Verwaltungsgericht Köln, 22 L 3577/17

Gründe

Die Anträge der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung der Klagen der Antragstellerin gegen die Beschlüsse der BNA vom 15.08.2017 und 25.09.2017 anzuordnen,

über die nach erfolgter Verbindung der Verfahren 22 L 3577/17 und 22 L 3910/17 sowie der Verfahren 22 K 12053/17 und 22 K 13186/17 gemäß § 93 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) gemeinsam zu entscheiden ist, sind zulässig und begründet.

Die Anträge sind nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft.

Bei beiden angefochtenen Beschlüssen der BNA handelt es sich um die Antragstellerin belastende Verwaltungsakte. Während sich dies bei dem Beschluss vom 25.09.2017 unschwer aus dem dort tenorierten Handlungsbefehl ergibt, eine bestimmte Geldsumme auszuzahlen, beinhaltet der Tenor des Beschlusses vom 15.08.2017 lediglich die Feststellung der Missbräuchlichkeit einer Unterlassung, verbunden mit der noch nicht unmittelbar verbindlichen Aufforderung, den Missbrauch abzustellen. Auch diese Verhaltensbeanstandung stellt jedoch eine belastende Einzelfallregelung i.S.v. § 35 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) dar, weil es sich um eine gesetzlich - nämlich in § 32 Abs. 2 Satz 2 Postgesetz (PostG) - angeordnete, der eigentlichen Missbrauchsverfügung zwingend vorgeschaltete Abmahnung des marktbeherrschenden Anbieters handelt und nur die dort getroffene Feststellung ein weiteres aufsichtsbehördliches Einschreiten rechtfertigt.

Vgl. BVerwG zu § 33 Abs. 2 Telekommunikationsgesetz - TKG - 1996, Urteil vom 19.09.2007 – 6 C 34/06 -, Rn. 17 des Abdrucks, juris. Vgl. auch VG Köln, Beschlüsse vom 1.9.2016 – 22 L 1522/16 und 22 L 1779/16 – (zum vergleichbar abgestuften Verfahren nach § 25 Abs. 2 und 3 PostG).

Im übrigen ergibt sich die Statthaftigkeit der Anträge daraus, dass die angefochtenen Beschlüsse gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO sofort vollziehbar sind. Nach 44 PostG in Verbindung mit § 80 Abs. 2 TKG 1996 in der Fassung des 1. Gesetzes zur Änderung des TKG vom 21. Oktober 2002, BGBl. I S. 4186 haben Rechtsmittel gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde (jetzt Bundesnetzagentur - BNA) keine aufschiebende Wirkung. Zwar ist das TKG 1996, auf das weiterhin in § 44 Satz 2 PostG verwiesen wird, am 26. Juni 2004 außer Kraft getreten (vgl. § 152 Abs. 2 TKG 2004). Die Bezugnahme in § 44 Satz 2 PostG geht deshalb formal ins Leere. Den rechtsstaatlichen Geboten der Normenbestimmtheit und Normenklarheit ist aber hinreichend genügt, wenn sich die Verweisungsnorm des § 44 PostG auf Bestimmungen des TKG 2004 erstreckt, die den in der Verweisungsnorm aufgeführten Vorschriften des TKG 1996 inhaltlich entsprechen,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. März 2006 - 6 C 13/05 -, NVwZ-RR 2006, 580-582; im Ergebnis ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober 2007 - 13 B 1428/07 -.

Die in der Verweisungsnorm des § 44 Satz 2 PostG aufgeführte Vorschrift des § 80 Abs. 2 TKG 1996 findet in § 137 Abs. 1 TKG 2004 dahin eine Entsprechung, dass Klagen gegen Entscheidungen der BNA - nach wie vor - keine aufschiebende Wirkung haben.

Die Anträge der Antragstellerin sind auch begründet. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus, weil die angefochtenen Beschlüsse der BNA bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen überschlägigen Prüfung mit großer Wahrscheinlichkeit rechtswidrig sind.

Ermächtigungsgrundlage der angegriffenen Verfügungen kann allein § 32 PostG sein. Die Beanstandung der Nichtauszahlung der der Beigeladenen zustehenden Teilleistungsrabatte einschließlich anteiliger Umsatzsteuerrückvergütung als missbräuchlich sowie die anschließende Auferlegung eines bestimmten Verhaltens, nämlich den einbehaltenen Betrag an die Beigeladene auszuzahlen, stellen keine Anordnung der Entgeltregulierung i.S.v. §§ 20 ff, 25, 26 PostG und insbesondere auch keine Anordnung nach § 31 PostG dar. Die im Rahmen ihres Anwendungsbereichs grundsätzlich spezielleren Regelungen der §§ 28 – 31 PostG

vgl. VG Köln, Beschluss vom 26.03.2014 – 22 L 1439/13 -, S. 17 d.U., juris,

sind für die rechtliche Überprüfung der hier getroffenen Anordnungen nicht einschlägig, weil die BNA keine Änderungen der dem Teilleistungsrabatt zugrunde liegenden Teilleistungsverträge von April 2006 angeordnet hat. Somit haben sich die angefochtenen Verfügungen der BNA ausschließlich am Prüfungsmaßstab des § 32 PostG messen zu lassen.

