Verwaltungsgericht Köln, 1 K 9488/16

Tatbestand

Die Klägerin und die Beigeladene sind Telekommunikationsunternehmen. Die Klägerin wendet sich gegen die Genehmigung von Entgelten für Mietleitungen bzw. Carrier-Festverbindungen (CFV) auf der Vorleistungsebene, die die für die Beklagte handelnde Bundesnetzagentur der Beigeladenen für den Zeitraum vom 9. August 2012 bis zum 31. Oktober 2013 erteilt hat.

Mietleitungen mit dem klassischen Übertragungsverfahren der synchronen digitalen Hierarchie (CFV-SDH) bietet die Beigeladene seit langem an. Mietleitungen mit Ethernet-Technologie (CFV-Ethernet) stellte sie in dem hier in Rede stehenden Zeitraum, in dem sie über ein natives Ethernet-Netz nicht verfügte, auf der Basis ihres SDH-Netzes unter Verwendung von Ethernet-Schnittstellen als „Ethernet over SDH“ bereit.

Entsprechend dem durch Regulierungsverfügung vom 9. August 2012 statuierten Erfordernis einer Ex-ante-Entgeltgenehmigung erteilte die Bundesnetzagentur der Beigeladenen mit Beschluss vom 19. März 2013 erstmals eine auf CFV-Ethernet bezogene Genehmigung betreffend einmalige Bereitstellungsentgelte und jährliche Überlassungsentgelte für Anschlusslinien und Kollokationszuführungen, jährliche Überlassungsentgelte für Verbindungslinien sowie Entgelte für die Carrier-Expressentstörung. Die Bundesnetzagentur führte im Entgeltgenehmigungsverfahren sowohl ein nationales Konsultationsverfahren als auch ein unionsweites Konsolidierungsverfahren durch. Zum Zweck der Überbrückung der hierfür erforderlichen Zeit erließ sie unter dem 18. Oktober 2012 eine vorläufige Entgeltgenehmigung.

Die Klägerin nahm im Genehmigungszeitraum folgende von der Entgeltgenehmigung umfassten Leistungen ab:

XXX

Die Klägerin, die mit der Beigeladenen einen Rahmenvertrag über die Bereitstellung und Überlassung von Mietleitungen geschlossen hatte, hat mit ihrer Anfechtungsklage (1 K 2736/13) zunächst die Aufhebung der der Beigeladenen erteilten Entgeltgenehmigung begehrt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat sie ihre Klage zurückgenommen, soweit sie die von der Entgeltgenehmigung erfassten Leistungen der Beigeladenen im Genehmigungszeitraum nicht in Anspruch genommen hatte.

Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren für den durch die Klagerücknahme erfassten Teil eingestellt und die Klage im Übrigen mit Urteil vom 22. Oktober 2015 abgewiesen. Es hat ausgeführt: Die Genehmigung sei formell rechtmäßig. Der Umstand, dass die Klägerin für die von ihr in Anspruch genommenen Vorleistungen mit der Beigeladenen vormals niedrigere Entgelte als die nunmehr genehmigten vereinbart gehabt habe, habe das Sachbescheidungsinteresse der Beigeladenen für ihren Entgeltantrag nicht berührt. Die genehmigten Entgelte träten gemäß § 37 Abs. 2 TKG ungeachtet dieses Umstandes an die Stelle der vertraglich vereinbarten Vergütung. Der streitgegenständliche Beschluss sei hinreichend begründet. Insbesondere ergebe sich ein Mangel der Begründung nicht daraus, dass diese nur die wesentlichen Ergebnisse der von der Bundesnetzagentur durchgeführten Kostenprüfung enthalte und für die Herleitung der Entgelte im Übrigen auf den Prüfbericht verweise, den die Bundesnetzagentur in dem Genehmigungsverfahren erstellt habe. Die angefochtene Entgeltgenehmigung verstoße nicht gegen materielles Recht. Die genehmigten Entgelte lägen nicht über den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) im Sinne der § 31 Abs. 1, § 32 Abs. 1 S. 1 TKG. In Bezug auf dieses Merkmal komme der Bundesnetzagentur ein auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender Beurteilungsspielraum zu. Diesen Spielraum habe die Regulierungsbehörde in nicht zu beanstandender Weise ausgefüllt. Sie habe den maßgeblichen Sachverhalt unter Ausschöpfung sämtlicher Erkenntnismöglichkeiten umfassend und zutreffend ermittelt. Es stelle keine fehlerhafte Sachverhaltsermittlung dar, dass die Behörde weder den Umstand in die Kostenprüfung einbezogen habe, dass die - am gleichen Tag genehmigten - Entgelte für CFV-SDH wesentlich niedriger lägen als die streitgegenständlichen Vergütungen für CFV-Ethernet, noch überhaupt die technische Effizienz der verschiedenen Mietleitungsvarianten erörtert habe. Die notwendige Sachverhaltsermittlung beziehe sich nur auf die KeL für ein einzelnes Produkt. Die niedrigeren Entgelte, die die Beigeladene vor Inkrafttreten der angegriffenen Entgeltgenehmigung teilweise vereinbart gehabt habe, hätten weitergehende Ermittlungen gleichfalls nicht veranlasst. Genehmigt worden seien bundesweit einheitliche Entgelte. Einzelne vertragliche Entgelte besäßen demgegenüber keinen Aussagegehalt. Zudem sei allein maßgebend auch insoweit, dass die Kosten des einzelnen Produkts dem Maßstab der kosteneffizienten Leistungsbereitstellung entsprächen. In Bezug auf abnahmebezogene Umsatz- und Mietpreisrabatte sei eine Sachverhaltsermittlung nicht erforderlich gewesen, weil die Gewährung derartiger Rabatte unzulässig sei. Die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung leide ferner nicht an einem Abwägungsfehler. Ein solcher Fehler sei der Bundesnetzagentur durch die Heranziehung der Bruttowiederbeschaffungskosten für die Berechnung des Anlagevermögens nicht unterlaufen. Sie habe sich in der Begründung des Beschlusses mit den für die Berechnung in Betracht kommenden Methoden im Hinblick auf die Nutzerinteressen, die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie die Sicherung effizienter Infrastrukturinvestitionen und Innovationen umfassend auseinandergesetzt und ergänzend auf die entsprechende Abwägung in ihrem Beschluss vom 17. Juni 2011 betreffend die Genehmigung der monatlichen Entgelte der Beigeladenen für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung verwiesen. Die Behörde habe in diesem Zusammenhang auch zu Recht nicht auf ein reines Ethernet-Netz, sondern auf das von der Beigeladenen tatsächlich betriebene Netz abgestellt. Was die Festsetzung des kalkulatorischen Zinssatzes anbelange, habe die Bundesnetzagentur ihren Beurteilungsspielraum ebenfalls abwägungsfehlerfrei ausgeübt. Auch insoweit werde in der Begründung der angefochtenen Entgeltgenehmigung auf die Gründe des genannten Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 17. Juni 2011 verwiesen. Die dort enthaltenen umfangreichen Abwägungen genügten den Anforderungen, die insbesondere § 32 Abs. 3 TKG an die Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung stelle.

Auf die Revision der Klägerin hat das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) mit Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 - das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Der Senat könne auf Grundlage der vom Verwaltungsgericht festgestellten Tatsachen das angefochtene Urteil nicht zu Lasten der Klägerin als im Ergebnis richtig bestätigen. Ebenso wenig könne er zugunsten der Klägerin in der Sache selbst entscheiden. Zur Begründung ist ausgeführt worden, das Verwaltungsgericht sei zwar zutreffend von der formellen Rechtmäßigkeit des streitgegenständlichen Beschlusses ausgegangen. Allerdings sei nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ein auf das Merkmal der KeL bezogener umfassender regulierungsbehördlicher Spielraum nicht anzuerkennen. Ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Entscheidungsspielraum der Bundesnetzagentur könne allenfalls in Bezug auf abgrenzbare Teilaspekte angenommen werden. In den weiten, nicht von punktuellen Beurteilungsspielräumen gekennzeichneten Bereich der Ermittlung der KeL gehöre etwa das Verhältnis der genehmigten Entgelthöhen für CFV-SDH einerseits und CFV-Ethernet andererseits. Zwar habe die Bundesnetzagentur unternehmerische Entscheidungen im Zusammenhang mit der Ausgestaltung einer regulierten Leistung im Grundsatz hinzunehmen, solange diese nicht – wofür im vorliegenden Fall nichts spreche – offensichtlich unvertretbar seien. Weiterer Aufklärungsbedarf ergebe sich indes aus dem Umstand, dass die Entgelte der Beigeladenen für CFV-SDH, die die Bundesnetzagentur durch Beschluss vom 19. März 2013 genehmigt habe, wesentlich niedriger lägen als die Vergütungen für CFV-Ethernet, die Gegenstand der streitgegenständlichen Entgeltgenehmigung seien. Das Verwaltungsgericht werde der Frage nachzugehen haben, ob sich die festgestellten wesentlichen Unterschiede in der Entgelthöhe auf der Grundlage der von der Beigeladenen beigebrachten Kostenunterlagen durch die Umsetzung von SDH-Technik auf Ethernet-Technik in den Abschlusssegmenten der Mietleitungen erklären ließen. In den gerichtlich voll überprüfbaren Bereich der Ermittlung der KeL gehöre ferner die Frage eines geringeren Entgeltniveaus für von der Beigeladenen bereitgestellte CFV-Ethernet in der Zeit vor Inkrafttreten der Entgeltregulierung. Zwar seien der Zukunftsbezug sowie der allgemeine Geltungsanspruch der genehmigten Entgelte und die damit verbundenen Typisierungen im Grundsatz geeignet, ein im Vergleich mit einzelnen vorhergehenden Vereinbarungen höheres Entgeltniveau zu rechtfertigen. Jedoch könne eine andere Beurteilung angezeigt sein, wenn eine Befragung der Beigeladenen ergeben sollte, dass es sich nach Zahl und Inhalt der vorhergehenden Vereinbarungen um gewichtige Abweichungen gehandelt habe.

