Verwaltungsgericht Köln, 19 K 6776/16

T a t b e s t a n d

Der Kläger ist Finanzbeamter im Dienst des beklagten Landes. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung war er Steueramtsrat (Besoldungsgruppe A 12) und als Betriebsprüfer im Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung L. eingesetzt.

Die Regelbeurteilung vom 18.03.2016 zum Stichtag 31.12.2015 wies für den Kläger das Gesamturteil „sehr gut“ (Punktwert 44) aus, die Beförderungseignung wurde zuerkannt. Mit diesem Beurteilungsergebnis nahm der Kläger in der bei dem Beklagten geführten Beförderungsliste zunächst den Listenplatz G 104 ein. Die Listenplätze G 102 bis G 104 standen zum 01.08.2016 zur Beförderung nach A13 an.

Mit Wirkung ab dem 01. 07. 2016 trat eine Neufassung des § 19 Abs. 6 LBG NRW in Kraft. Die Neufassung sah vor, dass Frauen unter bestimmten weiteren Voraussetzungen bereits bei im Wesentlichen gleicher Eignung, Befähigung und Leistung bevorzugt zu befördern sind. Die Richtlinien für die Beförderung in der Finanzverwaltung NRW wurden entsprechend angepasst, wodurch Nr. 18.2.1 der Richtlinien für die Beurteilung und Beförderung der Beamtinnen und Beamten der Finanzverwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen (BuBR 2016) folgende Fassung erhielt:

„Frauen sind bei im Wesentlichen gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, wenn nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ist in der Regel auszugehen, wenn die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung der Bewerberin und des Mitbewerbers ein gleichwertiges Gesamturteil aufweist (§ 19 Abs. 6 Sätze 2 und 3 LBG). Voraussetzungen für die bevorzugte Beförderung sind:

1. der Frauenanteil im zu besetzenden Beförderungsamt beträgt weniger als 50% und

2. der Frauenanteil im Einstiegsamt ist höher als im zu besetzenden Beförderungsamt oder

3. der Frauenanteil in einem der unter dem zu besetzenden Beförderungsamt liegenden Beförderungsämter ist höher als im zu besetzenden Beförderungsamt.“

Die Neufassung des § 19 Abs. 6 LBG NRW und die darauf beruhende Neufassung der BuBR 2016 führten dazu, dass der Kläger in der Beförderungsliste vom 25. 07. 2016 nur noch den Listenplatz G 198 einnahm. Vorgehend eingereiht auf den Plätzen G 102 bis G 195 waren nunmehr ausschließlich Frauen, deren Beurteilung zum Stichtag 31.12.2015 gegenüber der Beurteilung des Klägers zwar das gleiche Gesamturteil, aber einen geringeren Punktwert aufwiesen.

Der Kläger hat am 02. 08 2016 Klage erhoben. Er macht unter anderem geltend, § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW sei verfassungswidrig und der Kläger hätte mit dem ihm zustehenden Listenplatz G 104 bereits zum 01. 08. 2016 befördert werden müssen. Die Beklagte habe zudem die gesetzliche Option im Rahmen ihres unverändert gesetzlich bestehenden, den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG uneingeschränkt unterliegenden Ermessens fehlerhaft gebraucht. Dem Beklagten sei es verwehrt gewesen, § 19 Abs. 6 LBG Fassung 2016 in der von ihr intendierten und verfügten Form zu handhaben, er habe die gesetzliche Ermächtigung des § 19 Abs. 6 LBG NRW überdehnt. Zudem habe der Beklagte im fraglichen Zeitraum andere Beamte mit schlechteren Beurteilungen am Kläger vorbei befördert.

