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Gründe

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Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

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die aufschiebende Wirkung seiner Klage (4 K 9007/17.A) gegen die in dem Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 27. Mai 2017 unter Ziffer 3 enthaltene Abschiebungsandrohung anzuordnen,

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hat keinen Erfolg.

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Der Antrag ist bereits unzulässig.

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Dem Antragsteller fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, da er im Wege eines Antrags bei dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (im Folgenden: Bundesamt) gemäß § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG die Wiederaufnahme des mit dem angegriffenen Bescheid eingestellten Asylverfahrens erreichen kann.

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In der Wiederaufnahme des Verfahrens durch das Bundesamt liegt im Vergleich zu einem erfolgreichen gerichtlichen Verfahren eine einfachere und ebenso effektive Möglichkeit zur Erreichung des begehrten Rechtsschutzzieles, nämlich der Fortführung des vom Bundesamt zunächst eingestellten Verfahrens und zugleich der Verhinderung der Durchsetzung aufenthaltsbeendender Maßnahmen. Der Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens führt für den betroffenen Asylsuchenden nicht zu anderen Rechtsfolgen, als dies bei erfolgreichem gerichtlichem Rechtsschutz der Fall wäre. Gemäß § 33 Abs. 5 Satz 5 AsylG nimmt das Bundesamt auf den Antrag hin die Prüfung in dem Verfahrensabschnitt wieder auf, in dem sie eingestellt wurde. Dies hat zur Folge, dass sich der Einstellungsbescheid in sonstiger Weise im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt. Der Bescheid insgesamt, d.h. auch die Abschiebungsandrohung, wird dadurch unwirksam (vgl. § 67 Abs. 2 Nr. 1 AsylG).

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Der Antragsteller hat auch einen Anspruch auf Wiederaufnahme des Verfahrens. Gemäß § 33 Abs. 5 Satz 6 AsylG ist das Asylverfahren durch das Bundesamt nur dann nicht wieder aufzunehmen und der Wiederaufnahmeantrag als Folgeantrag im Sinne des § 71 AsylG zu behandeln, wenn die Einstellung des Asylverfahren zum Zeitpunkt des Wiederaufnahmeantrags mindestens neun Monate zurückliegt (Nr. 1) oder das Asylverfahren bereits nach dieser Vorschrift wieder aufgenommen worden war (Nr. 2). Beide Ausschlussgründe sind vorliegend nicht gegeben. Die Einstellung des Asylverfahrens ist mit Bescheid vom 27. Mai 2017 erfolgt, liegt also keine neun Monate zurück. Auch ist das Asylverfahren des Antragstellers nicht bereits einmal nach § 33 Abs. 5 Satz 5 AsylG wieder aufgenommen worden.

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Einer Bejahung des Rechtsschutzinteresses bedarf es auch nicht zur Gewährleistung des Rechts auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts müsste mit Blick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes ein Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers angenommen werden, wenn die erste Wiederaufnahmeentscheidung ein späteres Wiederaufnahmebegehren selbst im Falle der Rechtswidrigkeit der ersten Verfahrenseinstellung gem. § 33 Abs. 5 Satz 6 Nr. 2 AsylG sperren würde.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. Juli 2016 – 2 BvR 1385/16 –, juris, Rn. 8.

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Dies ist indes nicht der Fall. Der Antragsteller wird durch den Verweis auf das Wiederaufnahmeverfahren nicht gezwungen, eine Vergünstigung zu „verbrauchen“, die unabhängig von der Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit der Einstellungsentscheidung dem Antragsteller nur einmal zur Verfügung steht.

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Dies wird zwar teilweise unter Verweis auf den Wortlaut des § 33 Abs. 5 Satz 6 Nr. 2 AsylG angenommen.

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Siehe nur VG Düsseldorf, Beschluss vom 10. März 2017 – 17 L 4129/16.A –, juris Rn. 10 ff. unter Verweis auf BVerfG, Beschluss vom 20. Juli 2016 – 2 BvR 1385/16 –, juris, Rn. 8; VG Köln, Beschluss vom 19. Mai 2016 – 3 L 1060/16.A –, juris, Rn. 36; Heusch, in: Kluth/Heusch, BeckOK AuslR, Stand: 1. November 2016, § 33 AsylG, Rn. 40.

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Eine Auslegung unter Berücksichtigung von Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Sinn und Zweck ergibt jedoch, dass eine bereits erfolgte Wiederaufnahme im Sinne des § 33 Abs. 5 Satz 6 Nr. 2 AsylG mit der Folge des Ausschlusses einer erneuten Wiederaufnahme nur vorliegt, wenn das Asylverfahren vor der ersten Wiederaufnahme rechtmäßig eingestellt wurde. Der Betroffene kann daher in einem zweiten Wiederaufnahmeantrag geltend machen und ggf. gerichtlich überprüfen lassen, dass bzw. ob die erste Einstellung des Verfahrens rechtswidrig erfolgt ist.

