Verwaltungsgericht Köln, 15 L 575/18

Gründe

Der Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin vom 08.01.2018 zu untersagen, den Dienstposten „Prüfungsbeamtin / Prüfungsbeamter mit herausgehobenen Aufgaben im Prüfgebiet IV 4“ (BesGrp A 16) gemäß Stellenausschreibung Pr/P - Sb 1 - 2017-0117B mit der Beigeladenen zu besetzen,

hat keinen Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn die Antragstellerin glaubhaft macht, dass ihr ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechtes gefährdet ist (Anordnungsgrund). Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Eine Beförderungsbewerberin hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet, mithin vor allem die Auswahlentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -.

Hiernach hat die Antragstellerin einen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Die von der Antragstellerin gegen die Nachzeichnung ihrer Beurteilung zum Stichtag 31.03.2016 und gegen die streitbefangene Auswahlentscheidung geltend gemachten formellen Bedenken, dass diese mit nicht erledigten Voten der Gleichstellungsbeauftragten belastet seien, greifen nicht durch. Eine Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten hat ordnungsgemäß stattgefunden. Zur Nachzeichnung ihrer Beurteilung zum Stichtag 31.03.2016 hat die Antragstellerin als Gleichstellungsbeauftragte unter dem 08.01.2018, und zur streitbefangenen Auswahlentscheidung hat die stellvertretende Gleichstellungsbeauftragte unter dem 05.02.2018 jeweils ablehnend Stellung genommen. Die Antragsgegnerin ist beiden Voten nicht gefolgt und hat fristgerecht (§ 32 Abs. 3 Bundesgleichstellungsgesetz – BGleiG) mit Schreiben vom 16.01.2018 und vom 09.02.2018 ihre Gründe gegenüber der Gleichstellungsbeauftragten dargelegt. Einer Fortsetzung des Beteiligungsverfahrens hätte es nur dann bedurft, wenn die Gleichstellungsbeauftragte daraufhin jeweils förmlich von ihrem Einspruchsrecht nach § 33 Abs. 2 BGleiG Gebrauch gemacht hätte; dies ist weder vorgetragen noch aus den vorliegenden Verwaltungsakten ersichtlich.

Auch materiell ist die streitbefangene Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden. Maßgebend für eine beamtenrechtliche Auswahlentscheidung um ein Beförderungsamt sind grundsätzlich die letzten dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten um das Beförderungsamt. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang auf ihre Anlassbeurteilung aus dem Dezember 2013 zum Stichtag 31.10.2013 verweist, kann diese Anlassbeurteilung unmittelbar keine geeignete Grundlage für die streitbefangene Auswahlentscheidung sein. Sie lässt einen Vergleich mit den Beurteilungen der Konkurrenten nicht zu. Denn die Anlassbeurteilung der Antragstellerin ist nicht hinreichend aktuell und betrifft daher einen ganz anderen Beurteilungszeitraum als die Beurteilungen der Konkurrenten zum Beurteilungsstichtag 31.03.2016.

Eine Beurteilung der Antragstellerin zum Stichtag 31.03.2016 kann nicht erstellt werden, da die Antragstellerin als freigestellte Gleichstellungsbeauftragte nicht dienstlich beurteilt werden kann. Daher erstreckt sich der Bewerbungsverfahrensanspruch für sie darauf, dass der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung das Benachteiligungsverbot nach § 28 BGleiG beachtet. Nach § 28 Abs. 3 BGleiG haben die Dienststellen die berufliche Entwicklung der Gleichstellungsbeauftragten von Amts wegen fiktiv nachzuzeichnen. Bei Auswahlentscheidungen hat der Dienstherr mithin zugunsten der freigestellten Beamtin eine berufliche Entwicklung zu unterstellen, wie sie ohne die Freistellung voraussichtlich verlaufen wäre,

vgl. BVerwG Beschluss vom 25.06.2014 - 2 B 1.13 -.

Diese fiktive Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin vorliegend ermessensfehlerfrei durch die Nachzeichnung der Regelbeurteilung zum Stichtag 31.03.2016 mit Vermerk vom 06.02.2018 vorgenommen. Dabei konnte die Antragsgegnerin, um eine Benachteiligung der Antragstellerin auszuschließen, die letzte Regelbeurteilung der Antragstellerin fiktiv nachzeichnen. Um seine gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt,

vgl. zum Personalvertretungsrecht: BVerwG, Beschluss vom 30.06.2014 - 2 B 11.14 -.