Die materiellen Voraussetzungen des § 32 PostG liegen allerdings mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht vor.

Die Vorschrift gibt der BNA gegenüber einem Anbieter, der auf einem Markt für Postdienstleistungen marktbeherrschend ist, die in § 32 Abs. 2 PostG genannten Befugnisse, soweit dieses Unternehmen seine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt (§ 32 Abs. 1 Satz 1). Gemäß § 32 Abs. 1 Satz 2 PostG liegt ein Missbrauch i.S.d. Satzes 1 insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschender Anbieter von Postdienstleistungen durch Verträge über Leistungen nach den §§ 28 und 29 die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Anbieter von Postdienstleistungen ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt.

Dass die Antragstellerin auf allen in diesem Zusammenhang relevanten Märkten nach wie vor marktbeherrschend ist, ist von der BNA in ihrem Beschluss vom 15.08.2017 ausführlich und zutreffend dargelegt worden. Von der Antragstellerin ist dies nicht bestritten worden, so dass auf diese Darlegungen verwiesen werden kann. Von einer marktbeherrschenden Stellung der Antragstellerin i.S.v. § 32 Abs. 1 Satz 1 PostG ist auszugehen.

Die Antragstellerin hat ihre marktbeherrschende Stellung jedoch nicht missbräuchlich ausgenutzt.

Auf ein Vorliegen der Voraussetzungen des Regelbeispiels des § 32 Abs. 1 Satz 2 PostG, wonach ein Missbrauch insbesondere dann vorliegt, wenn eine Wettbewerbsbeeinträchtigung bereits durch Vertragsinhalte als solche erfolgt, kann die Antragsgegnerin ihr Vorgehen nicht stützen. Zwar sind nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) „Teilleistungen BZE gewerbsmäßige Konsolidierung Brief“ und „Teilleistungen BZA gewerbsmäßige Konsolidierung Brief“, die Bestandteil der vorgelegten Teilleistungsverträge zwischen Antragstellerin und Beigeladener von April 2006 sind und 2010 durch die AGB „Teilleistungen gewerbsmäßige Konsolidierung Brief“ ersetzt wurden, Aufrechnung und Zurückbehaltung wegen nicht rechtskräftig festgestellter oder bestrittener Forderungen nur für den Konsolidierer, nicht aber für die Antragstellerin ausgeschlossen, wodurch die Beigeladene objektiv benachteiligt wird. Allerdings hat in der Vergangenheit weder die Beigeladene gemäß § 31 Abs. 2 PostG die BNA angerufen, einen Teilleistungsvertrag anzuordnen, der diesen Umstand berücksichtigt, noch hat die BNA - wie bereits im Hinblick auf §§ 28 ff PostG ausgeführt - eine Änderung der genannten Verträge angeordnet. Da § 32 Abs. 2 Satz 1 letzte Variante PostG lediglich die Ermächtigung enthält, Verträge ganz oder teilweise für unwirksam zu erklären, hätte die BNA im Rahmen dieser Vorschrift auch nur eine Ausweitung der Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechte der Beigeladenen, nicht aber eine Beschränkung dieser Rechte auf Seiten der Antragstellerin erreichen können. Letztlich kann offen bleiben, ob die objektiven Voraussetzungen des Regelbeispiels des § 32 Abs. 1 Satz 2 PostG vorliegen.

Ob ein Verhalten ein missbräuchliches Ausnutzen der marktbeherrschenden Stellung i.S.v. § 32 Abs. 1 Satz 1 PostG darstellt, ist grundsätzlich in jedem Einzelfall aufgrund einer Abwägung der Interessen der Beteiligten und unter Berücksichtigung der in § 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG genannten Zielsetzung des PostG – Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten des Postwesens – festzustellen. Erfasst werden alle Arten des missbräuchlichen Verhaltens, wozu in Anlehnung an die stärker ausdifferenzierten Regelungen des allgemeinen Wettbewerbsrechts, insbesondere die §§ 19, 20 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) u.a. der sog. Behinderungsmissbrauch und der Diskriminierungsmissbrauch gehören.