Das Bundesverwaltungsgericht könne gleichfalls nicht abschließend entscheiden, ob die Bundesnetzagentur die punktuellen Beurteilungsspielräume, die ihr für die Kontrolle der Kosteneffizienz zuzuerkennen seien, zur Gänze rechtmäßig ausgefüllt habe. Zwar sei die Ausübung des Beurteilungsspielraums bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen nicht zu beanstanden. Die vom Verwaltungsgericht ermittelten Tatsachen reichten indes nicht aus, um zu entscheiden, ob die Regulierungsbehörde den ihr in Bezug auf die Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zukommenden Beurteilungsspielraum fehlerfrei ausgefüllt habe. Die Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung selbst sei zwar ersichtlich unzureichend. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts habe die Bundesnetzagentur ihre Erwägungen aber auch im Wege des grundsätzlich statthaften Verweises auf den Beschluss vom 17. Juni 2011 dokumentiert. Für die Entscheidung, inwieweit dieser Verweis die Ausfüllung des in Rede stehenden Beurteilungsspielraums zu tragen vermöge, bedürfe es jedoch ergänzender Feststellungen, da der in Bezug genommene Beschluss seinerseits Verweisungen enthalte: zum einen auf den Beschluss vom 24. Februar 2011 betreffend Mobilfunkterminierungsentgelte und zum anderen auf das sog. Stehle-Gutachten. Auf die Beschlüsse vom 24. Februar 2011 werde ferner im Zusammenhang mit den angewendeten Berechnungsparametern Bezug genommen, die in ihrer Bezifferung mit den in der angegriffenen Entgeltgenehmigung ausgewiesenen Werten nicht übereinstimmten. Das Verwaltungsgericht habe sich ferner nicht dazu verhalten, in welchem Verhältnis der von ihm festgestellte Verweis auf den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 17. Juni 2011 zu dem von ihm an anderer Stelle festgestellten Bezug auf den Prüfbericht der Behörde in dem hiesigen Verfahren stehe. In dem Bericht werde ausgeführt, dass sich die Beigeladene in ihrem Entgeltantrag auf die von der Bundesnetzagentur angewandte Kapitalmarktmethode und das Stehle-Gutachten berufen habe, jedoch für eine Vielzahl von Parametern zu abweichenden Ergebnissen gelangt sei. Worin diese Abweichungen bestanden hätten, könne wegen der Schwärzungen in der öffentlichen Fassung des Prüfberichts nicht nachvollzogen werden. Zudem fänden sich auch in diesem Zusammenhang Weiterverweisungen auf Dokumente in anderen Entgeltgenehmigungsverfahren.

Nach der Zurückverweisung der Sache 1 K 2736/13 wird die Klage unter dem Aktenzeichen 1 K 9488/16 bearbeitet.

Die Klägerin ist weiterhin der Ansicht, der streitgegenständliche Beschluss sei materiell rechtswidrig. Die Entgeltgenehmigung weise insbesondere erhebliche Sachverhaltsermittlungsfehler sowie Abwägungsmängel auf.

Die Beklagte genehmige Entgelte in unterschiedlicher Höhe abhängig von der Bandbreite des jeweiligen kupferbasierten Ethernet-CFV sowohl für die Bereitstellungs- und Überlassungsentgelte als auch für die Entgelte für die Express-Entstörung, begründe diese Differenzierung jedoch nicht.

Eine fehlende Sachverhaltsermittlung liege ferner vor, weil sich bezüglich der einmaligen Bereitstellungsentgelte keinerlei Ausführungen zur Ermittlung der wesentlichen Entgeltbestandteile, wie der Prozesskosten (Stundensätze und Prozesszeiten), der Fakturierungskosten und Gemeinkosten im Beschluss fänden. Die Beklagte beschreibe lediglich die Kostenkalkulationsmethodik der Beigeladenen. Es fehle jedoch an Ausführungen, aus welchen Erwägungen die genannten Entgeltspositionen in der genehmigten Höhe angesetzt würden und inwiefern diese den KeL entsprächen.

Die Beklagte gebe in dem streitgegenständlichen Beschluss ihre ständige Beschlusspraxis auf, das Backbone-Ortsnetz höher als das Regio-Ortsnetz zu bepreisen. Aus dem Beschluss gehe nicht hervor, ob der Änderung eine tatsächliche Änderung der Kostensituation zugrunde liege. Eine Aufhebung der Spreizung könne nur bei Vorliegen einer Kostensenkung im Backbone-Ortsnetz gerechtfertigt sein. Dies werde im Beschluss jedoch nicht dargelegt.

Die genehmigten Entgelte für die Bereitstellung von CFV-Ethernet seien zudem überhöht. Sie stünden in keinem angemessenen Verhältnis zu den Bereitstellungsentgelten von SDH-basierten CFV. Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, warum die Bereitstellung einer klassischen CFV als Ethernet-CFV einen derart erheblichen Mehraufwand im Vergleich zur Bereitstellung einer SDH-CFV rechtfertige.

Die Beklagte habe ferner nicht berücksichtigt, dass die Beigeladene mit einzelnen Wettbewerbern vertragliche Entgelte für den Zugang zu Ethernet-CFV geschlossen habe, die im Falle der Klägerin erheblich niedriger lägen als die nunmehr genehmigten Entgelte. Erhalte die Beklagte Hinweise darauf, dass bereits vor einer Entgeltgenehmigung die entsprechende Leistung zu wesentlich niedrigeren Entgelten bereitgestellt worden sei, sei dies ein starker Hinweis darauf, dass diese Bereitstellung auf effizientere Weise erfolgt sei als die beantragten höheren Entgelte. Überstiegen die genehmigten die vertraglich vereinbarten Entgelte erheblich, bedinge dieser offensichtliche Widerspruch erhöhte Sorgfalt bei der Sachverhaltsermittlung und einen erhöhten Begründungs- und Darlegungsbedarf.

Die Begründung des streitgegenständlichen Beschlusses sei in Bezug auf die Ausfüllung des Beurteilungsspielraums für die Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ersichtlich unzureichend und auch nicht heilbar, da die Abwägungsentscheidung nicht nachgeholt werden könne.

Die Klägerin beantragt,

den Beschluss der Beklagten vom 19. März 2013 – BK 2a-12/004 – aufzuheben, soweit er nicht bereits bestandskräftig ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist weiterhin der Ansicht, der Beschluss sei in jeglicher Hinsicht rechtmäßig. Aus den teilweise niedrigeren Entgelthöhen für CFV-SDH könne nicht auf Ineffizienzen bei den genehmigten Entgelten geschlossen werden. Ein hierfür eventuell bestehendes Indiz könne jedenfalls entkräftet werden. Das der Kalkulation der Produkte SDH bzw. Ethernet-over-SDH zugrunde liegende Netz bestehe aus einer Vielzahl von Netzkomponenten, die Funktionen für unterschiedliche Produkte erfüllten. Manche Komponenten würden mehrfach durch unterschiedliche Produkte genutzt (sog. Shared-Equipment). Um die Investitionen für ein spezifisches Produkt kalkulieren zu können, errechne die Beigeladene den sog. Gerätefunktionspreis, der die Nutzung der Netzkomponente durch das jeweilige Produkt widerspiegele. In diesem Rahmen würden für die unterschiedlichen Bandbreiten der SDH- und Ethernet-Produkte der jeweilige Anteil der Investitionen in das Grundgerät und der Anteil der Investitionen in die Schnittstellen berechnet. Material, welches eindeutig einer Bandbreite zugerechnet werden könne, wie etwa ein einzeln genutzter Port, werde den Schnittstellen zugeordnet, übriges Material dem Grundgerät. Neben den Grundgeräte- und Schnittstellenanteilen würden noch Montagekosten hinzuaddiert, die anfielen, um das Gerät funktionsfähig in das Netz einzubinden, und ebenfalls den Bandbreiten zugerechnet. Im Ergebnis werde ein Preis für das Grundgerät und die Bandbreiten bzw. Schnittstellen ermittelt, der im Rahmen der Investitionskalkulation weiter verrechnet werde und schließlich in den Entgelten münde. Dies könne im Prüfbericht nachvollzogen werden. Bereits aus dieser Position ergäben sich gewisse Unterschiede. Hinzu kämen weitere gewichtige Faktoren. Einfluss auf die Kalkulation der Entgelte habe das Nachfrageverhalten innerhalb der Vorperiode für die jeweiligen Produkte. Da es sich bei den Mietleitungen nicht um Massenprodukte, sondern um individuell konfektionierte Leitungen zwischen zwei Standorten handele, könnten bereits geringfügige Änderungen im Hinblick auf die abgenommenen Leistungen Einfluss auf die Kalkulation der bundesdurchschnittlichen Entgelte in der folgenden Entgeltperiode haben. Denn für jede Bandbreiten- und Regiotypkombination würden alle geschalteten Leitungen zusammengefasst und anschließend durch die diesen Leitungen zugrunde liegenden Gesamtkilometer dividiert. So würden insbesondere die durchschnittlichen Leitungslängen durch das Nachfrageverhalten beeinflusst. Die Leitungslängen beeinflussten die Kosten auch insoweit maßgeblich, als durch unterschiedliche Längen die Anzahl der genutzten Netzelemente deutlich schwanke, was sich wiederum direkt im Entgelt niederschlage. Entsprechendes gelte auch für die im jeweiligen Produktbereich erzielten Stückzahlen. Da das Nachfrageverhalten bei SDH- und Ethernetprodukten sowohl für die Leitungslängen als auch -mengen signifikant unterschiedlich sei, resultierten daraus abweichende Investitionskosten bzw. Entgelte. Dies führe zu unterschiedlichen Entgelthöhen auch vergleichbarer CFV-Ethernet- und CFV-SDH-Produkte, obwohl alle auf der Basis des SDH-Netzes realisiert würden. Die Abweichungen der Entgelte für die Bereitstellung der CFV-SDH-Varianten von den Entgelten für die Bereitstellung von CFV-Ethernet seien überdies auch deshalb gerechtfertigt, weil die Prozesszeitansätze im Bereich Technik stark voneinander abwichen, da zum Teil unterschiedliche Technik verbaut werde und diese einen anderen Aufwand bedeute. Zudem sei der Anteil der verwendeten Kupfer- und Glasfaseranschlussleitungen für SDH und Ethernet deutlich verschieden. Ein höherer Glasfaseranteil führe aufgrund der Beteiligung und Koordination mehrerer Ressorts zu höheren Prozesszeiten Technik, was sich insbesondere bei den Ethernetprodukten auswirke. Aus der bloßen Feststellung, die Ethernet-CFV werde in weiten Teilen über die gleiche Technik wie die SDH-CFV realisiert, könne daher nicht der Rückschluss gezogen werden, die Entgelte müssten für die unterschiedlichen Produkte in identischer Höhe genehmigt werden. Dafür unterschieden sich die beiden Produkte zu deutlich in den nachgefragten Mengen und Längen der eingesetzten Technik.