Die Kammer hat keine Bedenken, die im Personalvertretungsrecht entwickelten Methoden und Verfahren zur Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung auch im Geltungsbereich des BGleiG anzuwenden,

vgl. die Gesetzesbegründung zu § 18 Abs. 5 Satz 2 BGleiG a.F, BT-Drucksache 14/5679, S. 29, wonach die fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs der Gleichstellungsbeauftragten die Gleichbehandlung der Gleichstellungsbeauftragten mit freigestellten Personalratsmitgliedern sichern solle.

Insoweit konnte sich die Antragsgegnerin nach ihrem Ermessen dafür entscheiden, zur Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung der Antragstellerin deren letzte Regelbeurteilung fiktiv fortzuschreiben. Die fiktive Fortschreibung fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Dienstleistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen der freigestellten Beamtin entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamtinnen und Beamter. Damit prognostiziert die Fortschreibung, wie die Beamtin voraussichtlich zu beurteilen wäre, wäre sie im Beurteilungszeitraum nicht freigestellt und hätte sie ihre Leistungen wie vergleichbare Beschäftigte fortentwickelt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2010 - 2 C 11.09 - und Beschluss vom 25.06.2014 - 2 B 1.13 -.

Die Antragsgegnerin hat sich auch ermessensfehlerfrei dafür entschieden, die Nachzeichnung auf der Grundlage der letzten dienstlichen Regelbeurteilung der Antragstellerin zu dem Stichtag 15.04.2012 vorzunehmen. Diese Beurteilung stellt eine geeignete, insbesondere noch hinreichend aktuelle Beurteilungsgrundlage für eine fiktive Fortschreibung dar. Es ist grundsätzlich ermessensgerecht, bei einer Nachzeichnung auf die letzte aktuelle Regelbeurteilung abzustellen, da nur eine Regelbeurteilung einen unmittelbaren Vergleich der Leistungen der Beamtinnen und Beamten in der zu bildenden Vergleichsgruppe ermöglicht.

Etwas anderes folgt auch nicht aus der Anlassbeurteilung der Antragstellerin aus dem Dezember 2013 zum Beurteilungsstichtag 31.10.2013. Es lässt sich nicht feststellen, dass damit gegenüber der Regelbeurteilung zu dem Stichtag 15.04.2012 eine aktuellere Beurteilung vorgelegen hätte, die - in Verbindung mit den Regelbeurteilungen der Beamtinnen und Beamten aus der zu bildenden Vergleichsgruppe zum Stichtag 31.12.2013 - eine zumindest gleich gute Vergleichsgrundlage für die Nachzeichnung der Beurteilung der Antragstellerin wie die Regelbeurteilung zum Stichtag 15.04.2012 abgegeben hätte. Zwar betreffen die Anlassbeurteilung der Antragstellerin und die Regelbeurteilungen der Beamtinnen und Beamten aus der zu bildenden Vergleichsgruppe zum Stichtag 31.12.2013 weitgehend den gleichen Beurteilungszeitraum; der Beurteilungszeitraum der Regelbeurteilungen erstreckt sich nur zusätzlich auf die Monate November und Dezember 2013, die bei der Antragstellerin aufgrund des am 01.11.2013 angetretenen Amtes der Gleichstellungsbeauftragten nicht beurteilt werden konnten. Die Anlassbeurteilung und die Regelbeurteilungen zum Stichtag 31.12.2013 lassen sich aber gleichwohl nicht miteinander vergleichen, da ihnen ein unterschiedlicher Beurteilungsmaßstab zu Grunde gelegen hat, so dass die Antragsgegnerin ermessensfehlerfrei davon abgesehen hat, die Nachzeichnung auf der Grundlage der Anlassbeurteilung der Antragstellerin aus dem Dezember 2013 vorzunehmen.