Vgl. Habersack: „Die besondere Missbrauchsaufsicht gemäß § 32 PostG“, Kommunikation & Recht 2001, 121 ff und 177 ff (180); Beck’scher Kommentar zum PostG § 32 Rn. 28 ff, 39 ff; Postrecht: Praxishandbuch für Regulierungsfragen, Rn. 874 ff; alle m.w.N..

Die BNA hat es als missbräuchliches Ausnutzen der marktbeherrschenden Stellung der Antragstellerin angesehen, dass diese die der Beigeladenen für April 2017 aus den 2006 geschlossenen Teilleistungsverträgen zustehenden Teilleistungsrabatte einschließlich anteiliger Umsatzsteuerrückvergütung i.H.v. 00.000.000,00EUR faktisch einbehalten und bis heute nicht ausgezahlt hat. Diese Einbehaltung erfolgte zunächst auf der Grundlage des Schreibens der Antragstellerin vom 11.05.2017, man werde „von einer Auszahlung ... vollumfänglich absehen“, später auf der Grundlage ihres Schreibens vom 14.06.2017, in dem ausdrücklich „die Aufrechnung mit der Mindestschadenssumme von 00.000.000,00EUR“ erklärt und die Auszahlung des (geringen) überschießenden einbehaltenen Betrages an die Beigeladene angekündigt wurde.

Offen bleiben kann, ob die Antragstellerin mit ihrem beschriebenen Verhalten gegen das Verbot der Diskriminierung von Wettbewerbern verstoßen hat, weil sie die Beigeladene hinsichtlich der Einbehaltung von Teilleistungsrabatten möglicherweise anders behandelt hat als die Fa. D. GmbH. Die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügungen hängt hiervon nicht ab. Die BNA hat die Frage nämlich ausdrücklich dahinstehen lassen, weil zu ihrer Klärung weitere Ermittlungen erforderlich gewesen wären,

S. 34 des Beschlusses vom 15.08.2017.

Damit hat sie Ihre Ermessensentscheidung, gemäß § 32 PostG einen Missbrauch festzustellen und die Antragstellerin zur Abstellung desselben aufzufordern, nicht auf die mögliche Ungleichbehandlung der Beigeladenen gegenüber der Fa. Compador gestützt. Einer Überprüfung dieser Problematik durch das Gericht bedarf es deshalb nicht.

Ein Behinderungsmissbrauch, auf dessen Vorliegen die BNA ihre Missbrauchsverfügungen allein gestützt hat, ist unter Berücksichtigung der für die Auslegung des § 32 Abs. 1 Satz 1 PostG heranzuziehenden Regelungsgehalte von § 19 Abs. 2 Nr. 1 und § 20 Abs. 3 GWB, aber auch des § 32 Abs. 1 Satz 2 PostG dann gegeben, wenn das marktbeherrschende Unternehmen seine Marktmacht dazu ausnutzt, Wettbewerber unbillig zu behindern, wobei die Unbilligkeit entfällt, wenn das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens sachlich gerechtfertigt ist,

Habersack: „Die besondere Missbrauchsaufsicht gemäß § 32 PostG“, aaO, insb. S. 181; Beck’scher Kommentar zum PostG, aaO.

Es spricht einiges dafür, dass die Nichtauszahlung des Teilleistungsrabatts und der Umsatzsteuerrückvergütung als Behinderung der Wettbewerbschancen der Beigeladenen anzusehen ist. Denn eine Behinderung im Sinne einer Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen ist allein an den objektiven Auswirkungen des behindernden Verhaltens zu messen. Dass die Nichtauszahlung des gesamten Brutto-Teilleistungsrabatts für einen Monat (Abrechnungszeitraum) den Ablauf des Konsolidierergeschäfts beeinträchtigt, das u.a. in der monatlichen Weitergabe des größten Teils des erzielten Teilleistungsrabatts an die eigenen Kunden besteht, ist nicht fernliegend. Letztlich kann dies aber ebenso dahinstehen wie die Frage nach der Kausalität zwischen Marktmacht des marktbeherrschenden Unternehmens und dessen wettbewerbsbehinderndem Verhalten.

Denn in Anbetracht der sich aus den vorgelegten Akten ergebenden besonderen Umstände des Falles, hier insbesondere des Sachverhalts, wie er sich aus den aktenkundigen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Koblenz (Az.: 0000 Js 00000/00) derzeit darstellt, hält das Gericht es für sachlich gerechtfertigt, dass die Antragstellerin einen Geldbetrag von 11.030.666,30 EUR nicht an die Beigeladene ausgezahlt hat. Eine hieraus etwa resultierende Behinderung der Beigeladenen kann nicht als unbillig, das Verhalten der Antragstellerin nicht als missbräuchlich bezeichnet werden.