Die Frage, inwieweit niedrigere Entgelte in der Zeit vor der Regulierung vereinbart gewesen seien, könne dahinstehen. Verträge aus dem unregulierten Zeitraum könnten kein Gradmesser für die mit der streitgegenständlichen Genehmigung festgelegten Entgelte sein. Deren Ermittlung sei auf Basis der von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen am Maßstab der KeL erfolgt. Demgegenüber sei es im regulierungsfreien Zeitraum möglich gewesen, dass die Beigeladene ihre Entgelte nach anderen Maßstäben gestaltet habe. Denkbar seien etwa Rabatte, Quersubventionierungen usw.

Die Beklagte habe den ihr für den abgrenzbaren Bereich der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zustehenden punktuellen Beurteilungsspielraum fehlerfrei ausgefüllt. Der streitgegenständliche Beschluss selbst enthalte zwar keine ausreichenden Erwägungen. Er verweise aber für die Begründung des kalkulatorischen Zinssatzes auf das sog. Stehle-Gutachten und den für das streitgegenständliche Entgeltgenehmigungsverfahren entwickelten Prüfbericht. Zudem werde „- wie für die Mietleitungen seit Jahren üblich - der für das Festnetz ermittelte kalkulatorische Zinssatz angesetzt“. Im Zusammenspiel dieser Formulierung mit der an anderer Stelle vorgenommenen konkreten Verweisung (auf Seite 16 des Beschlusses) ergebe sich, dass hierdurch auf den Beschluss vom 16. Februar 2011 (gemeint ist wohl: 17. Juni 2011) verwiesen werde. Das Stehle-Gutachten spreche für die Verwendung der CAPM-Methode auch in den Bereichen Festnetz und Mobilfunk unter Berücksichtigung der rechtlichen Anforderungen eine klare Empfehlung aus. Im Prüfbericht werde zunächst die Herleitung und Berechnung des Kalkulationszinssatzes nach CAPM/WACC durch die Beigeladene dargestellt. Dabei werde festgestellt, dass diese bei der Schätzung des Betas, der Marktrisikoprämie, des risikolosen Zinses, der Kapitalquoten sowie der Bestimmung der unternehmensspezifischen Risikoprämie von den Empfehlungen des Stehle-Gutachtens abweiche. Im Rahmen dieser Abweichungen verweise die Beklagte auf das Verfahren BK 3c-11/003 und stelle im Anschluss die Berechnung sowie die Höhe der von ihr zugrunde gelegten Parameter dar. Der Beschluss BK 3c-11/003 vom 16. November 2011 (gemeint ist wohl: 17. Juni 2011) erläutere zunächst, dass die Beklagte zur Bestimmung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung auf die CAPM-Methode zurückgegriffen habe. Methodik und Parameterwahl fußten auf dem Stehle-Gutachten. Zudem würden die rechtlichen Vorgaben und der methodische Ansatz zur Zinsermittlung dargelegt und die Vereinbarkeit des Vorgehens mit § 31 Abs. 2 S. 1 und Abs. 4 TKG a.F. überprüft und bejaht. Der Wechsel von der Bilanzwertmethode zum CAPM-Ansatz sei in den – im Beschluss BK 3c-11/003 wiederum in Bezug genommenen – Beschlüssen BK 3a-10/98 bis 10/101 vom 24. Februar 2011 erfolgt und dort begründet worden. In der Zusammenschau genüge dies den rechtlichen Erfordernissen. Die Vorgaben in § 32 Abs. 3 TKG enthielten spezielle, für die Ermittlung eines angemessenen Zinssatzes konkretisierte Ausprägungen der in § 2 Abs. 2 und Nr. 1 und 2, Abs. 3 Nr. 4 TKG genannten Regulierungsziele und -grundsätze. Demgegenüber folge aus der Zubilligung eines Beurteilungsspielraums bei der Ermittlung der angemessenen Verzinsung nicht zwingend, dass die Beklagte über die Überprüfung ihrer Entscheidung anhand des in § 32 Abs. 3 TKG niedergelegten Kriterienkatalogs hinaus in jedem Falle eine zusätzliche Abwägungsentscheidung zwischen den verschiedenen Methoden anhand der allgemeinen Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 2 bzw. § 2 Abs. 3 Nr. 4 TKG vorzunehmen habe. Im Gegensatz zur Methodenwahl bei der Berechnung des Anlagevermögens, für die eine solche Abwägung vorzunehmen sei, führe allein die Auswahl einer Methode zur Zinssatzbestimmung auch gar nicht zu einer tendenziell höheren oder niedrigeren Verzinsung, weil es sich nicht um gegensätzliche wissenschaftliche Methoden handele. Es sei mithin nicht möglich, eindeutige methodenbedingte Ergebnisse zu erzeugen, die einer Abwägung von Regulierungszielen zugrunde gelegt werden könnten. Hinzu komme, dass es eine Vielzahl möglicher Parametersetzungen gebe, die z.T. gegenläufige Auswirkungen auf den kalkulatorischen Zinssatz hätten. Im Übrigen habe das Bundesverwaltungsgericht betont, dass die gerichtlichen Kontrollmaßstäbe nicht uniform gehandhabt werden müssten, sondern einer bereichsspezifisch angepassten Anwendung zugänglich seien. Die Kapitalmarktmethode sei auf europäischer Ebene etabliert und ihre Anwendung auch aus Konsistenzgründen geboten. Dementsprechend sei nach dem Dargelegten eine weitere Abwägung nicht erforderlich. Aber selbst wenn man eine Abwägung anhand der Regulierungsziele des § 2 TKG vornehme, habe dies keinen weiteren Erkenntnisgewinn zur Folge. So seien beide Methoden grundsätzlich geeignet, dem Anbieterinteresse gerecht zu werden. Stelle man darauf ab, dass die Beigeladene ihrem Antrag selbst eine Zinssatzermittlung nach WACC/CAPM zugrunde gelegt habe, könne dies dafür sprechen, dass die Bilanzwertmethode dem Anbieterinteresse weniger gerecht werde als die Kapitalmarktmethode. Der CAPM-Ansatz werde konzeptionell auch den Interessen der Nutzer und Verbraucher eher gerecht, weil der Zinssatz kapitalmarktorientiert und damit in einer für diese transparenten Art und Weise ermittelt werde. Dies gelte auch für die konkrete Anwendung unter Verwendung längerer Zeitreihen, weil diese zu einer präziseren Schätzung der Eigenkapitalrendite führe. Hinsichtlich der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs gelte, dass eine möglichst präzise und transparente Zinssatzbestimmung am ehesten wettbewerbsanaloge Preise gewährleiste. Bei der CAPM-Methode könne im Rahmen der Bestimmung der Marktrisikoprämie regelmäßig auf mehr Datenmaterial zurückgegriffen werden als bei Anwendung der Bilanzwertmethode. Auch der Umstand, dass die Bilanzwertmethode auf die Renditeerwartung des Unternehmens abstelle, spreche für die Kapitalmarktmethode, weil sonst das Risiko des Ansatzes überzogener Renditeerwartungen bestehe. Hinsichtlich der Regulierungsziele „Förderung effizienter Investitionen und Innovationen“ sowie „Beschleunigung des Ausbaus hochleistungsfähiger NGN-Netze“ sei nicht ersichtlich, ob und falls ja, welche Auswirkungen die Auswahl zwischen der Kapitalmarkt- und der Bilanzwertmethode habe. Was das Ziel der Förderung des Binnenmarktes angehe, so werde die CAPM-Methode diesem besser gerecht, weil sie Unternehmen, Wettbewerbsbehörden und der Europäischen Kommission eine bessere Vergleichbarkeit des verwendeten kalkulatorischen Zinssatzes mit den von anderen nationalen Regulierungsbehörden verwendeten Kapitalkostenansätzen ermögliche. Im Ergebnis spreche daher Überwiegendes für die Ermittlung einer angemessenen Verzinsung unter Verwendung des CAPM-Ansatzes.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist ebenfalls der Ansicht, der streitgegenständliche Beschluss sei rechtmäßig. Hinsichtlich der Entgelthöhe für CFV-Ethernet im Vergleich zu CFV-SDH gelte Folgendes: Die Entgeltunterschiede ließen sich anhand der Kostenunterlagen durchaus erklären. Prägend für die jeweilige Entgelthöhe seien insbesondere die Einzelkosten. Für Bereitstellungsentgelte seien die Kostenblöcke „Produkt- und Angebotskosten Technik“ und „Produkt- und Angebotskosten Vertrieb“ maßgeblich, die durch Prozesskosten geprägt seien. Die Kosten für die Bereitstellung jedes Bandbreiten-Clusters in jeder der Varianten beinhalteten schwerpunktmäßig solche Tätigkeiten, die zum Zeitpunkt der Bestellung durch den Carrier bei der Beigeladenen noch durchgeführt werden müssten. Den Kern dieser Tätigkeiten bildeten die Auftragsbearbeitung im Zusammenhang mit der konkreten Bereitstellung einer CFV, die Schalt- und Montageleistungen der Technik und die spiegelbildlichen Aufwände bei der Kündigung. Ausgehend davon lasse sich der Entgeltunterschied bei der Bereitstellung der Anschlusslinie CFV-SDH 2M und der von der Klägerin in Anspruch genommenen Anschlusslinie CFV-Ethernet 10M/10M dadurch erklären, dass im Falle der Realisierung des Ethernet auf Basis von vier Kupferdoppeladern (gegenüber einer Kupferdoppelader bei der CFV-SDH 2M) erhöhte Prüfungsaufwände entstünden. Dies beruhe u.a. auf zu beachtenden Trennungsbedingungen, also Regeln, die festlegten, ob und wie Kupferdoppeladern in einem Kabelbündel für bestimmte Anwendungen genutzt werden dürfen. Die Realisierung mehrerer Kupferdoppeladern zur Realisierung einer Anschlussleitung verursache außerdem höhere Aufwände bei der Konfiguration, beim Schalten und beim Einmessen der Anschlusslinie. Sei eine Realisierung auf Basis von Kupferdoppeladern aufgrund der Trennungsbedingungen oder fehlender nebeneinanderliegender Ports nicht möglich, werde die Anschlusslinie CFV-Ethernet 10M/10M auf Basis von Glasfasern realisiert. Dieser Fall trete bei CFV-Ethernet 10M/10M häufiger auf als bei CFV-SDH 2M. Daher flössen die Aufwände für eine glasfaser-realisierte Anschlusslinie beim Ethernet mit einer höheren Gewichtung in die Entgeltbildung ein als bei der CFV-SDH. Da die Aufwände wiederum größer seien als bei einer Realisierung auf Basis von Kupferdoppeladern, wirke dies entgelterhöhend. Die erhöhten Aufwände beruhten darauf, dass im Falle einer Glasfaserleitung eine neue Grundleitung in Glasfaser durch die „Produktion Technische J. “ der Beigeladenen geplant, realisiert und eingemessen werden müsse, wobei der gesamte Bereitstellungsprozess durchlaufen werden müsse (etwa Außentermine des Planers, Festlegung von Ressourcen für die Realisierung, Veranlassung der Materialbestellung, Verlegung des Kabels, Aufbau des Systemgestells, Einbau der technischen Komponenten, Bitfehler- und Pegelmessung der Grundleitung). Die Entgeltunterschiede bei der Bereitstellung der Anschlusslinie für Bandbreiten > 10M wiesen zwischen den SDH- und den Ethernet-Varianten nur verhältnismäßig geringe Abweichungen auf, da beide Varianten auf der Basis von Glasfasern realisiert würden. Die höheren kalkulatorischen Kosten für die Bereitstellung der Anschlusslinie beruhten bei der CFV-Ethernet auf höheren Aufwänden in den Bereichen „Auftragsprüfung“, „Realisierung ermitteln“ und „Schaltunterlagen erstellen“, weil bei der CFV-Ethernet höhere Anforderungen an Beschränkungen und Trennungsbedingungen existierten.

