Verwaltungsgericht Köln, 23 K 10947/16

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten.

Er ist seit dem 1. Juli 2007 bis voraussichtlich zum 30. September 2019 Zeitsoldat im Dienste der Beklagten. Seit dem 1. Juli 2015 ist er beim Betriebszentrum (...) der Bundeswehr als (..)-Offizier eingesetzt.

Am 20. Mai 2015 schlug der Disziplinarvorgesetzte des Klägers ihn für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten vor. Nach Durchlaufen der Auswahlkonferenz wurde ihm unter dem 13. Januar 2016 mitgeteilt, dass er vorbehaltlich seiner gesundheitlichen Eignung für die Ernennung zum Berufssoldaten ausgewählt wurde.

Bei der ärztlichen Untersuchung am 9. Februar 2016 vergab der untersuchende Oberstabsarzt in dem Vordruck nach der Zentralen Dienstvorschrift 46/1 die Fehlerziffer VI 10 aufgrund der Erkrankung des Klägers an Diabetes Mellitus Typ I und stufte den Kläger als nicht dienstfähig ein.

Unter dem 6. April beantragten der Disziplinarvorgesetzte sowie unter dem 12. April 2016 das Bundesamt für Personalmanagement der Bundeswehr die Erteilung einer militärärztlichen Ausnahmegenehmigung. Dabei hoben beide die besondere fachliche Eignung des Klägers hervor.

Der zuständige Truppenarzt teilte unter dem 20. April 2016 mit, dass nicht zu erwarten sei, dass es beim Kläger im Rahmen seiner üblichen dienstlichen Tätigkeit als (..)-Offizier zu wesentlichen Komplikationen komme. Der Kläger sei erfolgreich auf eine Insulin-Pumpen-Therapie eingestellt und führe die Therapie gewissenhaft durch. Der Flotillenarzt Dr. M. entschied unter dem 13. Juni 2016, dass die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nicht empfohlen werde und teilte dies unter dem 21. Juni 2016 der Beklagten mit.

Mit Bescheid vom 29. Juni 2016 lehnte die Beklagte die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten ab. Zur Begründung führte sie aus, dass die gesundheitliche Eignung aufgrund der ärztlichen Mitteilung vom 21. März 2016 nicht gegeben sei.

Unter dem 1. August 2016 legte der Kläger Beschwerde ein. Zur Begründung führte er aus: Der ablehnende Bescheid enthalte keine Argumente der beratenden Ärztin. Eine individuelle Betrachtung seines Krankheitsbildes, zum Beispiel durch Konsultation der behandelnden Fachärztin, sei nicht vorgenommen worden. Es sei ihm in den letzten Jahren möglich gewesen, alle körperlichen Voraussetzungen des Soldatenberufs zu erfüllen.

Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens holte die Beklagte eine Stellungnahme der beratenden Ärztin ein. Die Oberfeldärztin Dr. (...) lehnte die Erteilung einer Ausnahme unter dem 26. September 2016 ab. Zur Begründung führte sie aus: Der Kläger sei mit Erfolg auf eine Insulin-Pumpentherapie eingestellt. Gemäß ZDv 46/1 schließe diese Gesundheitsstörung eine Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten aus. Eine Stabilität im Krankheitsverlauf sei nicht zu prognostizieren. Schwerwiegende Folgeerkrankungen könnten nicht ausgeschlossen werden. Es sei mit zunehmender Krankheitsdauer mit einer labilen Stoffwechseleinstellung zu rechnen. Es bestehe grundsätzlich ein erhöhtes Risiko für mikro- und makrovaskuläre Folgeerkrankungen. Die Einsatzfähigkeit des Soldaten sei nicht gewährleistet, da gerade im Auslandseinsatz jederzeit mit Situationen zu rechnen sei, die eine geregelte Blutzuckerkontrolle sowie eine geregelte Nahrungsaufnahme erschwerten oder sogar unmöglich machten und da ein Ausfall der Kühlkette das Insulin unbrauchbar machen könnte.