Bei der im Rahmen des § 32 PostG durchzuführenden Abwägung der Interessen der Beteiligten sind auf Seiten des behindernden Unternehmens grundsätzlich sämtliche wirtschaftlich vernünftigen Interessen berücksichtigungsfähig. Eine Ausnahme gilt nur für Interessen, die auf einen gesetzeswidrigen Zweck gerichtet sind oder mit den Wertungen des PostG, des GWB oder eines anderen Gesetzes kollidieren. Dagegen sind auf Seiten des behinderten Unternehmens grundsätzlich nur wettbewerblich geprägte und zudem nicht gegen gesetzliche Vorschriften oder Wertungen verstoßende Interessen zu berücksichtigen.

Vgl. Habersack: „Die besondere Missbrauchsaufsicht gemäß § 32 PostG“, aaO, S.181.

Das von der Antragstellerin zur Rechtfertigung ihres – von der BNA missbilligten – Verhaltens geltend gemachte Interesse ist danach berücksichtigungsfähig. Es besteht in der Sicherung möglicher zivilrechtlicher Ansprüche gegenüber der Beigeladenen in Höhe von 00.000.000,00EUR. Nach den staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen, wie sie insbesondere im Schreiben der Staatsanwaltschaft Koblenz vom 19.05.2017 dargestellt sind, kommen zivilrechtliche Ansprüche gegen die Beigeladene in genannter Höhe sowohl aus vertraglicher Grundlage (Teilleistungsverträge) als auch aus ungerechtfertigter Bereicherung ernsthaft in Betracht. In dem staatsanwaltlichen Schreiben ist ausgeführt, es bestehe der Verdacht, dass die Beigeladene spätestens seit 2013 von der Antragstellerin erhaltene Zahlungen aus Teilleistungsrabatten in Höhe von 00.000.000,00EUR an fünf eigene Vertragspartner, sog. Kollektorenfirmen, weitergeleitet habe, ohne dass diesen Zahlungen tatsächliche Briefeinlieferungen zugrunde gelegen hätten. Der Umstand, dass sich die Ermittlungen nach Auskunft der Staatsanwaltschaft nicht gegen die Beigeladene richten, sondern dass diese ebenso wie die Antragstellerin als Geschädigte angesehen wird, hat auf die Möglichkeit des Bestehens der genannten zivilrechtlichen Ansprüche ersichtlich keinen durchgreifenden Einfluss, weil diese ihren Grund in den möglicherweise nicht erfüllten Teilleistungsverträgen bzw. in der möglicherweise eingetretenen rechtsgrundlosen Bereicherung haben und nicht in einer Deliktshaftung.

Die Berücksichtigungsfähigkeit des Sicherungsinteresses der Antragstellerin ist auch nicht deshalb in Zweifel zu ziehen, weil ihre Entscheidung, den Teilleistungsrabatt für April 2017 einschließlich der fälligen Steuerrückerstattung einzubehalten, bereits am 11.05.2017 getroffen worden ist, also vor Erstellung des genannten staatsanwaltschaftlichen Schreibens. Hinreichend konkrete Anhaltspunkte über das Vorliegen umfangreicher Täuschungshandlungen zu ihren Lasten und das mögliche Ausmaß des eingetretenen Schadens konnte die Antragstellerin bereits dem ihr von der Staatsanwaltschaft Koblenz am 28.02.2017 überlassenen Ermittlungsordner mit einem vorgeschalteten Vermerk der Staatsanwaltschaft vom 24.02.2017 entnehmen. Interne Ermittlungen und Berechnungen führten dann zu einer Schadensschätzung von mindestens 10 Mio. EUR, wie sich dem vorgelegten Vermerk des Sicherheitsbeauftragten der Antragstellerin vom 27.04.2017 entnehmen lässt. Die pauschale Einbehaltung der für den Monat April 2017 an die Beigeladene auszukehrenden Summe von ca. 11 Mio. EUR. stellt sich vor diesem Hintergrund jedenfalls nicht als willkürlich, wirtschaftlich nicht nachvollziehbar oder gesetzeswidrig dar, zumal die Antragstellerin nach Kenntniserlangung von dem die Schadenssumme konkretisierenden Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 19.05.2017 den überschießenden einbehaltenen Betrag an die Beigeladene ausgezahlt hat.

Vor diesem Hintergrund findet auch der von der Beigeladenen erhobene Vorwurf, in erster Linie gehe es der Antragstellerin darum, die Beigeladene als unliebsame Wettbewerberin durch Liquiditätsentzug zu schwächen, in den Akten keine hinreichende Grundlage. Dagegen spricht schon das im Laufe des Verfahrens gemachte Angebot der Antragstellerin, die einbehaltene Geldsumme auszuzahlen und ihren Schaden auf zivilgerichtlichem Weg einzuklagen, sofern die Beigeladene eine Bankbürgschaft in ausreichender Höhe beibringe. Von diesem Angebot ist die Antragstellerin erst nach endgültiger Ablehnung seitens der Beigeladenen abgerückt.