Soweit die Klägerin Überlassungsentgelte entrichtet habe, seien diese bezüglich der Kollokationszuführung durchgängig niedriger als für die CFV-SDH. Die Entgelte für die Überlassung von Anschlusslinie und Verbindungslinie seien für Ethernet teilweise höher, was verschiedene Ursachen habe. Die das Überlassungsentgelt prägenden Einzelkosten seien die anlagenspezifischen Kapitalkosten, die spezifisch für jede angebotene Bandbreitenklasse ermittelt würden. Bei der Kalkulation werde zwischen längenabhängigen und längenunabhängigen Bestandteilen unterschieden. Ein weiterer wichtiger Baustein der Kalkulation sei das Nachfrageverhalten innerhalb der Vorperiode für die jeweiligen Produkte. Entgeltunterschiede ergäben sich ferner daraus, dass sich der Gerätefunktionspreis zwischen den Technologien und Bandbreiten unterscheide, da für die Realisierung von CFV-SDH und CFV-Ethernet unterschiedliche Netzkomponenten eingesetzt würden.

Im Hinblick auf den Aspekt der niedrigeren vereinbarten Entgelte vor dem Inkrafttreten der Regulierungsverfügung liege weder in Bezug auf die Klägerin noch in Bezug auf den Gesamtmarkt eine gewichtige Abweichung vor. Die Leistungsbeziehungen zwischen der Klägerin und der Beigeladenen beruhten nicht auf dem Standardangebotsvertrag der Beigeladenen, sondern auf einem CSN-Vertrag, dessen Gegenstand der Aufbau und Betrieb eines Netzes entsprechend den projektspezifischen Anforderungen des Nachfragers sei. Ein CSN-Vertrag könne sowohl regulierte wie auch nicht regulierte Bestandteile enthalten. Die Preisbildung des CSN-Vertrages unterliege einer individuellen Kalkulation unter Betrachtung aller vom Nachfrager in Anspruch genommener Leistungen. Solange und soweit die Leistungen nicht der Regulierung unterlägen, nutze die Beigeladene auch die Möglichkeit der Mischkalkulation, indem sie unregulierte Produkte teilweise kostenunterdeckend bepreise und dies durch entsprechende Gewinne bei anderen unregulierten Bestandteilen des Vertrages ausgleiche. Daher lasse eine Vorher-Nachher-Betrachtung mit dem Beginn einer Entgeltregulierung keine Aussage darüber zu, ob ein Einzelentgelt vor Beginn der Regulierung kostendeckend kalkuliert gewesen sei. Ein Vergleich der Einzelentgelte vor und nach Beginn der Regulierung scheide ferner deshalb aus, weil für die CFV-Ethernet im CSN-Vertrag vor der Regulierung eine andere Preissystematik gegolten habe. So nehme etwa die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung eine Clusterung nach Backbone-, Regio- und Country-Ortsnetzen vor, während die unregulierte Preissystematik der CSN-Verträge nur zwischen Metro- und Country-Regionen unterschieden habe. Betrachte man gleichwohl die von der Klägerin zum Zeitpunkt des Beginns der Entgeltregulierung am 9. August 2012 in Anspruch genommenen CFV-Ethernet in ihrer Gesamtheit, zeige sich, dass sie in der Gesamtsumme auf Basis der regulierten Entgelte deutlich weniger gezahlt habe als zuvor.

Auch in Bezug auf den Gesamtmarkt seien keine gewichtigen Abweichungen feststellbar. Stelle man die im CFV-Standardvertrag vor und nach dem 9. August 2012 geltenden Entgelte gegenüber, so seien 106 von 112 Einzelentgelten durch die Entgeltgenehmigung abgesenkt worden. Die sechs erhöhten Entgelte seien nur sehr geringfügig gestiegen oder spielten nur eine untergeordnete Rolle.

Der Beklagten sei schließlich bei der Bestimmung des kalkulatorischen Zinssatzes kein Rechtsfehler zu Lasten der Klägerin unterlaufen. Die vorliegend angestellten Erwägungen seien ausreichend. Der streitgegenständliche Beschluss verweise auf das sog. Stehle-Gutachten, den Prüfbericht sowie den Beschluss vom 17. Juni 2011 (BK 3c-11/003). Dadurch, dass ferner auf den für das Festnetz ermittelten kalkulatorischen Zinssatz abgestellt werde, nehme der Beschluss zusätzlich Bezug auf die vorläufige Interconnection-Entgeltgenehmigung vom 30. November 2012 in Verbindung mit dem Konsultationsentwurf BK 3c-12/089.

Gegenstand des Stehle-Gutachtens sei die Prüfung, ob für den Fall, dass für die WACC-Schätzung im Rahmen des Breitbandausbaus nicht die Bilanzwert- sondern eine andere Methode herangezogen werde, dieser Methodenwechsel aus Konsistenzgründen auch für die Festnetz- und Mobilfunkregulierung nachvollzogen werden müsse und ggf. welche konkrete Anwendung einer anderen Methode empfehlenswert sei. Es habe eine Empfehlung für die Verwendung der CAPM-Methode auch in den Bereichen Festnetz und Mobilfunk ausgesprochen, indem es die methodischen Grundlagen der WACC-Berechnung untersuche und einen Vergleich des CAPM mit der Bilanzwertmethode vornehme. Der Prüfbericht der Bundesnetzagentur setze sich mit der methodischen Vorgehensweise der Beigeladenen bei der Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes auseinander und verwerfe diese, soweit sich Abweichungen zum Stehle-Gutachten ergäben. Ferner würden auf Basis der Empfehlungen des Stehle-Gutachtens die einzelnen Eingangsparameter zur Berechnung des Kalkulationszinssatzes zum Stichtag 30. September 2012 ermittelt. Im Beschluss BK 3c-12/089 werde u.a. die Abwägung nach § 32 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 TKG vorgenommen. Bezüglich des Belangs in § 32 Abs. 3 Nr. 3 TKG werde ergänzend auf den Beschluss BK 3c-11/003 verwiesen. Ferner werde die Berücksichtigung eines spezifischen Risikos gem. § 30 Abs. 3 S. 3 i.V.m. § 32 Abs. 3 Nr. 3 S. 2 TKG verneint. Die im Beschluss BK 3c-12/089 getroffene Abwägungsentscheidung enthalte keinerlei Abwägungsfehler zu Lasten der Klägerin.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage hat auch in der Sache Erfolg. Der Beschluss der Beklagten vom 19. März 2013 – BK2a-12/004 – ist, soweit noch über ihn zu entscheiden war, rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

Die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Entgeltgenehmigung beurteilt sich nach § 35 Abs. 3 S. 1 TKG. Nach dieser Vorschrift ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 S. 2 oder 3 TKG vorliegen.

I. Die Beklagte hat den Antrag der Beigeladenen mit dem streitgegenständlichen Beschluss der Bundesnetzagentur vom 19. März 2013 nicht in rechtmäßiger Weise beschieden, weil bei der für die Bestimmung der Entgelthöhe maßgeblichen Berechnung der KeL nach § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 S. 1 TKG die Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes für das von der Beigeladenen eingesetzte Kapital unter einem Abwägungsdefizit litt.

Im Rahmen der Bestimmung der KeL im Sinne des § 32 Abs. 1 S. 1 TKG steht der Bundesnetzagentur für die Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ein Beurteilungsspielraum zu. Die Methodik für die Berechnung der Verzinsung des eingesetzten Kapitals gibt das Unionsrecht ebenso wenig vor wie das nationale Recht. Die Berechnung wird gemeinhin auf Grund eines gewogenen Kapitalkostenansatzes vorgenommen. Dabei werden die jeweiligen Zinssätze für Eigenkapital und Fremdkapital mit dem Eigenkapitalanteil bzw. Fremdkapitalanteil am Gesamtkapital gewichtet und zum Gesamtzinssatz addiert. Für die Bestimmung der Gewichte und Zins-

sätze kommen im Wesentlichen die sog. Bilanzwertmethode und die sog. Kapitalmarktmethode („Capital Asset Pricing Model“ - „CAPM“) in Betracht. Beide Methoden stellen allerdings nur den konzeptionellen Ausgangspunkt für die Kapitalkostenberechnung dar. Es bedarf für ihre Anwendung jeweils zusätzlich der Bestimmung einer unterschiedlichen Zahl von Parametern. Zudem kann sich nach beiden Methoden die Frage nach einem Bedürfnis für eine sog. exponentielle Glättung ergeben, um starke Ausschläge bei den Zinssätzen auf Grund einer Zeitreihenanalyse abzuschwächen. Die Auswahl der im Ausgang anzuwendenden Methode, die Bestimmung der jeweils zugehörigen Parameter und die Durchführung oder Nichtdurchführung einer exponentiellen Glättung können insgesamt oder auch jeweils für sich genommen die Höhe der im Rahmen der KeL als angemessen anzusetzenden Verzinsung des eingesetzten Kapitals und damit die Höhe der Entgelte wesentlich beeinflussen. Die Bundesnetzagentur muss sich für die Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals in einer komplexen Prüfung vor allem den Fragen stellen, von welcher Methode konzeptionell vorzugsweise auszugehen ist, wie die jeweils erforderlichen Parameter zu bestimmen sind und ob eine exponentielle Glättung durchzuführen ist. Hintergrund dieser Prüfung sind insbesondere die auf Nutzerinteressen, Wettbewerb und effiziente Investitionen und Innovationen bezogenen Regulierungsziele und Regulierungsgrundsätze des § 2 Abs. 2 und 3 TKG. Dies erfordert eine abwägende Entscheidung, die sich nicht nur auf Gegebenheiten in der Vergangenheit beziehen darf, sondern auch zukünftige Anforderungen prognostisch in den Blick nehmen muss, insgesamt von ökonomischen Einschätzungen bzw. Wertungen abhängt und auch gestaltende Elemente enthält. Diese Würdigung kann deshalb nicht allein durch die Kategorien von falsch und richtig erfasst werden.