Mit Beschwerdebescheid vom 10. Oktober 2016 wies die Beklagte die Beschwerde zurück. Zur Begründung führte sie aus: Nach der Entscheidung der beratenden Ärztin sei die uneingeschränkte Einsatzfähigkeit als Soldat nicht gewährleistet. Die Übernahme erfolge jedoch nur, wenn der Soldat umfänglich einsetzbar sei und nicht, wenn zum Zeitpunkt der Übernahme bereits eine Einsetzbarkeit lediglich auf bestimmten Dienstposten möglich sei. Die Entscheidung der beratenden Ärztin sei rechtmäßig erfolgt.

Am 28. November 2016 hat der Kläger Klage erhoben.

Unter dem 7. Juli 2017 wurde der Kläger rückwirkend zum 18. April 2017 gemäß § 2 Abs. 3 SGB IX mit einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Aufgrund des hiergegen erhobenen Widerspruchs wurde ihm unter dem 22. November 2017 rückwirkend zum 22. August 2016 ein Grad der Behinderung von 50 Prozent aufgrund seiner Diabetes sowie einer psychischen Beeinträchtigung zuerkannt.

Zur Begründung trägt seiner Klage trägt er im Wesentlichen vor: Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Juli 2013 (Az. 2 C 12.11) sei die Frage der gesundheitlichen Eignung nunmehr voll gerichtlich überprüfbar und nur bei einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze zu verneinen. Die Rechtsprechung sei auf das Soldatenrecht übertragbar. Eine auf der ZDv 46/1 basierende Beurteilung scheide aus, denn dieser lägen allgemeine, pauschalierende Betrachtungen zu Grunde. Die Untersuchung habe weder die Einschätzung der Fachärztin noch eine Betrachtung der Daten aus dem CGM-System über den Verlauf der Blutzuckerwerte einbezogen. Die Prognose habe auch die konkrete Tätigkeit des Soldaten, hier als (..)-Offizier, einzubeziehen. Auslandseinsätze fänden nicht planmäßig statt und stellten eine absolute Ausnahmesituation dar. Durch die Insulinpumpe sei er auch für einen Auslandseinsatz gerüstet. Auch sei nicht nachvollziehbar, warum andere Kameraden mit chronischen Erkrankungen wie Adipositas oder Hypertonie regelmäßig an Auslandseinsätzen teilnähmen, da hierfür ebenfalls die regelmäßige Einnahme von Medikamenten erforderlich sei. Die von der Beklagten angeführten Folgeerkrankungen und Risiken träfen auf den Kläger nicht zu.

Aufgrund der zwischenzeitlich zuerkannten Schwerbehinderung sei nach dem Erlass A-1473/3 „Inklusion schwerbehinderter Menschen“ nach Ziffer 303 durch eine Einzelfallprüfung die Eignung für den jeweiligen Dienstposten festzustellen. Aus Ziffer 409, die aufgrund der vergleichbaren Interessenlage zu Beamten auch auf Soldaten anwendbar sei, folge eine Verkürzung des Prognosezeitraums der Dienstunfähigkeit auf fünf Jahre. Außerdem sei die Schwerbehindertenvertretung nach Ziffer 103 hinzuzuziehen und nach Ziffer 102 im Rahmen des Ermessens die Schwerbehinderung besonders zu berücksichtigen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 29. Juni 2016 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 10. Oktober 2016 zu verpflichten, den Antrag des Klägers auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist sie auf ihr Vorbringen im Vorverfahren und trägt ergänzend dazu im Wesentlichen vor: Die angeführte Entscheidung des BVerwG sei nicht auf Soldaten übertragbar, da ein Beamter nicht gegen seinen Willen in Auslandseinsätzen verwendet werden könne. Maßgeblich für die gesundheitliche Eignung seien die Verteidigungsbereitschaft der Bundeswehr und die dafür notwendige uneingeschränkte Einsatzfähigkeit des Soldaten. Es sei daher nicht fehlerhaft, die chronische Erkrankung des Klägers, deren Verlauf ungewiss sei, als Kriterium zu berücksichtigen. Auch mit dem Kläger vergleichbar erkrankte Berufssoldaten würden nach der Praxis der Beklagten nicht übernommen. Bei der Festlegung der Anforderungen habe der Dienstherr einen weiten Einschätzungsspielraum und habe diesen durch die ZDv 46/1 genutzt. Der Erlass der ZDv 46/1 sei nach ausführlicher medizinischer Beratung erfolgt, die vor allem militärspezifische Gesichtspunkte berücksichtigt habe. Die Entscheidung der beratenden Ärztin sei nicht zu beanstanden. Es habe auch eine Einzelfallbetrachtung des Klägers stattgefunden. Die Ärztin habe berücksichtigt, dass der Kläger mit Erfolg auf eine Insulinpumpe eingestellt sei und die Krankheit sich bisher nicht auf den Dienstalltag auswirke. Es sei auch geprüft worden, ob im Falle des Klägers eine Ausnahme möglich sei. Die Prognose sei auch in Bezug auf die konkreten dienstlichen Anforderungen erfolgt. Der Einsatz eines (..)-Offiziers im Ausland sei nicht ungewöhnlich. Von den derzeit 482 Soldaten mit besonderer Befähigung (..) seien 30 in einem Auslandseinsatz. Zwar seien die Tätigkeiten eines (..)-Offiziers im Auslandseinsatz überwiegend in einem Gebäude oder Container verortet. Doch auch hier könnte es bei einem Transfer oder Kfz-Bewegungen zu einem Angriff aus dem Hinterhalt und Kampfhandlungen sowie einer Trennung von der Truppe oder Geiselnahmen kommen, bei der eine Versorgung mit Medikamenten trotz der persönlichen Ausstattung des Klägers nicht garantiert sei. Im Gegensatz zu Soldaten, die an Adipositas oder Hypertonie erkrankt seien, könne eine vorübergehende Nichteinnahme von Insulin zu einem Schock- oder Komazustand führen. Auch träten bei Diabetes zeitnah Folgeerkankungen, wie etwa eine massive Beeinträchtigung der Sehkraft, auf.