Schließlich ändert auch die am 14.06.2017 erklärte Aufrechnung der Antragstellerin nichts daran, dass ihr Interesse an einer Absicherung ihrer möglichen zivilrechtlichen Forderungen im Rahmen der Interessenabwägung weiterhin zu berücksichtigen ist. Zwar zielt die zivilrechtliche Aufrechnungserklärung bereits auf die Befriedigung der möglichen zivilrechtlichen Ansprüche der Antragstellerin gegenüber der Beigeladenen. Solange in einem zivilgerichtlichen Verfahren aber nicht abschließend festgestellt worden ist, dass die Ansprüche, mit denen die Antragstellerin aufgerechnet hat, nicht bestehen, bleibt ihr Interesse an einer Absicherung ihrer möglichen Ansprüche gegenüber der Beigeladenen grundsätzlich schützenswert und damit im Rahmen der hier vorzunehmenden Interessenabwägung berücksichtigungsfähig.

Auf Seiten der S. ist bei der durchzuführenden Interessenabwägung ihr Interesse berücksichtigungsfähig, durch Maßnahmen des marktbeherrschenden Unternehmens nicht in ihrer Geschäftstätigkeit behindert zu werden. Konkret hat sie ein berechtigtes Interesse, innerhalb der vertraglich vereinbarten Frist von zwei Wochen nach Ablauf des jeweiligen Abrechnungszeitraums von einem Kalendermonat den für die von ihr erbrachten Vorleistungen vereinbarten Nachlass auf die Beförderungsentgelte erstattet zu bekommen, damit sie diesen nach Abzug der eigenen Provision (des sog. „Handling Fee“) zeitnah an ihre Kunden auskehren kann. Diese mit den Kunden vereinbarte Auskehr gehört zum Kern des Geschäftsmodells eines Konsolidierers. Bei vertragswidriger Nichtauskehr drohen Schadensersatzansprüche und Abwanderung der Kunden zur Konkurrenz. Da die Beigeladene mit ihrer Konsolidierertätigkeit auch Wettbewerberin der konzernverbundenen Tochterunternehmen der Antragstellerin ist, ist ihr Interesse an zeitgerechter Auskehr des Teilleistungsrabatts wettbewerblich geprägt.

Neben den Eigeninteressen der Beteiligten können für die durchzuführende Interessenabwägung auch Aspekte eine Rolle spielen, die eine mögliche generelle Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten auf dem relevanten Markt durch das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens in den Blick nehmen.

Vgl. hierzu Habersack: „Die besondere Missbrauchsaufsicht gemäß § 32 PostG“, aaO, S.183; Beck’scher Kommentar zum PostG, aaO, insb. Rn. 36 ff; Postrecht: Praxishandbuch für Regulierungsfragen, Rn. 877.

Die konkrete Gewichtung und Abwägung der dargelegten berücksichtigungsfähigen Individualinteressen der Beteiligten und der durch das Verhalten der Antragstellerin denkbaren Marktbeeinträchtigungen fällt vorliegend zugunsten der Antragstellerin aus.

Die Kammer geht davon aus, dass eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für das Bestehen zivilrechtlicher Ansprüche der Antragstellerin gegenüber der Beigeladenen in Höhe des einbehaltenen Betrages gegeben ist. Vertragliche Beziehungen mit der Antragstellerin hat ausschließlich die Beigeladene, nicht aber die der Täuschungshandlungen verdächtigten Kollektoren. Letztere sind bei der Einlieferung von Briefsendungen ersichtlich als Erfüllungsgehilfen i.S.v. § 278 BGB der Beigeladenen aufgetreten, so dass viel dafür spricht, dass sich die Beigeladene deren Verhalten vertragsrechtlich zurechnen lassen muss. Etwaige täuschungsbedingte und damit rechtsgrundlose Zahlungen der Antragstellerin sind unmittelbar ebenfalls ausschließlich an die Beigeladene geflossen. Dass ein durch Täuschungshandlungen geschädigtes Unternehmen die zivilrechtlich zulässigen Schritte zur Sicherung und Durchsetzung möglicher Forderungen gegenüber dem Unternehmen ergreift, das die erschlichenen Zahlungen unmittelbar vereinnahmt hat, und in diesem Zusammenhang gegebenenfalls weitere fällige Zahlungen an dieses Unternehmen zur Absicherung seiner Forderungen zurückhält, ist wirtschaftlich nachvollziehbar und rechtlich prinzipiell nicht zu beanstanden. Auch einem marktbeherrschenden Anbieter von Teilleistungen können solche Schritte gegenüber Konkurrenten nur ausnahmsweise verwehrt sein. Die Kammer ist der Auffassung, dass in Fällen wie vorliegend, in denen nach dem gegenwärtigen Stand der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen ein marktbeherrschendes Unternehmen durch betrügerische Manipulationen geschädigt wurde und sich dagegen in zivilrechtlich zulässiger Weise wehrt, wettbewerbsrechtliche Maßnahmen der besonderen Missbrauchsaufsicht nur mit großer Zurückhaltung zum Anwendung kommen können. Diese dürfen nicht dazu führen, dass die im Kern auch durch das Grundgesetz geschützten zivilrechtlichen Verteidigungsmöglichkeiten des marktbeherrschenden Unternehmens über das unbedingt notwendige Maß hinaus beschnitten werden. Im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung ist darauf zu achten, dass neben den wettbewerbsrechtlichen Interessen des behinderten Unternehmens auch die des marktbeherrschenden Unternehmens hinreichend berücksichtigt werden. Dies hat die Antragsgegnerin bei Erlass ihrer Missbrauchsverfügungen nach § 32 PostG nicht getan.