Grundlegend BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 -, juris Rn. 31 ff.

Für die gerichtliche Kontrolle der Zinssatzbestimmung gelten die Maßstäbe für die gerichtliche Überprüfung der Ausfüllung von regulierungsbehördlichen Beurteilungsspiel-räumen. Danach ist zunächst zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungs-maßstäbe gehalten hat. Insbesondere ist ferner zu prüfen, ob die Begründung der Entgeltgenehmigung eine plausible und erschöpfende Argumentation der Bundesnetzagentur im Hinblick auf eine Abwägung der in den Regulierungszielen und Regulierungs-grundsätzen des § 2 Abs. 2 und 3 TKG zum Ausdruck kommenden Aspekte der Nutzerinteressen, des chancengleichen Wettbewerbs sowie der effizienten Infrastrukturinvestitionen und Innovationen enthält.

So ausdrücklich BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 -, juris Rn. 38; vgl. ferner Hölscher, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 32 Rn. 41.

Die genannten gerichtlichen Kontrollmaßstäbe müssen und können dabei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts allerdings nicht gleichsam uniform gehandhabt werden. So ist anerkannt, dass sich der erforderliche Umfang der Begründung einer Entgeltgenehmigung, soweit diese sich auf die Abwägung der durch die Regulierung betroffenen Belange bezieht, danach richtet, ob für die Behörde bei ihrer Entscheidung eine abwägungsbeachtliche Betroffenheit erkennbar war. Auch darüber hinaus sind die gerichtlichen Kontrollmaßstäbe entsprechend der Struktur der von der Bundesnetzagentur im Rahmen der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu treffenden Vorentscheidungen – was etwa die Auswahl des konzeptionellen Ausgangspunkts der Zinsberechnung, die Bestimmung der jeweils erforderlichen einzelnen Parameter und übergreifend die Ausfüllung der Kriterien des § 32 Abs. 3 TKG anbelangt – einer bereichsspezifisch angepassten Anwendung zugänglich und bedürftig.

BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 -, juris Rn. 24 und 38 f.

Ausgehend von diesen Maßstäben leidet die Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes in dem angegriffenen Beschluss an einem Abwägungsdefizit.

Eine den oben genannten Anforderungen gerecht werdende Abwägungsentscheidung enthält der streitgegenständliche Beschluss selbst nicht. Die Bundesnetzagentur hat darin lediglich dargelegt, dass sie den Kalkulationszinssatz weiterhin nach der Kapitalmarktmethode berechnet habe. Da es sich bei den Mietleitungen um ein Vorleistungsprodukt handele, das wesentlich von Investitionen in das Verbindungsnetz geprägt sei, werde in Anlehnung an das sog. Stehle-Gutachten – wie seit Jahren üblich – der für das Festnetz ermittelte kalkulatorische Zinssatz angesetzt. Weiterhin finden sich nur eine Tabelle mit den ermittelten Berechnungsparametern und die Mitteilung des realen durchschnittlichen Kapitalkostensatzes vor und nach Durchführung einer exponentiellen Glättung.

So bereits ausdrücklich BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 -, juris Rn. 41.

Grundsätzlich ist die Bundesnetzagentur allerdings nicht daran gehindert, einzelne Elemente einer Abwägung abzuschichten und in der Begründung der Entgeltgenehmigung insoweit auf weitere Dokumente zu verweisen, sofern die Wettbewerber des regulierten Unternehmens jedenfalls über die Beschlussdatenbank der Bundesnetzagentur oder auf sonstige Weise Zugang zu diesen haben. Die damit verbundene Reduzierung der Anforderungen an die Begründungstiefe einer nachfolgenden Entgeltgenehmigung setzt jedoch neben einer ausdrücklichen Verweisung auf die entsprechenden Unterlagen voraus, dass die in Bezug genommenen Ausführungen selbst den dargestellten Begründungsanforderungen genügen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, BVerwGE 148, 48 = juris Rn. 45, und vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 -, juris Rn. 11.

Gemessen daran genügt die Abwägungsentscheidung auch unter Berücksichtigung der im Beschluss enthaltenen Verweisungen nicht den oben dargestellten Erfordernissen. Insbesondere fehlt es auch in den in Bezug genommenen Dokumenten an einer plausiblen und erschöpfenden Argumentation im Hinblick auf eine Abwägung der in den Regulierungszielen und Regulierungsgrundsätzen des § 2 Abs. 2 und 3 TKG zum Ausdruck kommenden Aspekte der Nutzerinteressen, des chancengleichen Wettbewerbs sowie der effizienten Infrastrukturinvestitionen und Innovationen. Dies gilt sowohl in Bezug auf die grundsätzliche Auswahl der Berechnungsmethode des kalkulatorischen Zinssatzes als auch in Bezug auf die Bestimmung der jeweils erforderlichen Parameter und die Frage, ob eine exponentielle Glättung durchzuführen ist. Lediglich ergänzend ist festzuhalten, dass eine ausreichend plausible und erschöpfende Argumentation auch dann nicht feststellbar ist, wenn man – wie die Beigeladene und die Beklagte – entgegen dem hier insoweit nach § 144 Abs. 6 VwGO bindenden Urteil des Bundesverwaltungsgerichts davon ausgeht, dass eine Abwägung zuvörderst an den Kriterien des § 32 Abs. 3 TKG stattzufinden habe, weil diese die abstrakteren Regulierungsziele aus § 2 Abs. 2 und 3 TKG für die Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes abschließend konkretisierten.

In Bezug auf die Herleitung des kalkulatorischen Zinssatzes verweist der streitgegenständliche Beschluss zunächst ausdrücklich auf das sog. Stehle-Gutachten, welches auf den Internetseiten der Bundesnetzagentur zugänglich ist.

http://www.bundesnetzagentur.de/SharedDocs/Downloads/DE/Sachgebiete/Telekommunikation/Unternehmen_Institutionen/Breitband/NGA_NGN/NGA_Eckpunkte/GutachtenProfStehle241110pdf.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (Stand: 11. Juli 2018).

Dabei ist indes zu berücksichtigen, dass vorliegend bereits nicht erkennbar ist, ob sich die Bundesnetzagentur des bestehenden Beurteilungsspielraums und den Anforderungen an die zu treffende Abwägungsentscheidung überhaupt bewusst war. So wird nicht etwa ausdrücklich zur Begründung der getroffenen Abwägungsentscheidung auf bestimmte Teile des Gutachtens verwiesen, sondern es wird lediglich apodiktisch mitgeteilt, dass „in Anlehnung“ an das Gutachten für die Ermittlung der Kapitalkosten der für das Festnetz im vorliegenden Verfahren ermittelte kalkulatorische Zinssatz angesetzt werde und sodann die Höhe der einzelnen Parameter nach CAPM dargestellt (wobei diese nicht mit den im Stehle-Gutachten für das Jahr 2010 errechneten Parametern übereinstimmen). Dieser Darstellung lässt sich weder hinreichend deutlich noch hinreichend konkret – das in Bezug genommen Gutachten hat einen Gesamtumfang von 209 Seiten – entnehmen, dass sich die Bundesnetzagentur eine mögliche dort enthaltene Abwägung der in den Regulierungszielen und Regulierungsgrundsätzen des § 2 Abs. 2 und 3 TKG zum Ausdruck kommenden Aspekte der Nutzerinteressen, des chancengleichen Wettbewerbs sowie der effizienten Infrastrukturinvestitionen und Innovationen zu eigen machen wollte.

Darüber hinaus ist aber auch nicht davon auszugehen, dass das Stehle-Gutachten eine Abwägungsbegründung in der gebotenen Form beinhaltet. Gegenstand des Gutachtens ist – soweit hier relevant – die Frage, ob für den Fall, dass für die Schätzung des „Weighted Average Cost of Capital“ (WACC-Ansatz = Methode zur Bestimmung des kalkulatorischen Zinssatzes bei Mischfinanzierung) im Rahmen des Breitbandausbaus nicht die Bilanzwert-, sondern eine andere Methode herangezogen wird, dieser Methodenwechsel aus Konsistenzgründen auch für die Festnetz- und Mobilfunkregulierung nachvollzogen werden soll und ggf. wie (Seite 8). Ausgehend davon hat das Gutachten eine Empfehlung für die Verwendung der CAPM-Methode auch in den Bereichen Festnetz und Mobilfunk ausgesprochen (Seite 84 ff.), und dazu die methodischen Grundlagen der WACC-Berechnung untersucht (Seite 52 ff.) sowie die CAPM- und die Bilanzwertmethode miteinander verglichen (Seite 77 ff.). Dabei wird bereits aus der Beschreibung des Gutachtenauftrags, der Vorgehensweise und dem Gutachtenaufbau deutlich, dass im Gutachten lediglich die Eignung der Bilanzwert- und der CAPM-Methode zur Schätzung des kalkulatorischen Zinses unter besonderer Berücksichtigung des Aspekts der Planungssicherheit für die Unternehmen (vgl. § 32 Abs. 3 Nr. 4 TKG) erörtert wird (Seite 8 f.). Ausgehend davon werden zwar die Vor- und Nachteile der grundsätzlich in Betracht kommenden Bilanzwert- und CAPM-Methoden aus ökonomischer und regulatorischer Sicht dargestellt und abgewogen. Die entsprechende Darstellung wird indes deutlich von ökonomischen und praktischen Erwägungen dominiert und enthält insbesondere weder eine umfassende Auseinandersetzung mit den Auswirkungen der Methodenwahl auf die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 und 3 TKG noch auf die in § 32 Abs. 3 TKG genannten Aspekte.