Zum Erlass A-1473/3 trägt die Beklagte vor: Nach Ziffer 303 sei lediglich zu prüfen, ob der Bewerber für spezifische Aufgaben- und Verwendungsbereiche geeignet sei, die im Falle des Klägers auch den Auslandseinsatz erfassen könnten. Ziffer 409 des Erlasses beziehe sich ausschließlich auf Beamte.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 29. Juni 2016 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 10. Oktober 2016 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass die Beklagte seinen Antrag auf Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu bescheidet, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.

Nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 Soldatengesetz (SG) bedarf es zur Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten einer Ernennung. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Gemäß § 3 Abs. 1 SG ist der Soldat nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und zu verwenden. Allerdings geben weder Art. 33 Abs. 2 GG noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen Vorschriften des Soldatengesetzes dem Bewerber, der alle tatbestandsmäßigen Voraussetzungen erfüllt, einen Anspruch auf Übernahme in dieses Amt.

Der Bewerber hat jedoch einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag auf Umwandlung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten. Dieser Anspruch ist durch die streitgegenständlichen Bescheide verletzt.

Nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG darf in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten nur berufen, wer die charakterliche, geistige und körperliche Eignung besitzt, die zur Erfüllung seiner Aufgaben als Soldat erforderlich ist. Bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr immer auch eine Entscheidung zu treffen, ob der Bewerber den Anforderungen der jeweiligen Laufbahn in körperlicher Hinsicht entspricht. Ist die körperliche Eignung nicht gegeben, darf der Bewerber unabhängig von seiner charakterlichen oder geistigen Eignung nicht eingestellt werden.

Der Dienstherr legt die Anforderungen, denen ein Bewerber in körperlicher Hinsicht genügen muss, in Ausübung seiner Organisationsgewalt fest. Subjektive Rechte der Bewerber werden hierdurch grundsätzlich nicht berührt. Dem Dienstherrn steht hierbei ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn zu orientieren hat.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 30. Oktober 2013 – 2 C 16.12 – juris Rn 18 f. und vom 25. Juli 2013 – 2 C 12.11 – juris Rn 10 ff; ; OVG NRW, Urteil vom 28. November 2014 – 1 A 1013/12 – juris Rn 23 m.w.N. und Beschluss vom 12. August 2018 – 1 A 1926/13 – juris Rn 27 ff.

