskonzept seine rechtfertigende Wirkung nicht entfalten. Eine solche Begründung findet sich in der Bebauungsplanbegründung nicht. Vielmehr erschöpfen sich die dort aufgeführten Gründe für den Zentrenschutz in der Wiedergabe der Feststellungen des Einzelhandelskonzepts, das auf dieser Grundlage für den konkreten Standort keinen Ausschluss empfohlen hat. Gerade vor dem Hintergrund der Einschätzung des Einzelhandelskonzepts hätte die Beklagte sich damit auseinandersetzen müssen, ob zum Schutze des Eigentums unterschwellige Entwicklungsmöglichkeiten – etwa durch eine trotz Einzelhandelsausschlusses zulässige Erweiterung der Öffnungszeiten oder die Zulässigkeit geringfügiger Erweiterungen – geboten wären. Wenn bereits nicht nachvollziehbar ist, warum der Einzelhandel in seiner bestehenden Form an dieser Stelle ausgeschlossen werden soll, kann auch das Argument eines möglichen Betreiberwechsels bei Geschäftsaufgaben und damit die Fortführung der Betriebe in der bestehenden Form nicht greifen. Ferner begründen die Ausführungen der Beklagten zu § 1 Abs. 10 BauNVO nicht, warum die Möglichkeit, Bestandsschutzfestsetzungen außerhalb dieser Norm zu treffen, abgelehnt wurde.

Darauf, ob Ziel des Bebauungsplans – wie von der Klägerin geltend gemacht – nur die Steuerung der Neuansiedlung von Einzelhandelsbetrieben ist oder auch die Steuerung der bestehenden Einzelhandelssituation geregelt werden soll, kommt es nach obigen Erwägungen nicht mehr an.

Vor diesem Hintergrund kann auch dahinstehen, ob der Bebauungsplan überdies abwägungsfehlerhaft war, weil die Beklagte – trotz der Geltendmachung dieses Belanges im Rahmen der Öffentlichkeitsbeteiligung – nicht in die Abwägung eingestellt hat, dass durch den Einzelhandelsausschluss auch solche Einzelhandelsbetriebe ausgeschlossen werden, die zentrenrelevante Sortimente (nur) als Randsortimente führen.

Das Vorhaben ist in Folge der Unwirksamkeit des Bebauungsplanes bauplanungsrechtlich nach § 34 BauGB zu beurteilen, weil es innerhalb eines im Zusammenhang bebauten und nicht beplanten Bereichs liegt. Es fügt sich als großflächiger Einzelhandelsbetrieb in die Umgebungsbebauung ein, da es sich innerhalb des aus seiner Umgebung hervorgehenden Rahmens – den es selbst durch seinen Bestand bereits mitprägt – hält.

Dem Vorhaben der Klägerin steht auch § 34 Abs. 3 BauGB nicht entgegen. Denn von ihrem Vorhaben sind keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche der Beklagten zu erwarten. Ein Vorhaben lässt schädliche Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche erwarten, wenn es deren Funktionsfähigkeit so nachhaltig stört, dass sie ihren Versorgungsauftrag generell oder hinsichtlich einzelner Branchen nicht mehr substantiell wahrnehmen können.

Vgl. zu den Voraussetzungen des § 34 Abs. 3 BauGB näher OVG NRW, Urteil vom 6. November 2008 – 10 A 1417/07 – juris Rn 63 f m.w.N.

Die Beklagte hat dazu schon nichts substantiiert vorgetragen. Angesichts der durch das Einzelhandelskonzept beschriebenen, tatsächlichen Situation spricht auch nichts für die Annahme einer solchen Schädlichkeit. Die Klägerin betreibt auf dem Baugrundstück mit Genehmigung der Beklagten schon seit längerer Zeit einen großflächigen Discounter, dessen Öffnungszeiten hier um eineinhalb Stunden morgens und eineinhalb Stunden abends täglich erweitert werden sollen. Es ist nicht ersichtlich, dass durch diese relativ geringe Erweiterung ein Magnetbetrieb im Nahversorgungsbereich E. , E1. Hauptstraße – hier der allein in Betracht kommende, im Einzelhandelskonzept genannte S1. -Markt – gefährdet oder gar zur Aufgabe gezwungen wird. Dabei ist auch in Rechnung zu stellen, dass dieser S1. -Markt als herkömmlicher Vollsortimenter nicht in vollständigem Wettbewerb zu dem Lebensmittel-Discountmarkt der Klägerin steht.

Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 5. September 2017 – 7 A 1670/16 – juris Rn 68 ff.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung

Den Beteiligten steht gegen dieses Urteil die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

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1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
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2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
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3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
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4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
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5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

10.000,00 €

festgesetzt.

Gründe

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.