Im Einzelnen führt der Gutachter aus: Für eine Verwendung der (letztlich empfohlenen) CAPM-Methode in Bezug auf die Schätzung der Eigenkapitalkosten spreche, dass die von den Anlegern diversifizierbaren Risiken die Höhe der Eigenkapitalkosten nicht beeinflussten und die Unterstellung eines EU-weiten integrierten Kapitalmarktes und eine darauf aufbauende Schätzung der Eigenkapitalkosten leicht möglich seien (Seite 77 f.). Die Methode erlaube durch eine Schätzung unternehmens- bzw. branchenspezifischer Eigenkapitalkosten die Ableitung eines firmen- bzw. branchenspezifischen WACC, während die Bilanzwertmethode unterstelle, dass die Eigenkapitalkosten für alle Unternehmen gleich hoch seien (Seite 58, 77). Ferner besitze die CAPM-Methode eine „hohe theoretische Eleganz“ und verfüge über größere Popularität (Seite 77). Für die Berechnung des WACC nach CAPM sprächen außerdem Konsistenzüberlegungen, da diese Methode von der Bundesnetzagentur in anderen Regulierungsbereichen und von anderen europäischen Regulierungsbehörden im Telekommunikationsbereich verwendet werde (Seite 78). Die Nachteile von CAPM bestünden in der praktischen Umsetzung, da die zu verwendenden Betas nicht theoretisch abgeleitet werden könnten, sondern auf empirische Weise geschätzt werden müssten (Seite 59). Eine solche Schätzung sei nur möglich bei Unternehmen, die bereits ein bis zwei Jahre börsennotiert oder die hinsichtlich der Risikocharakteristika mit einem börsennotierten Unternehmen voll identisch seien (Seite 60). Die Stabilität der geschätzten WACC-Werte im Zeitablauf werde bei CAPM insbesondere von den Inputparametern bestimmt. Ausgehend davon wird die Stabilität der WACC-Werte für beide Berechnungsmethoden zwar als gleich hoch eingeschätzt (Seite 67 f.). Es wird allerdings auch darauf hingewiesen, dass bei Verwendung von CAPM in den Jahren 1996 bis 2008 wegen starker Schwankungen der Betas die Stabilitätsforderung des TKG nicht habe erreicht werden können (Seite 73). Die Gewichte der Kapitalstruktur würden bei CAPM auf Basis der Marktwerte berechnet; diese könnten aber ggf. mehrere Jahre lang beträchtlich von den wahren Werten abweichen. Eine bilanzmäßige Gewichtung nach der Bilanzwertmethode stelle daher die Erfüllung der Stabilitätsforderung des TKG eher sicher (Seite 78). Die Bilanzwertmethode als faktisch vereinfachtes CAPM-Verfahren verzichte aber letztlich darauf, die wissenschaftlichen Erkenntnisse der neueren Finanzierungstheorie und der empirischen Kapitalmarktforschung zu nutzen (Seite 77). Letztlich werde gleichwohl eine marktwertmäßige Gewichtung empfohlen, weil sich durch die Verwendung der exponentiellen Glättung kurz- und mittelfristige Marktwertänderungen und damit verbundene Abweichungen von den „wahren Werten“ weniger stark auswirkten. Größere Änderungen der Gewichte ließen sich ferner dadurch vermeiden, dass eine Vergleichsgruppe aus zehn Unternehmen verwendet und nicht nur eine einzige Unternehmung betrachtet werde. Ferner sei bei den meisten einbezogenen OECD-Unternehmen die bilanzmäßige Eigenkapitalquote niedriger als die marktwertmäßige. Dies unterstütze die These, dass die Bilanzwerte systematisch niedriger seien als die „wahren Werte“. Würden bei der WACC-Berechnung langfristig systematisch nach unten verzerrte Gewichte verwendet, so werde dies durch die exponentielle Glättung nicht gemildert (Seite 79). Die Verwendung von Marktgewichten erfolge zudem in allen bekannten, für Regulierungszwecke durchgeführten WACC-Schätzungen, bei denen die „Gewichte“ nicht von außen vorgegeben seien (Seite 80).

Diese Zusammenfassung der wesentlichen Argumente für die Empfehlung der Verwendung der CAPM-Methode zur Berechnung des kalkulatorischen Zinssatzes verdeutlicht, dass der Fokus des Gutachters darauf liegt, welche der Methoden die Realität am besten beschreibt und ergänzend (unternehmenssichtbasierte) lokale und temporäre Stabilitäts- und Konsistenzaspekte einbezieht. Eine Abwägung der Folgen einer Zinssatzbestimmung nach der Kapitalmarktmethode einerseits und der Bilanzwertmethode andererseits für die in den Regulierungszielen und -grundsätzen des § 2 Abs. 2 und 3 TKG zum Ausdruck kommenden Aspekte der Nutzerinteressen, des chancengleichen Wettbewerbs sowie der effizienten Infrastrukturinvestitionen und Innovationen und eine im Hinblick darauf nachvollziehbare Begründung der im Gutachten ausgesprochenen Empfehlung erfolgen hingegen nicht. An einem ausdrücklichen Abgleich mit den in § 32 Abs. 3 TKG aufgezählten Kriterien fehlt es – mit Ausnahme von § 32 Abs. 3 Nr. 4 TKG – gleichermaßen. Schließlich orientieren sich auch die ausgesprochenen Empfehlungen für die einzusetzenden Parameter (Seite 91 ff., Anhänge A bis E) und für die Durchführung einer exponentiellen Glättung (vgl. Seite 72) ausschließlich am Stabilitätserfordernis des § 32 Abs. 3 Nr. 4 TKG sowie daran, wie eine möglichst realitätsgetreue Berechnung erfolgen kann; eine Berücksichtigung oder gar Abwägung anhand der übrigen Regulierungsziele und -grundsätze findet nicht statt.

Im Abschnitt des streitgegenständlichen Beschlusses, der sich zum kalkulatorischen Zinssatz verhält, wird ferner auf den im Verwaltungsverfahren erstellten Prüfbericht verwiesen, zu dem die Beteiligten grundsätzlich im Wege der Akteneinsicht Zugang erhalten können. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Verweis auf den Prüfbericht auf Seite 25 des angefochtenen Beschlusses nicht im Zusammenhang mit der Entscheidung für die Berechnung des Zinses nach der Kapitalmarktmethode, für die Bestimmung der einzelnen Parameter oder die Durchführung einer exponentiellen Glättung erfolgt. Der Bericht wird vielmehr lediglich bezüglich der Auswirkungen der im vorliegenden Verfahren vorgenommenen Anpassung des kalkulatorischen Zinssatzes auf die antragsübergreifenden Parameter (Betriebskostenfaktoren, Stundensätze, Fakturierung, Produktmanagement, Gemeinkosten sowie Aufwendungen nach § 32 Abs. 2 TKG) und damit im Hinblick auf Punkt 2.4 bis 2.9 (Seite 24 bis 26 des Prüfberichts) in Bezug genommen, was im Hinblick auf die geforderte Abwägungsentscheidung schon dem Grunde nach nicht weiter führt. Soweit ferner auf Seite 24 des Beschlusses hinsichtlich der „darin enthaltenen Prüfungen“ auf den Prüfbericht verwiesen wird, der sich mit „den nachfolgend genannten Punkten“ - und damit u.a. auch mit der Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes - auseinandersetze, lässt sich dieser Darstellung ebenfalls nicht entnehmen, dass sich die Bundesnetzagentur eine mögliche im Prüfbericht enthaltene Abwägung der in den Regulierungszielen und Regulierungsgrundsätzen des § 2 Abs. 2 und 3 TKG zum Ausdruck kommenden Aspekte der Nutzerinteressen, des chancengleichen Wettbewerbs sowie der effizienten Infrastrukturinvestitionen und Innovationen zu eigen machen wollte. Der Verweis bezieht sich zwar auf die Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes, aber nicht auf eine etwaige Abwägung, sondern lediglich auf eine diesbezügliche Prüfung der Kostenunterlagen.

Unabhängig davon ist aber auch nicht ersichtlich, dass im Prüfbericht eine plausible und erschöpfende Argumentation bezüglich einer Abwägung der in den Regulierungszielen und Regulierungsgrundsätzen des § 2 Abs. 2 und 3 TKG zum Ausdruck kommenden Aspekte der Nutzerinteressen, des chancengleichen Wettbewerbs sowie der effizienten Infrastrukturinvestitionen und Innovationen enthalten ist. Hinsichtlich der anzuwendenden Methode zur Zinsberechnung wird lediglich festgehalten, dass in Anlehnung an das bereits erwähnte Stehle-Gutachten der für das Festnetz im vorliegenden Verfahren ermittelte kalkulatorische Zinssatz anzusetzen sei. Sodann werden die Berechnung der Beigeladenen sowie die Höhe der von ihr angenommenen Parameter tabellarisch dargestellt (Seite 11 f.). In diesem Zusammenhang zeigt der Prüfbericht auf, dass und inwiefern die von der Beigeladenen verwendeten Parameter bei der Schätzung des Betas, der Marktrisikoprämie, dem risikolosen Zins, den Kapitalquoten sowie der Bestimmung der unternehmensspezifischen Risikoprämie von den Empfehlungen des Stehle-Gutachten abwichen (Seite 12 bis 14). Sodann erfolgen Ausführungen zu den einzelnen im Prüfbericht von der Bundesnetzagentur zugrunde gelegten Parametern, wobei letztlich nur die Vorgehensweise erläutert, aber keinerlei Abwägungserwägungen anhand der Regulierungsziele und -grundsätze dargelegt werden. Lediglich in Bezug auf die abschließende Durchführung einer exponentiellen Glättung wird auf das Stabilitätserfordernis nach § 32 Abs. 3 Nr. 4 TKG abgestellt (Seite 19).

Soweit der Prüfbericht bezüglich der Herleitung des kalkulatorischen Zinssatzes seinerseits auf das Stehle-Gutachten verweist (etwa Seite 11, Fn. 2), führt dies nach den obigen Feststellungen inhaltlich nicht weiter. Auch der Verweis auf das Prüfgutachten vom 24. März 2011 zum Antrag der Beigeladenen auf Genehmigung von monatlichen Entgelten für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung vom 20. Januar 2011 (Seite 14) vermag die gebotene Begründung der zu treffenden Abwägungsentscheidung – unabhängig vom Inhalt des in Bezug genommenen Dokuments – nicht zu ersetzen. Denn der Verweis bezieht sich allein auf die Gründe, aus denen der abweichenden Parametersetzung der Beigeladenen nicht zu folgen ist. Da es aber jedenfalls an einer Abwägungsbegründung hinsichtlich der zuvor zu treffenden Entscheidung über die Methode zur Zinsberechnung als auch über die Festsetzung der übrigen Parameter (bei denen keine Abweichung der Beigeladenen festzustellen war) fehlt, bedurfte es einer Hinzuziehung des genannten Prüfberichts – unabhängig von der Frage, ob dieser für die Klägerin überhaupt einsehbar wäre – im hiesigen Verfahren nicht.