Für den Bereich der Bundeswehr ist es Sache des Dienstherrn, die sich aus den spezifischen Bedingungen des Verteidigungsfalles ergebenden militärischen Anforderungen zu bestimmen, die für das Personal der Bundeswehr unverzichtbar sind. Maßstab für die dienstlichen Anforderungen in den Streitkräften ist der Verteidigungsauftrag der Streitkräfte nach Art. 87a Abs. 1 GG. Diese Norm bringt zusammen mit Art.73 Abs. 1 Nr. 1 GG die verfassungsrechtliche Grundentscheidung des Grundgesetzes für eine wirksame militärische Verteidigung der Bundesrepublik und damit die Sicherung der staatlichen Existenz zum Ausdruck. Aus dem Verteidigungsauftrag folgt die Verpflichtung, die Streitkräfte organisatorisch so zu gestalten und personell auszustatten, dass sie ihren militärischen Aufgaben gewachsen sind. Die verfassungsrechtlich gebotene ständige Einsatzbereitschaft der Bundeswehr setzt in den Grenzen des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG ein hohes Maß an personeller Flexibilität voraus, weil diese unerlässliche Voraussetzung für die Aufrechterhaltung der Einsatzfähigkeit und Schlagkraft der Bundeswehr ist. Daher können einem Soldaten ungeachtet seines Dienstgrades grundsätzlich alle Aufgaben übertragen werden, die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls bei objektiver Betrachtung noch zumutbar sind. Die Streitkräfte können ihren Auftrag nur erfüllen, wenn ihre Soldaten in der Lage sind, ihre Aufgaben unter den spezifischen Bedingungen des Verteidigungsfalles zu erfüllen. Es ist Sache des Dienstherrn, die sich daraus ergebenden militärischen Anforderungen zu bestimmen, die für jeden Soldaten unverzichtbar sind. Ein Soldat, der diesen Anforderungen nicht genügt, ist auch dann nicht geeignet, wenn er in Friedenszeiten zumutbar verwendet werden kann

vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – 2 C 67/11 – juris Rn 12 ff.; OVG NRW, Urteil vom 28. November 2014 – 1 A 1013/12 – juris Rn 26 f.; BayVGH, Beschluss vom 9. Juni 2017 – 6 ZB 16.1993 – juris Rn 13 m.w.N.

Die körperlichen Anforderungen dürfen sich danach nicht alleine auf den aktuellen Dienstposten des Bewerbers, sondern auf die gesamte Verwendungsbreite der Ausbildung beziehen. Die unverzichtbaren Anforderungen an den Einsatz im Verteidigungsfall können sich allerdings nach Waffengattung und Verwendung unterscheiden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – 2 C 67.11 – juris Rn 18.

So dürften für Soldaten der kämpfenden Truppe andere Anforderungen unverzichtbar sein, als etwa für einen Soldaten, der als (..)-Offizier der Bundeswehr verwendet wird.

Die Entscheidung, welche Anforderungen der Dienstherr stellt, ist vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Tatbestand zugrunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat. Dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn ist es auch überlassen, welchen sachlichen Umständen er das größere Gewicht beimisst.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1981 – 2 C 42/79 – juris Rn 19 m.w.N.; OVG NRW, Urteil vom 28. November 2014 – 1 A 1013/13 – juris Rn 21.

Liegen definierte Anforderungen für das angestrebte Amt vor, ist auf einer zweiten Stufe medizinisch festzustellen, an welchen Krankheiten der Bewerber für das Amt leidet. Für die Beurteilung der aktuellen körperlichen Eignung und der sich anschließenden Prognosebeurteilung muss in aller Regel ein Mediziner eine fundierte medizinische Tatsachenbasis auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Erkenntnisse und der gesundheitlichen Verfassung des Bewerbers erstellen. Er muss das Ausmaß der Einschränkungen feststellen und deren voraussichtliche Bedeutung für die Leistungsfähigkeit und für die Erfüllung der beruflichen Anforderungen medizinisch fundiert einschätzen. Dabei hat er verfügbare Erkenntnisse über den voraussichtlichen Verlauf chronischer Krankheiten auszuwerten und in Bezug zum gesundheitlichen Zustand des Bewerbers zu setzen. Die medizinische Diagnose muss daher Anknüpfungs- und Befundtatsachen darstellen, die Untersuchungsmethoden erläutern und ihre Hypothesen sowie deren Grundlage offenlegen. Auf dieser Grundlage hat sie unter Ausschöpfung der vorhandenen Erkenntnisse zum Gesundheitszustand des Bewerbers eine Aussage über die voraussichtliche Entwicklung des Leistungsvermögens zu treffen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 – 2 C 12/11 – juris Rn 22.