Bereits die Erforderlichkeit des Vorgehens der BNA zum Schutz der Beigeladenen ist nicht hinreichend erkennbar. Die Antragstellerin hat der Beigeladenen mit Hinweis auf in der Vergangenheit unberechtigt ausgezahlte Teilleistungsrabatte mitgeteilt, sie werde von der Auszahlung des Teilleistungsrabatts für April 2017 vollumfänglich absehen, also augenscheinlich zunächst ein zivilrechtliches Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Auch wenn der Geschäftsbetrieb der Beigeladenen dadurch behindert wurde, ist bis heute weder substantiiert vorgetragen noch belegt, dass die Nichtauszahlung dieses Betrages zu einer Einstellung der Geschäftstätigkeit oder existentiellen Bedrohung der Beigeladenen geführt hat oder führen wird. Um keine eigenen Kunden zu verlieren und nicht selbst schadensersatzpflichtig zu werden, liegt es nahe, dass die fehlenden Einnahmen für April 2017 entweder aus Rücklagen oder durch entsprechende Kredite ausgeglichen wurden. Dass deren Aufnahme zu besonderen Schwierigkeiten geführt hat, ist weder vorgetragen noch naheliegend, insbesondere angesichts des Umstandes, dass es sich bei der Beigeladenen um eine mittelbare Tochtergesellschaft der niederländischen Konzernmutter S. N.L. handelt (vgl. Bl. 920 und 1793 der Beiakten). Daher bestehen erhebliche Zweifel, dass der Fortbestand der Beigeladenen oder ihrer Geschäftstätigkeit als Konsolidierer von der kurzfristigen Auszahlung der einbehaltenen Rabattsumme abhängt.

Desweiteren hat die BNA zu Lasten der Antragstellerin das Normgefüge der §§ 31, 32 PostG nicht hinreichend berücksichtigt. Denn die vorgelegten Teilleistungsverträge von 2006 schränken nur die Zurückbehaltungs- und Aufrechnungsrechte der Beigeladenen ein, nicht aber die der Antragstellerin. Soweit Beigeladene und Antragsgegnerin der Auffassung sind, auch der Antragstellerin dürfe aus wettbewerbsrechtlichen Gründen nicht das Recht zustehen, gegenüber ihren Kunden mit bestrittenen oder nicht rechtskräftig festgestellten Gegenforderungen aufzurechnen,

vgl. § 7 der AGB „Teilleistungen gewerbsmäßige Konsolidierung Brief“ der Antragstellerin,

sind sie darauf zu verweisen, nach § 31 PostG vorzugehen und in dessen Rahmen auf eine Änderung der Teilleistungsverträge hinzuwirken. Das dortige Verfahren hat der Gesetzgeber für generell geltende Einschränkungen der Rechte des marktbeherrschenden Anbieters von Teilleistungen vorgesehen. Im Rahmen des Verfahrens nach § 31 PostG wäre dann allerdings das gesamte Vertragsgefüge des abzuändernden Teilleistungsvertrages in den Blick zu nehmen. Insbesondere könnte eine Anordnung, dass in den Teilleistungsverträgen auch ein Recht der Antragstellerin zur Aufrechnung mit bestrittenen oder nicht rechtskräftig festgestellten Forderungen auszuschließen sei, Auswirkungen auf die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach §§ 28 Abs. 2, 20 Abs. 1 PostG – z.B. im Hinblick auf die Berücksichtigung von Forderungsausfallrisiken - haben, weshalb im Zweifel entsprechende Untersuchungen anzustellen wären. Gerade diese Möglichkeit legt den Schluss nahe, dass ein Zurückbehaltungs- oder Aufrechnungsverbot gegenüber der Antragstellerin als Teilleistungsanbieterin jedenfalls nicht mittels des Instruments der besonderen Missbrauchsaufsicht nach § 32 PostG ausgesprochen werden darf, weil in diesem Rahmen den schützenswerten Interessen der Antragstellerin nicht hinreichend Rechnung getragen werden kann. Dass ein Vorgehen nach § 31 PostG mit einer nur für die Zukunft wirksamen Anordnung geänderter Inhalte der Teilleistungsverträge keine Relevanz für den vorliegenden Sachverhalt mehr hätte, ist vor diesem Hintergrund hinzunehmen, und zwar auch deshalb, weil die Beigeladene mehr als zehn Jahre Zeit hatte, von der Antragstellerin eine Abänderung der bestehenden Teilleistungsverträge hinsichtlich der dort für sie zugelassenen Zurückbehaltungs- und Aufrechnungsrechte zu verlangen und bei Erfolglosigkeit nach § 31 PostG vorzugehen.