Weitere, den o.g. Anforderungen an eine zulässige Verweisung genügende Bezugnahmen hinsichtlich der Berechnung des kalkulatorischen Zinssatzes sind weder im Beschluss noch im Prüfgutachten ersichtlich. Soweit die Kammer im Urteil vom 22. Oktober 2015 noch von einem (zulässigen) Verweis auf den Beschluss vom 17. Juni 2011 (BK 3c-11/003) ausgegangen ist, wird daran ausdrücklich nicht mehr festgehalten. Dem steht nicht die Bindungswirkung des Revisionsurteils nach § 144 Abs. 6 VwGO entgegen, weil diese nur die entscheidungstragende Rechtsauffassung des Revisionsgerichts einschließlich der davon mitumfassten logischen Voraussetzungen erfasst.

Siehe BVerwG, Beschluss vom 11. Juli 2000 - 8 B 154.00 -, juris Rn. 2 m.w.N.

Aus der Zurückverweisung der Sache folgt jedoch nicht, dass das Verwaltungsgericht bei der angeordneten erneuten Verhandlung eine als unrichtig erkannte seinerzeitige Auffassung wider besseres Wissen auch seiner erneuten Entscheidung zugrunde legen müsste. Es kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, ob es sich bei der Bestimmung der im streitgegenständlichen Beschluss in zulässiger Weise in Bezug genommenen Dokumente um eine – von vornherein nicht der Bindungswirkung unterfallende – tatsächliche Feststellung oder um eine Rechtsauffassung handelt.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 26. August 2010 - 3 C 35.09 -, BVerwGE 137, 377 = juris Rn. 13 m.w.N., wonach das Revisionsgericht den Inhalt des umstrittenen Verwaltungsakts erfassen und würdigen darf, sofern es hierzu keiner neuen Tatsachenermittlungen bedarf, die über den aus den Akten ersichtlichen Wortlaut des Verwaltungsakts hinausgehen.

Selbst wenn es sich insoweit um eine Rechtsaufassung handelt, ist nämlich nicht ersichtlich, dass sich das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung des Tatsachengerichts, im streitgegenständlichen Beschluss werde hinsichtlich der Herleitung des kalkulatorischen Zinssatzes in zulässiger Weise auf den Beschluss vom 17. Juni 2011 verwiesen, im Revisionsurteil zu eigen gemacht hätte. Dort heißt es lediglich als „in Bezug genommenes Dokument hat das Verwaltungsgericht [...] den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 17. Juni 2011 über die monatlichen Entgelte der Beigeladenen für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung (dort S. 52 bis 61) identifiziert. Für die Entscheidung, inwieweit der Verweis auf den Beschluss vom 17. Juni 2011 die Ausfüllung des in Rede stehenden Beurteilungsspielraums zu tragen vermag, bedarf es jedoch ergänzender Feststellungen des Verwaltungsgerichts“ (Hervorhebung durch die Kammer).

BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 -, juris Rn. 42.

An anderer Stelle heißt es: „Das Verwaltungsgericht hat sich nicht dazu verhalten, in welchem Verhältnis in diesem Zusammenhang der von ihm festgestellte Verweis auf den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 17. Juni 2011 zu dem von ihm an anderer Stelle festgehaltenen und auch von der angegriffenen Entgeltgenehmigung benannten Bezug auf den Prüfbericht der Behörde in dem hiesigen Verfahren steht. [...] Das Verwaltungsgericht, nach dessen Feststellungen sich die Bundesnetzagentur für die Dokumentation ihrer Erwägungen bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals des Mittels der Verweisung bedient hat [...]“ (Hervorhebung durch die Kammer).

BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 -, juris Rn. 42 f.

Das Bundesverwaltungsgericht hat insofern durch die explizite Bezugnahme auf die Auffassung des Verwaltungsgerichts hinreichend verdeutlicht, dass es diese Annahme der ersten Instanz zwar seiner weiteren Würdigung zugrunde gelegt hat, aber offen gelassen, ob es diese teilt. Insoweit ist die Situation vergleichbar mit einer erfolgreichen Verfahrensrüge; die Zurückverweisungsentscheidung beruht tragend im hiesigen Zusammenhang letztlich (nur) auf den Annahmen, dass hinsichtlich der Herleitung des kalkulatorischen Zinssatzes ein Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur besteht und dass das Verwaltungsgericht die vermisste weitere Aufklärung vornehmen muss, wenn und soweit es weiterhin von der bisherigen Auffassung ausgeht, dass der Beschluss vom 17. Juni 2011 in hinreichender Weise in Bezug genommen worden ist.

Siehe zur Bindungswirkung bei Verfahrensrügen BVerwG, Beschluss vom 11. Juli 2000 - 8 B 154.00 -, juris Rn. 2 m.w.N.

Gleiches gilt auch, soweit das Bundesverwaltungsgericht am Ende der Revisionsentscheidung dem Verwaltungsgericht aufgegeben hat, klarzustellen, auf welche Dokumente neben dem Beschluss vom 17. Juni 2011 verwiesen werde.

BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 -, juris Rn. 44.

Ausgehend davon gilt Folgendes: Einen ausdrücklichen und eindeutigen Verweis auf den Beschluss vom 17. Juni 2011 enthält der hier streitgegenständliche Beschluss nur im Zusammenhang mit der Bewertung des Anlagevermögens (Seite 16). Im Hinblick auf die Berechnung des kalkulatorischen Zinssatzes wird im Beschluss (und in fast identischer Wendung im Prüfgutachten, Seite 11) lediglich ausgeführt, dass für die Ermittlung der Kapitalkosten in Anlehnung an das Stehle-Gutachten „wie für Mietleitungen seit Jahren üblich“ der für das Festnetz im vorliegenden Verfahren ermittelte kalkulatorische Zinssatz angesetzt worden sei. In der zitierten Wendung ist kein hinreichend eindeutiger Verweis auf einen bestimmten Beschluss – und damit auch nicht auf den Beschluss vom 17. Juni 2011 – zu sehen. Dies folgt zum einen bereits daraus, dass durch die Formulierung ersichtlich auf eine bereits mehrfach zum Einsatz gekommene Praxis verwiesen werden sollte. Insoweit ergibt sich auch unter Berücksichtigung des – eindeutigen – Verweises auf Seite 16 des streitgegenständlichen Beschlusses kein hinreichend eindeutiger Bezug auf den Beschluss vom 17. Juni 2011. Zum anderen ersetzt der bloße Hinweis auf eine seit mehreren Jahren gängige Praxis nicht die Begründung einer Abwägungsentscheidung. Denn durch die genannte Wendung wird – unabhängig von der fehlenden eindeutigen Bestimmbarkeit des in Bezug genommenen Dokuments – nicht hinreichend deutlich, ob sich die Bundesnetzagentur eine mögliche vorangegangene Abwägungsentscheidung und -begründung zu eigen machen wollte oder ob die hier getroffene Auswahl nicht vielmehr allein mit der entsprechenden langjährigen Übung begründet werden soll.

Im Übrigen wird die mangelnde Eindeutigkeit des Verweises auf die langjährige Üblichkeit bei Mietleitungen sowie pauschal auf „das Festnetz“ auch dadurch sehr gut veranschaulicht, dass die Kammer in diesem Zusammenhang von einem Verweis auf den Beschluss vom 17. Juni 2011 ausging, während die Beigeladene in ihrem Schriftsatz vom 16. Juni 2016 (Seite 35) dargelegt hat, dass damit richtigerweise der Konsultationsentwurf für einen Beschluss zum Az. BK 3c-12/089 vom 30. November 2012 gemeint gewesen sei. Insoweit sei lediglich angemerkt, dass der Verweis auf den für das Festnetz ermittelten kalkulatorischen Zinssatz schon deshalb nicht den Beschluss vom 30. November 2012 in Bezug nehmen kann, weil es heißt, dass der für das Festnetz „im vorliegenden Verfahren“ ermittelte kalkulatorische Zinssatz angesetzt werde.

Auch soweit es im Prüfbericht auf Seite 14 heißt, die Bundesnetzagentur folge weiterhin den wissenschaftlich fundierten Empfehlungen des Stehle-Gutachtens und leite „die aktualisierten Mobilfunk- und TAL-Kalkulationszinssätze nach der CAPM-Methode / WACC her“, kann darin kein hinreichender Verweis auf den Beschluss vom 17. Juni 2011 erblickt werden. Auch hier wird – durch die Bezugnahme auf Mobilfunk- und TAL-Kalkulationszinssätze – nicht lediglich ein konkreter Beschluss in Bezug genommen. Außerdem wird insoweit hinsichtlich der Gründe für die Entscheidung für die Kapitalmarktmethode ausdrücklich auf das – inhaltlich nicht ausreichende – Stehle-Gutachten verwiesen und darüber hinaus lediglich mitgeteilt, dass bei der Herleitung des kalkulatorischen Zinses in den genannten Bereichen ebenso verfahren wurde. Eine Übernahme einer etwaig in den zugrunde liegenden Beschlüssen enthaltenen Abwägungsbegründung ist damit aber nicht verbunden.