Diese Krankheiten sind sodann mit den zuvor festgestellten abstrakten Anforderungen an das Amt abzugleichen. Die medizinischen Feststellungen müssen den Dienstherrn in die Lage versetzen, die Rechtsfrage der gesundheitlichen Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG eigenverantwortlich zu beantworten. Bei diesem Abgleich ergibt sich dann das Ergebnis, ob der Bewerber den Anforderungen für das Amt genügt oder nicht. Der Dienstherr muss diese Entscheidung selbst treffen und kann sie insbesondere nicht dem Arzt überlassen. Die Notwendigkeit, einen Arzt hinzuzuziehen, bedeutet nicht, dass diesem die Entscheidungsverantwortung für das gesundheitliche Eignungsurteil übertragen werden darf. Vielmehr wird der Arzt als Sachverständiger tätig, auf dessen Hilfe die Beklagte angewiesen ist, um die notwendigen Feststellungen treffen zu können. Die Beklagte muss die ärztlichen Befunde und Schlussfolgerungen inhaltlich nachvollziehen und sich auf ihrer Grundlage ein eigenes Urteil bilden. Im Hinblick auf die Verwertbarkeit der ärztlichen Stellungnahme muss er prüfen, ob Zweifel an der Sachkunde oder Unparteilichkeit des Arztes bestehen, dieser von zutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgegangen ist und die entscheidungserheblichen Fragen plausibel und nachvollziehbar abgehandelt hat. Gegebenenfalls muss darauf hingewirkt werden, dass der Arzt seine Ausführungen ergänzt, oder es ist ein weiterer Arzt einzuschalten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2007 – 2 A 6/06 – juris Rn 21 ff.

Bei der Prüfung der gesundheitlichen Eignung anhand des von ihm festgelegten Maßstabs steht dem Dienstherrn jedoch kein Beurteilungsspielraum zu. Über die gesundheitliche Eignung von Bewerbern im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG entscheiden letztverantwortlich die Verwaltungsgerichte, ohne an tatsächliche oder rechtliche Wertungen des Dienstherrn gebunden zu sein.

Die zum Beamtenrecht ergangene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 – 2 C 12/11 – juris,

wonach dem Dienstherrn bei der Entscheidung über die gesundheitliche Eignung kein Beurteilungsspielraum zusteht, ist auf das Soldatenrecht ohne weiteres zu übertragen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. November 2017 – 1 WB 35/16 – juris Rn 30; BayVGH, Beschluss vom 9. Juni 2017 – 6 ZB 16.1993 – juris Rn 14; VG München, Urteil vom 19. September 2017 – M 21 K 15.4029 – juris Rn 39.

Der Spielraum des Dienstherrn bei der Bestimmung der gesundheitlichen Anforderungen für eine Laufbahn rechtfertigt keine Einschränkung der gerichtlichen Kontrolldichte bei der Beurteilung der daran anknüpfenden gesundheitlichen Eignung. Dabei ist der Gesundheitszustand des Bewerbers in Bezug zu den Anforderungen des Dienstpostens zu setzen. Es ist zu beurteilen, ob der Bewerber den Anforderungen genügt und ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich daran bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze mit überwiegender Wahrscheinlichkeit etwas ändert. Wie dargestellt hat der Dienstherr die gesundheitliche Eignungsprognose auf der Grundlage einer fundierten medizinischen Tatsachengrundlage zu treffen. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, dass die Verwaltungsgerichte im Gegensatz zum Dienstherrn gehindert wären, sich auf dieser Grundlage ein eigenverantwortliches Urteil über die voraussichtliche Entwicklung des Gesundheitszustandes und die Erfüllung der dienstlichen Anforderungen zu bilden.