Die Antragsgegnerin führt zu Recht in dem Widerspruchsbescheid vom 13.04.2018 zum Widerspruch der Antragstellerin gegen die Nachzeichnung vom 06.02.2018 an, dass bei der Anlassbeurteilung der Antragstellerin nicht der gleiche strenge Quotierungsmaßstab hat angelegt werden können, wie bei den Regelbeurteilungen zum Stichtag 31.12.2013. Dies ergibt sich aus der schriftlichen Erklärung des Drittbeurteilers der Anlassbeurteilung Prof. Dr. F. vom 04./11.12.2017. Hierin ist ausgeführt, dass bei Regelbeurteilungen auch immer der abteilungsübergreifende Vergleich mit allen anderen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des höheren Dienstes der Besoldungsgruppe A 15 eingeflossen sei; bei der Anlassbeurteilung der Antragstellerin sei dies nicht der Fall gewesen, weil die erforderlichen detaillierten, maßgebenden Vergleichsübersichten über die einzelnen Leistungsmerkmale aller Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des höheren Dienstes bei der Abfassung der Anlassbeurteilung der Antragstellerin noch nicht vorgelegen hätten.

Ein solcher abteilungsübergreifender Vergleich der Leistungen der zur beurteilenden Beamtin mit den Leistungen aller anderen Beamtinnen und Beamten der Vergleichsgruppe ist ein wesentlicher Arbeitsschritt bei der Erstellung von dienstlichen Regelbeurteilungen. Ein solcher Vergleich ist unabdingbar, um die Richtwertvorgaben, die in § 50 Abs. 2 Bundeslaufbahnverordnung (BLV) normiert sind, sachgemäß umzusetzen. Die Richtwertvorgaben stellen einen wesentlichen Teil des Beurteilungsmaßstabes dar. Um eine quotierte Notenstufe zu erlangen, genügt es nicht, dass die Leistungen des zu beurteilenden Beamten bestimmte quantitative und qualitative Vorgaben erfüllt haben; werden diese Vorgaben von einer zu hohen Anzahl der zu beurteilenden Beamten einer Vergleichsgruppe erreicht, führt die Umsetzung der Richtwertvorgaben dazu, dass den leistungsschwächeren Beamten gleichwohl eine quotierte Notenstufe verwehrt bleibt.

Daher überzeugt auch nicht die Argumentation der Antragstellerin, dass die Beurteiler der Anlassbeurteilung aufgrund ihrer Erkenntnisse die Beurteilung der Anlassbeurteilung mit der Notenstufe 2 als sachgerecht und gerechtfertigt gehalten hätten. Sicherlich kann davon ausgegangen werden, dass die Beurteiler bei der Fertigung der Anlassbeurteilung davon ausgegangen sind, dass die Leistungen der Antragstellerin eine Bewertung mit der Notenstufe 2 rechtfertigten. Nach der Erklärung des Drittbeurteilers der Anlassbeurteilung Prof. Dr. F. vom 04./11.12.2017 wurde hierbei aber ein abteilungsübergreifender Vergleich der Leistungen der Antragstellerin mit denen der anderen Beamtinnen und Beamten in ihrer Besoldungsgruppe nicht vorgenommen. Damit blieb ein wesentlicher Gesichtspunkt des Beurteilungsmaßstabes der Regelbeurteilung bei der Notenvergabe bei der Anlassbeurteilung unberücksichtigt, nämlich der Vergleich der Leistungen der Antragstellerin mit den Leistungen der anderen Beamtinnen und Beamten in ihrer Besoldungsgruppe und die anschließende Berücksichtigung der Richtwertvorgaben. Bei der Durchführung dieses Verfahrens hätte die Antragstellerin gegenüber den anderen zu beurteilten Beamtinnen und Beamten gereiht werden müssen, mit der möglichen Folge, dass sie unter Beachtung der Richtwertvorgaben eine quotierte Notenstufe nicht erlangt hätte.

Es stellt sich sicherlich die Frage, ob es zweckmäßig ist, dass Anlassbeurteilungen mit Gesamturteilsbewertungen erstellt werden, ohne dass die in § 50 Abs. 2 BLV ausgeworfenen Richtwerte berücksichtigt werden, indem alle Beamte der jeweiligen Vergleichsgruppe in die Quotierung einbezogen werden, wie es auch bei Regelbeurteilungen der Fall wäre. Diese Frage ist aber nicht entscheidungserheblich, weil die Anlassbeurteilung der Antragstellerin aus dem Dezember 2013 nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits ist, sondern die Nachzeichnung ihrer letzten Regelbeurteilung zum Stichtag 31.03.2016. Und insoweit ist allein maßgeblich, dass die Behörde ermessensfehlerfrei die Nachzeichnung auf der Grundlage der Regelbeurteilung zum Stichtag 15.04.2012 vornehmen konnte, weil nur diese - und nicht die Anlassbeurteilung - einen sachgemäßen Vergleich der Leistungen der Antragstellerin mit den Leistungen der Beamtinnen und Beamten in der für die Nachzeichnung zu bildenden Vergleichsgruppe ermöglicht hat.