Schließlich ist – insoweit selbstständig tragend – festzustellen, dass auch im Beschluss vom 17. Juni 2011 keine den o.g. Kriterien entsprechende Begründung der im Hinblick auf die Herleitung des kalkulatorischen Zinssatzes zu treffenden Abwägungsentscheidung enthalten ist. Dort heißt es auf den Seiten 52 ff. lediglich, dass sich die Beschlusskammer nach sorgsamer Abwägung aller maßgeblichen Gesichtspunkte dazu entschieden habe, einen kalkulatorischen Zinssatz in Höhe von real 7,11% zu berücksichtigen. Man habe nicht mehr auf die bislang verwendete Bilanzwertmethode, sondern auf die CAPM-Methode zurückgegriffen. Methodik und Parameterwahl fußten auf konkreten Empfehlungen des Stehle-Gutachtens. Ferner wird zu den rechtlichen Vorgaben zur Bestimmung der angemessenen Verzinsung nach § 31 Abs. 2 S. 1 TKG ausgeführt, es sei Aufgabe der Beschlusskammer, in einem Abwägungsprozess die zutreffende Methode zur Zinssatzbestimmung festzulegen. Dabei habe sie namentlich zu berücksichtigen, dass diese den Regulierungszielen hinreichend Rechnung trage. Vor dem Hintergrund der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG gehe es vor allem darum, einen angemessenen Ausgleich zwischen gegenläufigen Interessen herzustellen, nämlich einerseits Kunden und Wettbewerber vor im funktionierenden Wettbewerb nicht realisierbaren Preisen zu schützen und Marktvorteile des regulierten Unternehmens durch Quersubventionierung nicht regulierter Geschäftsbereiche auf Kosten der Kunden und Wettbewerber zu verhindern, andererseits aber auch die Interessen des regulierten Unternehmens an kostendeckenden und gewinnbringenden Entgelten ausreichend zu berücksichtigen. Sodann werden der methodische Ansatz zur Zinssatzermittlung, die Bestimmung der einzelnen verwendeten Parameter sowie die Durchführung der exponentiellen Glättung (technisch) erläutert. Abschließend wird dargelegt, dass die gewählte Vorgehensweise nach CAPM und die Durchführung der exponentiellen Glättung in Einklang mit den Anforderungen von § 31 Abs. 2 S. 1 und Abs. 4 TKG stünden. Die gewählte Methodik trage auch den Regulierungszielen hinreichend Rechnung. Sie stelle einen angemessenen Ausgleich zwischen den gegenläufigen Interessen der Kunden und Wettbewerber einerseits und des regulierten Unternehmens andererseits her. Dies führe die verwendete Methode herbei, indem sie bei der Frage nach dem angemessenen Risikomaß und dem angemessenen Risikobewertungsfaktor die Verhältnisse am Kapitalmarkt berücksichtige. Das Verfahren erfülle auch die in § 31 Abs. 4 TKG (a.F.) gestellten Anforderungen (wird ausgeführt). Zur Begründung des Wechsels von der Bilanzwertmethode auf das CAPM-Verfahren werde auf die entsprechenden Ausführungen in den Beschlüssen zu den Mobilfunkterminierungsentgelten BK 3a-10-98 bis 10-101 vom 24. Februar 2011 verwiesen.

In diesen – hinreichend konkret – in Bezug genommenen Beschlüssen heißt es unter Punkt 4.1.4.4.6 zur Aufgabe der Bilanzwertmethode: Gegen den Wechsel auf die Kapitalmarktmethode bestünden keine Bedenken. Eine diesbezügliche Selbstbindung der Beschlusskammer ergebe sich weder aus grundrechtlichen Erwägungen, noch aus dem Konsistenzgebot des § 27 Abs. 2 TKG. Es liege ein sachlicher Grund für die Änderung der Praxis vor. Es solle einerseits die erstmalige Erteilung eines leistungsspezifischen Zinszuschlags im Glasfaserbereich ermöglicht und andererseits eine Gleichbehandlung der (dortigen) Antragstellerin mit anderen regulierten Infrastrukturunternehmen als auch mit den in anderen Mitgliedsstaaten regulierten Telekommunikationsunternehmen gewährleistet werden. Zudem liege nunmehr aufgrund der in den letzten Jahren erfolgten Entgeltgenehmigungen eine Zeitreihe mit mehreren Zinssatzwerten vor, die über das Instrument der exponentiellen Glättung in die vorliegende Zinssatzbestimmung einfließe und damit die generelle Schwankungsanfälligkeit der CAPM-Bestimmung ausgleichen könne. Dem Methodenwechsel stehe ferner nicht das Konsistenzgebot entgegen, weil dieser alle regulierten Entgelte produktübergreifend und innerhalb eines überschaubaren Zeitraums betreffe.

Diese Ausführungen genügen nicht den dargestellten Anforderungen, weil sie sich darin erschöpfen, die regulierungsrechtliche Eignung der gewählten Methode zur Zinsberechnung sowie die rechtliche Zulässigkeit des Methodenwechsels darzulegen. Es erfolgt indes weder eine Auseinandersetzung mit der Frage, welche Folgen die Anwendung der verschiedenen in Betracht kommenden Methoden zur Zinssatzberechnung auf die Regulierungsziele und -grundsätze des § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG hat, noch inwiefern die verschiedenen Methoden Einfluss auf die in § 32 Abs. 3 TKG genannten Aspekte gehabt hätten, d.h. welche der Methoden diesbezüglich besser geeignet ist und aus welchen Gründen. Selbiges gilt im Hinblick auf die Festlegung der einzelnen Parameter. Lediglich bezüglich der Frage der Durchführung einer exponentiellen Glättung wird auf die langfristige Stabilität der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen (§ 32 Abs. 3 Nr. 4 TKG) verwiesen.

Ungeachtet des Umstands, dass insoweit ausweislich der obigen Ausführungen weder eine hinreichende Bezugnahme im streitgegenständlichen Beschluss vorliegt noch ersichtlich ist, dass der betroffene Beschluss in der Beschlussdatenbank der Bundesnetzagentur veröffentlicht ist und die Beteiligten auf diesem Wege Zugang haben, ist ergänzend festzustellen, dass entgegen der Ansicht der Beigeladenen auch der Konsultationsentwurf im Verfahren BK 3c-12/089 vom 30. November 2012 keine ausreichende Begründung der Herleitung des kalkulatorischen Zinssatzes enthält. Insoweit gelten die Darlegungen zum Beschluss vom 17. Juni 2011 entsprechend, da die jeweiligen Ausführungen zur Berechnung des kalkulatorischen Zinssatzes sich im Wesentlichen inhaltlich entsprechen.

Angesichts dieses Gesamtbefundes kann dahinstehen, ob und inwiefern der Umfang der Begründungsanforderungen hier mangels abwägungsbeachtlicher Betroffenheit herabgesetzt war. Es trifft zwar zu, dass auch die Klägerin ihrem Entgeltantrag bei der Zinssatzberechnung die Kapitalmarktmethode zugrunde gelegt hat. Dies kann die Bundesnetzagentur indes nicht jeglicher Begründung für die Wahl dieser Methode unter Berücksichtigung der Regulierungsziele und -grundsätze entbinden. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, dass zwar die Wettbewerber im durchgeführten Verwaltungsverfahren die Möglichkeit der Beteiligung hatten und – soweit ersichtlich – keine Einwände gegen die Anwendung der Kapitalmarktmethode erhoben haben, die Interessen der Verbraucher als Endkunden aber ebenso zu berücksichtigen waren. Diese sind zwar keine unmittelbaren Abnehmer der regulierten Leistung; es ist allerdings davon auszugehen, dass der Preis des Vorleistungsprodukts Auswirkungen auf Endkundenprodukte hat. Im Übrigen hat die Beklagte selbst im Schriftsatz vom 2. Juli 2018 ausgeführt, dass jedenfalls hinsichtlich der Regulierungsziele der Wahrung der Nutzerinteressen, der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung des Binnenmarktes die Kapitalmarktmethode besser geeignet sei und dies auch begründet. Von einer fehlenden abwägungsrechtlichen Betroffenheit kann insoweit also nicht die Rede sein.

Es ist schließlich nicht ersichtlich, dass das Erfordernis einer Abwägung der Folgen der Methodenwahl im Hinblick auf die Aspekte des Nutzerinteresses, des chancengleichen Wettbewerbs sowie der effizienten Infrastrukturinvestitionen und Innovationen praktischen Schwierigkeiten begegnet, die im Ergebnis eine Freistellung von den daraus resultierenden Argumentations- und Begründungsanforderungen rechtfertigen könnten. Insofern ist zu berücksichtigen, dass diese Anforderungen gerichtliche Kontrolle überhaupt erst ermöglichen und damit ihren Rechtsgrund in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG finden.

Siehe VG Köln, Urteil vom 11. April 2018 - 21 K 5529/15 -, juris Rn. 51.

Die Beklagte hat zudem im letzten Schriftsatz vom 2. Juli 2018 eine „hilfsweise“ Abwägung anhand der Regulierungsziele vorgenommen und dabei dargelegt, dass diese – soweit sie durch die Auswahl beeinflusst würden – unter Anwendung der Kapitalmarktmethode besser zu erreichen seien. Mindestens die Darstellung der dort angestellten Abwägungserwägungen wäre mithin ohne weiteres auch im streitgegenständlichen Beschluss möglich gewesen. Die Beklagte hat ferner nicht geltend gemacht, dass eine Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes nach der Bilanzwertmethode mit vertretbarem Aufwand nicht möglich gewesen wäre. Es ist der Kammer überdies aus anderen Verfahren bekannt, dass die Beschlusskammern z.T. auch bei Anwendung der Kapitalmarktmethode den sich auf der Grundlage der Bilanzwertmethode ergebenden Zinssatz unter Aktualisierung und Anpassung der Eingangsparameter berechnen und zumindest nachrichtlich in den Beschlüssen festhalten.

Vgl. z.B. VG Köln, Urteil vom 11. April 2018 - 21 K 5529/15 -, juris Rn. 51.

Dies zeigt, dass es auch insoweit grundsätzlich möglich ist, die Folgen einer Anwendung der Bilanzwertmethode zu ermitteln und in eine Abwägung einzustellen.

Inwieweit die Abwägungs- und Begründungspflichten im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereichsspezifisch anzupassen sind, bedarf hier ebenfalls keiner Vertiefung. Auch insoweit gilt, dass jedenfalls das gänzliche Absehen von einer Abwägung im Hinblick auf die Regulierungsziele und -grundsätze nicht von den rechtlichen Vorgaben gedeckt ist.

So auch VG Köln, Urteil vom 11. April 2018 - 21 K 5529/15 -, juris Rn. 51.

II. Darauf, ob auch die weiteren von der Klägerin erhobenen Einwände zur Rechtswidrigkeit des angegriffenen Beschlusses führen, kommt es nach alledem nicht an.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO, § 709 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 3 TKG.

Rechtsmittelbelehrung

Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.

Die Beschwerde ist beim Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils schriftlich einzulegen. Die Beschwerde muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem oben genannten Gericht schriftlich einzureichen.

Statt in Schriftform können die Einlegung und die Begründung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –).

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

100

50.000,00 Euro

101

festgesetzt.

102

Gründe

103

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).

104

Rechtsmittelbelehrung

105

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

106

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

107

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.