Die Unterschiede zwischen Beamten und Soldaten wirken sich nur insoweit aus, als sich die von dem Dienstherrn nach wie vor in eigener Organisationshoheit festzulegenden Anforderungen unterscheiden. Diesbezüglich verbleibt es bei dem Beurteilungsspielraum der Beklagten. Die sich anschließende Frage, ob der jeweilige Bewerber die von der Beklagten festgelegten Anforderungen erfüllt, ist hingegen vollumfänglich überprüfbar.

Das Gericht weist darauf hin, dass auch der vom Bundesverwaltungsgericht in oben genannter Entscheidung festgelegte Prognosemaßstab, wonach der Dienstherr die gesundheitliche Eignung aktuell dienstfähiger Bewerber nur verneinen darf, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird, auf das Soldatenrecht übertragbar ist.

Die Entscheidung der Beklagten genügt diesen Anforderungen nicht. Zum einen ergibt sich aus den der Entscheidung zugrunde liegenden Verwaltungsvorschriften der Beklagten weder ein positiv noch ein negativ definiertes Anforderungsprofil. Zum anderen hat die Beklagte in der Sache keine eigene Entscheidung über die körperliche Eignung getroffen, sondern diese dem Arzt überlassen.

Die Beklagte hat die von ihr festzulegenden unverzichtbaren Anforderungen an die körperliche Eignung nicht in der erforderlichen Weise vorab abstrakt definiert und bestimmt. Aus den dem Gericht bislang vorliegenden, von der Beklagten erlassenen Verwaltungsvorschriften werden nicht die Anforderungen deutlich, die die Beklagte in körperlicher Hinsicht für unverzichtbar hält.

Die Beklagte hat ihre Beurteilungspraxis der gesundheitlichen Basiseignung von Bewerbern in der Zentralvorschrift 46/1 „Allgemeine Durchführungsbestimmungen zu der ärztlichen Untersuchung bei Musterung und Dienstantritt von Wehrpflichtigen, Annahme und Einstellung von Bewerberinnen und Bewerber für den freiwilligen Dienst in den Streitkräften sowie bei der Entlassung von Soldatinnen und Soldaten“, im Folgenden ZDv 46/1, die zwischenzeitlich durch die Zentralvorschrift A1-831/0-400 „Wehrmedizinische Begutachtung“ ersetzt wurde, festgelegt. Diese Vorschriften gelten auch für die Beurteilung der körperlichen Eignung bei der Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten. Nach dem Erlass A-1340/2 „Auswahlverfahren zur Umwandlung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten“, Ziffer 104, wird für die Frage der körperlichen Eignung unter Fußnote 3 zu dieser Ziffer auf die Zentrale Dienstvorschrift A 1420/1 „Feststellung der körperlichen Eignung vor Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten“ verwiesen. Diese verweist unter Ziffer 401 i.V.m. Ziffer 201 auf die ZDv 46/1.

Der Kläger leidet unstreitig an der Erkrankung Diabetes Mellitus Typ 1.

In der Anlage 5.3 zum Erlass A1-831/0-4000 wird Stoffwechselerkrankungen die Gesundheitsnummer 10 zugewiesen. Diabetes Mellitus Typ 1 fällt dabei ungeachtet der medizinischen Einstellung unter die Gradation VI. Diese Gradation bedeutet nach Anlage 5.1 zum Erlass A1-831/0-4000, die auf die Anlage 1 /2 zur ZDv 46/1 verweist, die Feststellung des dauerhaften Ausschlusses der Dienstfähigkeit. In der Anlage 7/1 zur ZDv 46/1 wird unter den Erläuterungen zur Gesundheitsnummer 10 ausgeführt, dass Diabetes mellitus Typ 1 bei der truppenärztlichen Einstellungsuntersuchung unabhängig von Typ und Schweregrad mit der Gesundheitsziffer VI 10 zu beurteilen ist.

Einen Zusammenhang mit der konkreten Verwendung des jeweiligen Bewerbers stellt Anlage 5.09 zum Erlass A1-831/0-4000 „Verwendungsausschlüsse“ her. Den jeweiligen Verwendungsmöglichkeiten innerhalb der Bundeswehr werden ausschließende Gesundheitsziffern zugeordnet. Die in Buchstaben und Zahlen aufgeführten Verwendungsmöglichkeiten ergeben sich unter Zuhilfenahme der Ziffer 307 der ZDv 46/1 „Erläuterungen zum Verwendungsausweis“. Dabei werden für Tätigkeiten im Zusammenhang mit der IT-Betreuung die Buchstaben H000-H901 sowie N000-N800 vergeben. Diese Verwendungsmöglichkeit ist nach Anlage 5.09 bei einer Gesundheitsziffer VI 10 ausgeschlossen.

