Verwaltungsgericht Köln, 23 K 5666/15

T a t b e s t a n d

Der Kläger steht als Berufssoldat im Dienst der Beklagten. Seit dem 1. Januar 2014 wurde der Kläger auf einem mit der Besoldungsgruppe A12 bewerteten Dienstposten beim Luftwaffentruppenkommando geführt. Zu diesem Zeitpunkt war er als Hauptmann noch in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A11 eingewiesen. Unter dem 17. Oktober 2014 beantragte der Kläger unter Hinweis auf das Urteil der Kammer vom 27. August 2014 im Verfahren 23 K 5581/13 die „Einweisung in die Besoldungsgruppe A12 unter Berücksichtigung meines aus meiner aktuellen Beurteilung zu erkennenden Leistungsbildes“; gleichzeitig bat er um Prüfung der Schadlosstellung.

Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 18. Dezember 2014 – zugestellt am 13. Januar 2015 – ab. Dabei ging sie davon aus, dass der Kläger eine Schadlosstellung ab dem 1. Januar 2014 begehre. Zur Begründung führte sie im Kern aus, da für die Einweisung in die Besoldungsgruppe A12 derzeit mehr Anwärter/-innen als Planstellen vorhanden seien, erfolge die Auswahl für die Beförderung/Einweisung nach dem Erlass „Auswahlverfahren für die Beförderung/Einweisung von Offizieren und Unteroffizieren mit Portepee oberhalb ihrer jeweiligen allgemeinen Laufbahnperspektive“ (BMVg – PSZ I 1 (40) Az 16-32-01/24 vom 5. April 2005 R 1/05 – „Rotationserlass“). In der nach diesem Erlass erstellten Reihung gehöre er zur Zeitgruppe 1. Januar 2014 und nehme dort unter 77 Anwärtern den 35. Rangplatz ein. Bei der letzten Beförderungsrunde im Oktober 2014 seien nur Einweisungen innerhalb der Zeitgruppe 1. Oktober 2013 durchgeführt worden, die Zeitgruppe 1. Januar 2014 sei noch nicht zum Zug gekommen. Eine Einweisung sowie in der Folge eine Schadlosstellung des Klägers sei daher nicht möglich. Auch könne der Zeitpunkt der Einweisung des Klägers in die Besoldungsgruppe A12 noch nicht sicher vorhergesehen werden, da Anzahl und Zeitpunkt des Zuflusses entsprechender Planstellen nicht bekannt sei und der zuvor genannte Erlass derzeit in ministerieller Überprüfung sei.

Zum 1. Januar 2015 wurde der Kläger in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A12 eingewiesen.

Gegen den Bescheid vom 18. Dezember 2014 legte der Kläger am 22. Januar 2015 Beschwerde ein. Er führte aus, hinsichtlich der begehrten Einweisung in die Besoldungsgruppe A12 sei er inzwischen klaglos gestellt. Über die Schadlosstellung ab dem 1. Januar 2014 – dem Zeitpunkt der Beförderungsreife – sei hingegen noch nicht entschieden. Dass der Schadenersatzanspruch gegeben sei, ergebe sich aus dem Urteil der Kammer vom 27. August 2014, da die Kammer der Beförderung nach Zeitgruppen eine Absage erteilt habe.

Am 26. September 2015 hat der Kläger Untätigkeitsklage erhoben.

Mit Beschwerdebescheid vom 8. Oktober 2015 wies die Beklagte die Beschwerde des Klägers vom 22. Januar 2015 zurück. Sie führte aus, der geltend gemachte Anspruch auf Schadlosstellung scheitere bereits an § 839 Abs. 3 BGB, so dass es auf die Frage des „Rotationserlasses“ nicht ankomme. Aus dieser Norm folge, dass der Kläger nicht ein aus seiner Sicht rechtswidriges Handeln zunächst hinnehmen und später Schadenersatz fordern könne. Vielmehr müsse er zunächst um Primärrechtsschutz nachsuchen. Dies habe der Kläger jedoch verabsäumt, indem er nicht zeitnah zu dem Zeitpunkt, zu dem nach seiner Auffassung die Beförderungsvoraussetzungen erfüllt gewesen seien, die Einweisung in die Besoldungsgruppe A12 beantragt habe. Als Zeitraum für einen „zeitnahen“ Antrag könne die Zeitspanne, über die eine rückwirkende Einweisung möglich sei, angesehen werden. Im Falle der Ablehnung eines solchen Antrags hätte der Kläger alles Zumutbare zur Durchsetzung des Primärrechtsschutzzieles unternehmen müssen. Zudem habe der Kläger, der den Rotationserlass und hieraus folgenden Konsequenzen gekannt habe, bereits im Zeitpunkt seiner Förderung auf den nach A12 bewerteten Dienstposten seinen Rangplatz in seiner Zeitgruppe und auch den Leistungswert der Beurteilungen der anderen Anwärter für eine Einweisung erfragen können. Dies habe der Kläger jedoch unterlassen und stattdessen mehr als 9 ½ Monate dem Anwachsen des behaupteten Schadens tatenlos zugesehen.