Der Kläger hat ursprünglich wörtlich beantragt,

1. die Mitteilung des Beklagten vom 04.07.2016 über die Änderung seiner Beförderungslistenplatznummer aufzuheben,

hilfsweise,

festzustellen, dass diese Mitteilung rechtswidrig und unwirksam ist;

2. die Auswahlentscheidung der Beklagten, im Rahmen der Beförderungsauswahl für die Besoldungsgruppe A 13 in Finanzämtern GKBP (Groß- und Konzernbetriebsprüfung) Beförderungen von Steueramtsrätinnen oder Steueramtsräten mit den „neuen“ Platznummern G 102, G 103, G 103.1 und G 104 vorzunehmen, aufzuheben,

hilfsweise,

der Beklagten die genannten Beförderungen zu untersagen;

3. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids der OFD NRW vom 22.07.2016 zu verpflichten, im Rahmen der Beförderungsauswahl für die Besoldungsgruppe A 13 in Finanzämtern GKBP (Groß- und Konzernbetriebsprüfung) Beförderungen von Steueramtsrätinnen oder Steueramtsräten, die in der bis zum 01.07.2016 geltenden Beförderungsliste mit einer Platznummer G 105 oder höher nach dem Kläger oder noch gar nicht gereiht waren, ausgenommen im Fall einer spätestens gleichzeitigen Beförderung des Klägers, zu unterlassen;

4. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids der OFD NRW vom 22.07.2016 zu verpflichten, den Kläger mit Wirkung zum 01.08.2016 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 einzuweisen und zu befördern, sowie ihn besoldungs-, dienst- und versorgungsrechtlich in jeder Hinsicht so zu stellen, als sei er antragsgemäß befördert worden.

Unter dem 10.04.2017 teilte das beklagte Land mit, dass die streitgegenständliche Auswahlentscheidung aufgehoben und der Kläger zum 01.05.2017 befördert wird.

Die Beteiligten haben daraufhin das Verfahren teilweise übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Der Kläger beantragt nunmehr sinngemäß noch,

das beklagte Land zu verpflichten, den Kläger besoldungs-, dienst- und versorgungsrechtlich in jeder Hinsicht so zu stellen, als sei er zum 01. 08. 2016 befördert worden.

Das beklagte Land beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung des Klageabweisungsantrags führt das beklagte Land unter anderem aus, die - inzwischen aufgehobene – Auswahlentscheidung sei rechtmäßig gewesen. Der Dienstherr sei verpflichtet gewesen, § 19 Abs. 6 LBG NRW bei der Neureihung der Beförderungslisten zu beachten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen

Im Übrigen hat die Klage keinen Erfolg.

Zwar ist die Klage zulässig.

Für den vom Kläger im Klageverfahren mit dem Hauptantrag konkret geltend gemachten Anspruch ist der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet. Die abdrängende Sonderzuweisung an die Zivilgerichtsbarkeit gemäß Art. 34 Satz 3 GG ist vorliegend nicht einschlägig, denn der Kläger stützt sein Begehren vorliegend nicht auf den Gesichtspunkt der Amtshaftung, sondern auf einen aus dem Beamtenverhältnis resultierenden Schadensersatzanspruch, der für schuldhaft verspätete Beförderungen anerkannt ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 01. 02. 2009 - 2 A 7.06 -, NVwZ 2009, 787; OVG

NRW, Urteile vom 06. 12. 2009 - 6 A 214/07 -, www.nrw.de und vom 05. 06. 2004 - 6 A 3089/02 -, NVwZ-RR 2005, 269.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf das mit dem verbliebenen Hauptantrag verfolgte Begehren.

In Fällen verspäteter Beförderung ist anerkannt, dass ein Schadensersatzanspruch nur dann besteht, wenn der Dienstherr bei einer Auswahlentscheidung den Anspruch des Beamten auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Beförderung schuldhaft verletzt hat, dem Beamten durch diese Pflichtverletzung adäquat kausal ein Schaden entstanden ist und der Beamte es nicht unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden,

vgl. BVerwG, Urteil vom 01.02. 2009 - 2 A 7.06 -, NVwZ 2009, 787; OVG NRW, Urteile vom 06. 12. 2009 - 6 A 214/07 -, www.nrw.de und vom 05. 06. 2004 - 6 A 3089/02 -, NVwZ-RR 2005, 269.