Bei diesen Zentralvorschriften handelt es sich nicht um Gesetze im materiellen Sinne, sondern um verwaltungsinterne Richtlinien. Die Vorgaben zu gesundheitlichen Eignungsanforderungen für Tätigkeiten mit besonderen Anforderungen dürfen grundsätzlich in Verwaltungsvorschriften geregelt werden. Der Dienstherr kann darin die Anforderungen an das angestrebte Amt abstrakt definieren. Über das Gleichbehandlungsgebot in Art. 3 Abs. 1 GG besitzt jeder Bewerber einen Anspruch auf Einhaltung dieser Verwaltungsvorschriften.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. November 2014 – 1 A 1013/12 – juris Rn 31 m.w.N.

Aus den hiernach anwendbaren Verwaltungsvorschriften ergeben sich allerdings nicht die von der Beklagten erwarteten körperlichen Anforderungen. Vielmehr werden für bestimmte Erkrankungen Gesundheitsziffern vergeben, die je nach Ziffer zu einem Ausschluss für das angestrebte Amt führen. Es ist jedoch an keiner Stelle positiv dargelegt, welchen Anforderungen ein Bewerber in körperlicher Hinsicht gewachsen sein muss.

Auf der Grundlage der bisherigen Erlasslage ist es dem Gericht schon nicht möglich, die von der Beklagten getroffene Entscheidung nach oben dargelegten Maßstäben darauf zu überprüfen, ob der angewandte Begriff verkannt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt wurden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1981 – 2 C 42/79 – juris Rn 19; OVG NRW, Urteil vom 28. November 2014 – 1 A 1013/12 – juris Rn 21, 40.

Mit Blick auf den Beurteilungsspielraum der Beklagten bei der Festlegung der Anforderungen verbietet es sich auch, anhand der ausgeschlossenen Krankheiten Rückschlüsse auf ein den Verwendungsausschlüssen zugrunde liegendes Anforderungsprofil zu ziehen. Gleiches gilt für die durch die Beklagte im Laufe des Klageverfahrens angestellten Erwägungen hinsichtlich der möglichen Gefahren eines Auslandseinsatzes sowie etwa eine Geiselnahme oder ein Abschnitt von der Versorgung. Soweit die Beklagte aus diesen Gefahrensituationen bestimmte Anforderungen ableitet und aus medizinischer Sicht der Erfüllung dieser Anforderungen bestimmte Krankheiten typischerweise entgegenstehen, so entbindet dies die Beklagte nicht davon, diese Anforderungen und die ihr zugrunde liegenden Erwägungen nachvollziehbar darzulegen.

Grundsätzlich hält das Gericht eine typisierende Betrachtungsweise – wenn zuvor die Anforderungen an das Amt definiert worden sind – nicht für unzulässig. Die ZDv 46/1 und die im Wesentlichen vergleichbaren Nachfolgebestimmungen enthalten wehrmedizinische Erfahrungsgrundsätze, die die speziellen Anforderungen des Wehrdienstes berücksichtigen. Sie sind als solche auch im Verwaltungsrechtsstreit verwertbar. Die abstrakte Bündelung medizinischen Wissens und typisierende Festlegung, welche Erkrankungen in der Regel einer Verwendung entgegenstehen, ist im Interesse einer einheitlichen Verwaltungspraxis sogar wünschenswert.

Ständige Rechtsprechung, vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 5. Juli 2000 – 6 B 18/00 – juris Rn 3 f m.w.N; BVerwG, Urteil vom 12. April 1991 – 8 C 45/90 – juris Rn 23 m.w.N.

Allerdings muss für den Soldaten die Möglichkeit bestehen, im Einzelfall darzulegen, dass die Typisierung für ihn nicht greift.