Der Antragstellerin als marktbeherrschendem Unternehmen kann auch nicht vorgeworfen werden, sie habe bei ihrem Vorgehen gegenüber der Beigeladenen nicht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt. Sie hat der Beigeladenen angeboten, den zunächst einbehaltenen Betrag auszuzahlen, sofern diese eine entsprechende Bankbürgschaft beibringt. Angesichts des von der Staatsanwaltschaft Koblenz ermittelten Sachverhalts war diese Forderung nicht unangemessen. Die Aufrechnung erfolgte erst nach endgültiger Ablehnung dieses Angebots durch die Beigeladene.

Unzutreffend ist das der Antragstellerin entgegengehaltene Argument, bei den einbehaltenen Teilleistungsrabatten für April 2017 habe es sich um nur treuhänderisch und vorübergehend überlassene Gelder der Kunden der Beigeladenen gehandelt. Im Rahmen der überwiegend erfolgten Vollfrankierung ihrer Sendungen haben die Kunden der Beigeladenen von der Antragstellerin einen Anspruch auf eine end-to-end Beförderung erworben und ihr das dafür gezahlte Porto endgültig überlassen. Von diesen Verträgen sind die Teilleistungsverträge zwischen Antragstellerin und Beigeladener und die Konsolidierungsverträge zwischen Beigeladener und ihren Kunden zu unterscheiden. Die Nichtauszahlung von Teilleistungsrabatten betrifft ausschließlich das (vertragliche) Verhältnis zwischen Antragstellerin und Beigeladener. Aus diesem Grund kann auch nicht die Rede davon sein, die Aufrechnung von über Jahre entstandenen Gegenansprüchen der Antragstellerin gegenüber der Beigeladenen gegen einen Teilleistungsrabatt für einen Monat widerspreche wettbewerbsrechtlich betrachtet „der Natur“ des Teilleistungsverhältnisses.

Nicht zu beanstanden ist ferner die auch für April 2017 erfolgte Nacherhebung der Umsatzsteuer, da sie für den in diesem Monat tatsächlich entstandenen Umsatz angefallen ist. Dass sie einmalig zu einem früheren Zeitpunkt als sonst üblich erhoben wurde, erachtet die Kammer als von untergeordneter Bedeutung.

Unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Beigeladene nach Aufrechnung durch die Antragstellerin gehalten ist, nunmehr selbst den Zivilrechtsweg zu beschreiten, um ihren Auszahlungsanspruch gegenüber der Antragstellerin und in diesem Rahmen die Wirksamkeit der Aufrechnung rechtsverbindlich klären zu lassen. Die Aufrechnungserklärung der Antragstellerin vom 14.06.2017 hat die zivilrechtliche Situation insofern verändert, als nunmehr nicht mehr die Antragstellerin, sondern ausschließlich die Beigeladene eine zivilgerichtliche Klärung möglicher Ersatzansprüche der Antragstellerin ihr gegenüber bewirken kann. Dies und hieraus möglicherweise resultierende Verschiebungen von Aufklärungsrisiken sind als Folge einer Aufrechnungserklärung hinzunehmen, denn es handelt sich um ein zivilrechtlich grundsätzlich zulässiges Gestaltungsrecht. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens kann allenfalls dessen Unzulässigkeit unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten festgestellt werden,

vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 29.09.2011 – 6 C 17/10 -, juris.