Diese Anspruchsvoraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

Es spricht zwar alles dafür, dass der Anspruch des Klägers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über die für August 2016 anstehende Beförderung objektiv verletzt wurde. Denn bei der gebotenen Ausschärfung seiner Beurteilung sowie der Beurteilungen der Konkurrentinnen wäre der Kläger wegen des besseren Punktwerts auf dem Beförderungslistenplatz G 104 einzuordnen gewesen, der zur Beförderung zum 01.08.2016 geführt hätte. Zwar stand die Bevorzugung der Konkurrentinnen desKlägers im Einklang mit der am 01.07.2016 in Kraft getretenen Neufassung des § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW und der daran angepassten Änderung der BuBR. § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW in der am 01.07.2016 in Kraft getretenen Neufassung war aber wegen Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG verfassungswidrig

- vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21.03.2017 - 6 B 1102/16 -, juris -

und wurde zwischenzeitlich durch die mit Wirkung ab dem 28.09.2017 gültige Neufassung des § 19 Abs. 6 LBG NRW wieder aufgehoben.

Die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers geschah aber nicht schuldhaft.

Die Rechtsverletzung beruhte nicht auf einem schuldhaften Handeln der für die Beförderungsentscheidung verantwortlichen Amtswalter der Finanzverwaltung.

Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Beamten generell erwartet werden kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. 08. 2005 - 2 C 37.04 -, juris

Gemessen daran kann eine Sorgfaltspflichtverletzung der verantwortlichen Amtswalter der Oberfinanzdirektion nicht daraus hergeleitet werden, dass sie sich bei den Auswahlentscheidungen für die Vergabe der Beförderungsstellen an die gesetzliche Regelung in § 19 Abs. 6 LBG NRW sowie an die darauf beruhende Regelung in Nr. 18.2.1 BuBRA 2016 gebunden fühlten und deshalb das Beförderungsbegehren des Klägers zunächst ablehnten. Das folgt aus ihrer beamtenrechtlichen Gehorsamspflicht, aber auch daraus, dass ihnen eine inzidente Normverwerfungskompetenz nicht zustand.

Die beamtenrechtliche Gehorsamspflicht begründet – soweit nicht erfolgreich remonstriert wurde - die Pflicht zur Ausführung auch rechtswidriger dienstlicher Anordnungen. Richtlinien – hier die BuBRA 2016 – haben den Charakter dienstlicher Anordnungen. Eine Pflicht zur Ausführung besteht nur dann nicht, wenn das aufgetragene Verhalten die Würde des Menschen verletzt oder strafbar oder ordnungswidrig ist und zudem die Strafbarkeit oder Ordnungswidrigkeit für den Beamten erkennbar ist (vgl. § 36 Abs. 2 Sätze 2 bis 4 BeamtStG). Der aus diesen Bestimmungen abzuleitende Grundgedanke erstreckt sich erst recht auf Gesetzesbefehle. Auch insoweit besteht, solange nicht die Grenze des § 36 Abs. 2 Satz 4 BeamtStG überschritten ist, eine Anwendungspflicht, die es ausschließt, dem Beamten die Befolgung des Gesetzes als Sorgfaltsverstoß vorzuwerfen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. 02. 2014 - 6 A 1894/12 -, juris

Die Anwendung der Regelung in Nr. 18.2.1 BuBRA kann deshalb den Amtswaltern der Oberfinanzdirektion nicht zum Verschulden gereichen.

Unabhängig davon, dass vorliegend bereits die beamtenrechtliche Gehorsamspflicht zum Wegfall des Verschuldens führt, ist ein Schuldvorwurf auch deshalb ausgeschlossen, weil den verantwortlichen Amtswaltern der Oberfinanzdirektion hinsichtlich der zum Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung geltenden Regelung in § 19 Abs. 6 LBG NRW keine Normverwerfungskompetenz zustand. Die Bindung der Verwaltung, formell geltende Rechtsnormen zu beachten, ergibt sich aus dem Gewaltenteilungsgrundsatz, Art. 20 Abs. 3 GG. Hiernach ist die vollziehende Gewalt an Gesetz und Recht gebunden. Einzelnen Behörden und Amtswaltern kann eine allgemeine Normverwerfungskompetenz kraft eines nach eigener rechtlicher Überzeugung festgestellten Verstoßes gegen höherrangiges Recht nicht zuerkannt werden. Sie wäre mit den Geboten der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit und des gleichmäßigen Vollzugs des normativen Rechts nicht vereinbar.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. 02. 2014 - 6 A 1894/12 -, juris