Da es sich bei der ZDv 46/1 um eine Verwaltungsvorschrift mit lediglich verwaltungsinterner Wirkung handelt, bleibt maßgeblich für die Beurteilung der körperlichen Eignung eines Soldaten stets das Gesetz.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Juli 2000 – 6 B 18/00 – juris Rn 3 f.

Daraus ergibt sich, dass die Beurteilung der körperlichen Eignung nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG und die Zuordnung gesundheitlicher Beeinträchtigungen zu den Fehlerziffern und Gradationen der ZDv 46/1 nicht stets deckungsgleich sein müssen. Abweichungen bleiben vielmehr in beiden Richtungen möglich: Im Einzelfall kann die körperliche Eignung nach dem Gesetz zu verneinen sein, obschon sie bei einer begrifflichen Anwendung der ZDv 46/1 zu bejahen wäre. Umgekehrt kann deren Anwendung zur Verneinung der Eignung führen, obschon diese nach gesetzlichem Verständnis gegeben ist. Derartige Widersprüche lassen sich nicht gänzlich ausschließen, wenn die nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG gebotene Subsumtion unter den unbestimmten Rechtsbegriff der „körperlichen Eignung“ unter Zuhilfenahme eines typisierenden wehrmedizinischen Regelwerks erfolgt.

Vgl. BVerwG zum Begriff der Wehrdienstfähigkeit Beschluss vom 5. Juli 2000 – 6 B 18/00 – juris Rn 3 f.

Eine abweichende Entscheidung im Einzelfall ist jedoch nur möglich, wenn vorab und abstrakt ein Anforderungsprofil festgelegt ist, anhand dessen der jeweilige Bewerber darlegen kann, warum bei ihm von der typischerweise greifenden Einschätzung abzuweichen und er trotz Vorliegen der genannten Krankheit den Anforderungen gewachsen ist.

Auf der bisherigen Grundlage kann das Gericht auch keine eigene Entscheidung treffen, ob der Bewerber bei Vorliegen einer bestimmten Krankheit den – festzulegenden – Anforderungen der Verwendung generell und im jeweiligen Einzelfall nicht entspricht.

Da bereits die Anforderungen, an denen die gesundheitliche Eignung des Klägers zu messen wäre, unklar sind, war auch keine weitere Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage seiner körperlichen Eignung sowie zur Prognose der gesundheitlichen Entwicklungen geboten.

Die Beklagte hat darüber hinaus auch keine den oben dargestellten Anforderungen entsprechende, eigene Entscheidung getroffen. Dies zeigt sich bereits daran, dass sie im Beschwerdebescheid die Entscheidung der Ärztin als „rechtmäßig“ einstuft. Auch gibt sie im Ablehnungsbescheid vom 29. Juni 2016 an, dass die gesundheitliche Eignung nach der ärztlichen Mitteilung vom 21. März 2016 nicht gegeben sei. Ein solches Verständnis scheint auch den Ausführungen der beratenden Ärztin der Bundeswehr vom 26. September 2016 zugrunde gelegen zu haben. Die Feststellungen, „die Einsatzfähigkeit des Soldaten ist nicht gewährleistet“ und „da gerade im Auslandseinsatz jederzeit mit Situationen zu rechnen ist, die eine geregelte Blutzuckerkontrolle sowie eine geregelte Nahrungsaufnahme erschweren oder sogar unmöglich machen“ fallen nicht in den Bereich der Feststellungen, die dem Arzt als medizinischen Sachverständigen obliegen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte entgegen dieser Ausführungen erkannt hat, dass sie eine eigene Entscheidung treffen kann und muss, sind nicht ersichtlich.

Ferner wird die Beklagte bei der erforderlichen Neubescheidung zu berücksichtigen haben, dass der Kläger inzwischen einem Schwerbehinderten gleichgestellt ist. Dementsprechend wird die Beklagte zur abschließenden Bearbeitung des Antrags des Klägers auf Umwandlung des Dienstverhältnisses die dafür geltenden gesetzlichen Vorschriften sowie die für den Fall der Schwerbehinderung erlassenen eigenen Verwaltungsvorschriften zu beachten haben.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

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1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
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2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
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3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
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4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
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5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

41.817,02 €

festgesetzt.

Gründe

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für der Kläger ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.