Ob die Aufrechnungserklärung im Rahmen des vorliegenden Verfahrens zu Recht als wettbewerbsrechtlich unzulässig bezeichnet werden kann, muss nach den oben getätigten Ausführungen jedoch ernsthaft bezweifelt werden, da zum einen nicht erkennbar ist, weshalb ein Aufrechnungsverbot angesichts des Sachstandes der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen zum Schutz der Beigeladenen aus wettbewerblichen Gründen notwendig sein soll, und weil zum anderen das Vorgehen nach § 32 PostG ersichtlich nicht das richtige Verfahren ist, um zu einem sachgerechten Ausgleich der wettbewerbsrechtlichen Interessen der Beteiligten zu gelangen. Unabhängig vom Ergebnis der wettbewerbsrechtlichen Prüfung kann im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Verfahrens nach § 32 PostG aber auch nicht verbindlich über das Bestehen gegenseitiger zivilrechtlicher Ansprüche der Beteiligten und insbesondere auch nicht über die zivilrechtliche Wirksamkeit der Aufrechnungserklärung vom 14.06.2017 befunden werden. Prüfungsmaßstab dürfen hier nur die öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Wettbewerbsrechts sein,

BVerwG, Urteil vom 29.09.2011 – 6 C 17/10 -, aaO.

Das vorliegende Missbrauchsverfahren nach § 32 PostG ist demnach nicht das richtige Verfahren zur Klärung der zwischen den Beteiligten streitigen zivilrechtlichen Fragen und kann ein zivilgerichtliches Verfahren auch nicht ersetzen. Dass die Beigeladene nach wie vor keine zivilgerichtlichen Schritte zur Durchsetzung ihres behaupteten Anspruchs auf Auszahlung des Teilleistungsrabatts einschließlich anteiliger Steuerrückerstattung ergriffen hat, stellt aus Sicht der Kammer im übrigen ein Indiz dafür dar, dass die Beigeladene einer solchen zivilrechtlichen Klage möglicherweise selbst nur eingeschränkte Erfolgsaussichten beimisst.

Überwiegen nach diesen Erwägungen die berücksichtigungsfähigen individuellen Interessen der Antragstellerin gegenüber denen der Beigeladenen, so führt auch eine Betrachtung der generellen wettbewerbsrechtlichen Auswirkungen des Verhaltens der Antragstellerin auf dem Markt für Postdienstleistungen (insb. Teilleistungen) nicht zur Annahme eines missbräuchlichen Vorgehens. Die konkrete Gefahr, dass sich ein mit den hier untersuchten Geschehnissen vergleichbarer Vorgang zeitnah wiederholt, sieht die Kammer nicht. Unabhängig davon ist es Konsolidierern aber auch zuzumuten, Erfüllungsgehilfen, derer sie sich zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten gegenüber der Antragstellerin bedienen, ausreichend zu kontrollieren, um betrügerische Manipulationen zu Lasten der Antragstellerin zu verhindern. Dass sie andernfalls mit zivilrechtlichen Schritten der Antragstellerin rechnen müssen, sofern diese nicht vertraglich ausgeschlossen sind, stellt weder eine drohende wettbewerbswidrige Behinderung dieser Konsolidierer noch eine Bedrohung des Marktes für Teilleistungen dar.

Im Ergebnis vermag die Kammer nach alledem eine unbillige Behinderung der Beigeladenen und damit die von der BAN angenommene missbräuchliche Ausnutzung der Marktmacht der Antragstellerin i.S.v. § 32 Abs. 1 Satz 1 PostG nicht festzustellen. Mangels Erfüllung des erforderlichen Tatbestandes folgt hieraus die Rechtswidrigkeit des Beschlusses der BNA vom 15.08.2017, der sog. Anpassungsverfügung nach § 32 Abs. 2 Satz 2 PostG. Aus deren Rechtswidrigkeit ergibt sich die Rechtswidrigkeit des Beschlusses der BNA vom 25.09.2017, der sog. Missbrauchsverfügung nach § 32 Abs. 2 Satz 1 PostG, da nur eine rechtmäßig ergangene Anpassungsverfügung als zwingend vorgeschaltete Abmahnung das weitere aufsichtsbehördliche Einschreiten der Antragsgegnerin mittels Missbrauchsverfügung rechtfertigt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Der Beigeladenen waren die Hälfte der Gerichtskosten sowie der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen, weil sie einen eigenen Antrag gestellt hat.

Die Festsetzung des Streitwertes richtet sich nach §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin ist durch die Höhe der nach dem Willen der BNA an die Beigeladene auszuzahlenden Geldsumme definiert. Eine Reduzierung dieser Summe anlässlich der Streitwertbemessung im Eilverfahren erschien der Kammer nicht sachgerecht, weil die Antragstellerin mit einer Auszahlung der einbehaltenen Geldsumme ihre Sicherheit in voller Höhe verlieren würde und es insoweit zu einer Vorwegnahme der wirtschaftlichen Auswirkungen des Hauptsacheverfahrens kommen würde, ohne dass deren Rückgängigmachung sicher zu gewährleisten wäre.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich, zur Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.