Der auf der Grundlage des Beamtenverhältnisses geltend gemachte Schadensersatzanspruch kann schließlich auch nicht erfolgreich darauf gestützt werden, dass das Finanzministerium als Verfasser der BuBRA 2016 und oberste Dienstbehörde des Klägers die Regelung in Nr. 18.2.1 in die BuBRA 2016 aufgenommen hat. Für den vom Kläger geltend gemachten Schaden war Nr. 18.2.1 BuBRA 2016 bereits nicht kausal. Denn in Nr. 18.2.1 BuBRA 2016 wurde lediglich die gesetzliche Regelung des § 19 Abs. 6 LBG NRW übernommen. Die Entscheidungsträger der Oberfinanzdirektion wären angesichts der gesetzlichen Regelung in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW in der am 01.07.2016 in Kraft getretenen Fassung wegen ihrer Bindung an das Gesetz und dem Grundsatz der Gewaltenteilung auch ohne die gesetzeswiederholenden Ausführungen in Nr. 18.2.1 BuBRA 2016 verpflichtet gewesen, die Konkurrentinnen des Klägers bevorzugt zu befördern. Überdies trifft die Amtsträger des Finanzministeriums als Exekutivorgan wie bereits ausgeführt wegen Art. 20 Abs. 3 GG auch kein Verschulden.

Die gesetzgeberische Tätigkeit der Landesorgane zur Einführung des § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW in der am 01.07.2016 in Kraft getretenen Fassung vermag im vorliegenden Verfahren ebenfalls keinen Schadensersatzanspruch zu begründen.

Die Frage, ob eine allgemeine Haftung für legislatives Unrecht in Betracht kommt

- grundsätzlich verneinend etwa BGH, Urteile vom 07.07.1988 - III ZR 198.87 - und 29.03.1971 - III ZR 110.68 -, juris; BayObLG, Urteil vom 14. 01. 1997 – 2 Z RR 422/96 -, juris -

und deshalb ein Schadensersatzanspruch wegen der gesetzgeberischen Tätigkeit der Legislativorgane des Landes möglich ist, hat die Kammer nicht zu entscheiden, denn es handelt sich insoweit nicht um einen aus dem Beamtenverhältnis resultierenden Schadensersatzanspruch. Der von der Rechtsprechung entwickelte und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu überprüfende Schadensersatzanspruch aus dem Beamtenverhältnis wegen verspäteter Beförderung beschränkt sich auf die Fälle, in denen der Dienstherr als Exekutivorgan bei einer Auswahlentscheidung den Anspruch des Beamten auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Beförderung schuldhaft verletzt hat. Die Kammer hat demgegenüber nicht zu prüfen, ob wegen der gesetzgeberischen Tätigkeit der Legislativorgane des Landes ein Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt der Amtshaftung (§ 839 BGB, Art. 34 GG) besteht. Dieser wäre vor den ordentlichen Gerichten zu verfolgen (§ 173 VwGO i.V.m. § 17 Abs. 2 Satz 2 GVG i.V.m. Art 34 Satz 3 GG).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs.1, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits entspricht es billigem Ermessen, dem beklagten Land die Verfahrenskosten aufzuerlegen, da es eine entsprechende Kostenübernahmeerklärung abgegeben hat und bei sachgerechter Auslegung der Klageanträge zudem unterlegen gewesen wäre.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

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1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
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2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
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3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
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4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
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5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis

65.000,00 €

festgesetzt.

Gründe

Der Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 6 Satz 1 Ziffer 2 GKG. Für das Beförderungsbegehren (ursprüngliche Klageanträge zu 1bis 3) wie auch für das streitig entschiedene Begehren wurde jeweils die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge in Ansatz gebracht.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.