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So die st.Rspr. der Kammer, siehe nur den Beschluss vom 3. April 2017 – 4 L 1301/17.A –; siehe außerdem VG Köln, Beschlüsse vom 16. Dezember 2016 – 23 L 2982/16.A –, juris, Rn. 14 ff. und vom 24. April 2017 – 22 L 1713/17.A –.

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Ein Verständnis des § 33 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 AsylG, nach dem eine wiederholte Wiederaufnahme des Asylverfahrens nur im Falle einer rechtmäßigen erstmaligen Einstellung gesperrt ist, entspricht der Gesetzesbegründung. Demnach soll durch die Wiederaufnahme des Verfahrens ein einmaliges Fehlverhalten des Asylbewerbers (!) geheilt werden können.

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Vgl. BT-Drs. 18/7538, S. 17.

19

Die sich hieraus ergebende Konsequenz der Unzulässigkeit gerichtlichen Rechtsschutzes gegen eine erste Einstellung des Asylverfahrens harmoniert mit den Vorgaben der Richtlinie 2013/32/EU (sog. Verfahrensrichtlinie). Art. 46 Abs.1b der Richtlinie sieht lediglich einen Rechtsbehelf gegen die Ablehnung der Wiederaufnahme des Asylverfahrens nach der Einstellung, nicht gegen die Einstellung des Verfahrens vor. Zwischen dem Einstellungsbescheid und einer Klage liegt nach der Konzeption der Richtlinie demgemäß ein Wiederaufnahmeantrag. Dem Asylbewerber steht kein Wahlrecht zu, ob er gegen einen Einstellungsbescheid einen Aufnahmeantrag stellt oder gerichtlichen Rechtsschutz beantragt.

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Vgl. Marx, AsylG, Kommentar, 9. Aufl. 2016, § 33, Rn. 34.

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Nach verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen hängt der Eintritt der Sperrwirkung des § 33 Abs. 5 Satz 6 Nr. 2 AsylG im Falle der Rechtswidrigkeit der ersten Verfahrenseinstellung außerdem vom Eintritt der Bestandskraft des (rechtswidrigen) Einstellungsbescheids ab. Der Eintritt der Bestandskraft eines rechtswidrigen Einstellungsbescheides scheidet jedoch von vornherein aus, denn dieser ist wegen der Fortführung des Asylverfahrens erledigt und daher gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG unwirksam.

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VG Köln, Beschluss vom 16. Dezember 2016 – 23 L 2982/16.A –, juris, Rn. 15 f. unter vergleichender Heranziehung von OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2010 – 12 A 337/12 –.

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Es kann daher im vorliegenden Verfahren dahinstehen, ob in der Sache die Voraussetzungen für eine Einstellung des Verfahrens nach § 33 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 AsylG vorlagen.

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Ungeachtet dessen steht jedenfalls der Vortrag des Antragstellers, er habe die Ladung zur Anhörung nicht erhalten, einer ordnungsgemäßen Ladung und damit der Einstellung des Verfahrens nicht entgegen. Die Einladung zur Anhörung am 28. April 2017 wurde dem Antragsteller ausweislich der Postzustellungsurkunde (Beiakte, Bl. 48 f.) mit der Abgabe der Mitteilung über die Niederlegung (Niederlegungsstelle: DPR-Filiale X.         0) in den Gemeinschaftsbriefkasten am 15. April 2017 zugestellt. Der sich hieraus ergebende Urkundsbeweis nach § 3 Abs. 2 Satz 1 VwZG i.V.m § 182 Abs. 1 Satz 2, § 418 ZPO ist nicht widerlegt. Hiernach kann der Gegenbeweis gegen die Zustellungsurkunde nur durch den Beweis der Unrichtigkeit der in der Zustellungsurkunde bezeugten Tatsachen geführt werden. Der Gegenbeweis wird nicht schon durch die Behauptung, das betreffende Schriftstück nicht erhalten zu haben, erbracht, weil es für die Wirksamkeit der Zustellung nicht darauf ankommt, ob und wann der Adressat die Mitteilung über die Niederlegung dem Briefkasten entnommen bzw. die Ladung zur Anhörung bei der Niederlegungsstelle abgeholt bzw. tatsächlich zur Kenntnis genommen hat.

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Vgl. Engelhardt/App/Schlatmann, BeckOK VwVG VwZG, 11. Aufl. 2017, § 3 VwZG, Rn. 47 m.w.N.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 83b AsylG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.