Die Antragsgegnerin hat auch die für die fiktive Fortschreibung der Beurteilung notwendige Vergleichsgruppe ermessensfehlerfrei anhand der von der Rechtsprechung vorgegebenen Kriterien gebildet. Sie setzt sich aus Beschäftigten zusammen, die zum selben Zeitpunkt, dem des Beginns der Freistellung der Antragstellerin, derselben Besoldungsgruppe angehörten, eine vergleichbare Tätigkeit ausübten und vergleichbar beurteilt waren,

zur Bildung einer Vergleichsgruppe nach diesen Kriterien: OVG NRW, Beschluss vom 05.10.2012 - 1 B 681/12 -.

Dass die Antragsgegnerin zwei Aufstiegsbeamte in die Vergleichsgruppe eingestellt hat, ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht zu beanstanden. Sie konkurrieren gleichermaßen wie die anderen Beamtinnen und Beamten der Vergleichsgruppe um ein Beförderungsamt, von dem sie weder rechtlich noch faktisch ausgeschlossen sind. Auch die Entscheidung, sechs Beschäftigte der Abteilung Pr nicht in die Vergleichsgruppe mitaufzunehmen, weil ihre Tätigkeit nicht mit der eines Prüfers vergleichbar ist, ist ermessensgerecht. Ebenso kann die Entscheidung, einen Beschäftigten nicht zu berücksichtigen, dem bereits vor dem Stichtag der Regelbeurteilung herausgehobene Prüfungsaufgaben übertragen worden sind, nicht als ermessensfehlerhaft bewertet werden. Ohnehin hätte eine Einbeziehung dieses Beamten in die Vergleichsgruppe keine Auswirkungen auf das Ergebnis der Nachzeichnung gehabt.

Der Einwand der Antragstellerin, die Vergleichsgruppe sei zu groß gefasst, kann nicht überzeugen. Eine größere Vergleichsgruppe lässt eher auf ein sachgemäßes Ergebnis einer Nachzeichnung schließen als eine zu kleine Vergleichsgruppe. Es bliebe zudem die Frage, nach welchen Kriterien die Vergleichsgruppe verkleinert werden sollte. Eine Verkleinerung der Vergleichsgruppe, indem nach dem Zufallsprinzip einige Beamtinnen und Beamte aus der Vergleichsgruppe herausgenommen würden, verspricht keine gerechteren Ergebnisse. Für die Antragstellerin günstiger wäre es, wenn nur die leistungsstärkeren Beamtinnen und Beamte in die Vergleichsgruppe aufgenommen werden würden, weil davon ausgegangen werden kann, dass diese auch zukünftig im Schnitt bessere Noten erlangen werden. Eine solche Auswahl, die eine Beförderungsentscheidung zugunsten der Gleichstellungsbeauftragten wahrscheinlicher machten, ist aber gesetzlich nicht gefordert; § 28 BGleiG begründet nur ein Benachteiligungsverbot.

Die Annahme schließlich, dass auf der Grundlage der Nachzeichnung der Antragstellerin keine quotierte Notenstufe 1 oder 2 zugesprochen werden könne, ist sachlich gerechtfertigt, da nach dem Vermerk vom 06.02.2018 29 der 43 erneut beurteilten Beschäftigten in der Vergleichsgruppe in ihrer Regelbeurteilung keine quotierte Gesamtnote („1“ oder „2“) erhielten. Die Antragstellerin ist damit gegenüber der Beigeladenen, die in der aktuellen Beurteilung mit „2“ beurteilt worden ist, chancenlos. Auf die Frage, ob die Antragstellerin auch aufgrund des Anforderungsprofils für den streitbefangenen Dienstposten nicht ausgewählt werden könnte, kommt es nicht entscheidungserheblich an.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), dass die Beigeladene ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG) in der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Fassung. In beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf eine nur vorläufige Regelung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich mithin nach dem Grundgehalt (Stufe 8) der Besoldungsgruppe A 16 (erstrebtes Amt) zum Zeitpunkt der Antragstellung von 7.307,95 € x3.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich, zur Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.