Während des Klageverfahrens sicherte die Beklagte dem Kläger mit Schriftsatz vom 13. Juli 2016 zu, ihn nach Abschluss des Klageverfahrens ab dem 1. November 2014 klaglos zu stellen, da er bei rechtmäßigem Alternativverhalten der Beklagten im November 2014 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A12 hätte eingewiesen werden können.

Zur Begründung der Klage trägt der Kläger vor, die von der Beklagten zitierten Entscheidungen zu § 839 BGB seien bereits deshalb nicht einschlägig, weil den dortigen Klägern vorgeworfen worden sei, sich in dem Zeitraum, für den Schadenersatz begehrt wird, nicht gewehrt zu haben. Dies treffe auf ihn jedoch nicht zu, weil er bereits im Oktober 2014 und damit unmittelbar, nachdem er vom Urteil der Kammer erfahren habe, seine Einweisung beantragt habe. Damit komme in jedem Fall Schadenersatz ab der Antragstellung unter Berücksichtigung der rückwirkenden Einweisung in die Planstelle, also ab dem 1. Juli 2014 in Betracht. Zudem sei der Rechtsverstoß in Gestalt der Anwendung des Rotationserlasses für ihn nicht offenkundig gewesen. Immerhin habe ja auch die Beklagte über mehr als 10 Jahre den Erlass angewandt und bis zur Entscheidung der Kammer hätten andere Gerichte die Rechtmäßigkeit des Erlasses gleichfalls nicht in Zweifel gezogen. Er habe daher keine Veranlassung gehabt, schon früher die Einweisung in die höhere Besoldungsgruppe zu beantragen. Er habe es daher nicht verabsäumt, rechtzeitig einen Rechtsbehelf zu ergreifen. In der Sache trage die Beklagte die Beweislast dafür, dass er nicht früher habe zum Zuge kommen können, denn die entsprechenden Unterlagen lägen ausschließlich im Verantwortungs- und Verfügungsbereich der Beklagten. Die Beklagte müsse daher ab Januar 2014 Einweisungsreihungen ohne Anwendung des Rotationserlasses erstellen und vorlegen.

In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten den Rechtsstreit für die Monate November und Dezember 2014 übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter teilweiser Abänderung des Bescheides vom 18. Dezember 2014 in Gestalt des Beschwerdebescheides vom 8. Oktober 2015 zu verpflichten, ihn im Wege des Schadenersatzes in besoldungs-, versorgung- und dienstrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als sei er bereits mit Wirkung zum 1. Januar 2014 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A12 eingewiesen worden und den sich hieraus ergebenden Betrag ab Rechtshängigkeit mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verweist auf den Beschwerdebescheid und trägt ergänzend vor, bei der Anwendung des § 839 Abs. 3 BGB komme es nicht auf die Kenntnis des Klägers vom Urteil der Kammer zum Rotationserlass an. Vielmehr hätte der Kläger selbst derjenige sein können und müssen, der das Bezugsurteil erstritten hätte, um einen Schadenersatzanspruch zu sichern. Der Kläger sei nicht gehindert gewesen, seine Einweisungsreihung zu erfragen und hiergegen gerichtlich vorzugehen. Bei einer alternativen rechtmäßigen Reihung wäre der Kläger im Oktober 2014 noch nicht zum Zug gekommen. In diesem Monat seien nur zwei Einweisungen vorgenommen worden, der Kläger habe aber die Platzziffer 16 belegt. Erst im November 2014 hätte der Kläger mit der Platzziffer 15 und bei insgesamt 24 Einweisungen in eine Planstelle A12 eingewiesen werden können. Die Klage könne daher nur im Umfang von 2/12 Erfolg haben. Da der Kläger sich im Oktober 2014 noch nicht hätte platzieren können, sei eine noch frühere Einweisung in die begehrte Planstelle ausgeschlossen gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, war das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.

Im Übrigen ist die zulässige Klage nicht begründet; der geltend gemachte Anspruch auf Schadenersatz steht dem Kläger nicht zu.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Soldat von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen kann, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Soldaten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Soldaten kausal war, wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden und wenn dem Soldaten der Beförderungsdienstposten ohne den Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 BGB, Art, 34 Abs. 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Dienstverhältnis des Soldaten. Eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht.

Vgl. hierzu BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 – 2 BvR 811/09 –, BVerwG, Urteile vom 25. August 1988 – 2 C 51.86 –, vom 28. Mai 1999 – 2 C 29.97 –, vom 31. März 2011 – 2 A 2.09 – und vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 – OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 2859/07 – und Beschluss vom 3. Dezember 2013 – 1 A 1128/12 –.

Diese Grundsätze gelten auch für die hier relevante „Höherstufung“ bei gebündelten Dienstposten.

So BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 – und Urteil der Kammer vom 27. August 2014 – 23 K 5581/13 –.

Dem noch geltend gemachten Anspruch für die Zeit vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Oktober 2014 steht der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Danach ist ein Schadenersatzanspruch dann ausgeschlossen, wenn der Soldat es unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsbehelfs abzuwenden. Rechtsbehelfe in diesem Sinne sind nicht gerichtliche Rechtsbehelfe, sondern auch Anträge an den Dienstherrn.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 2859/07 –.

Unstreitig hat der Kläger vor dem 17. Oktober 2014 weder gerichtlich noch durch einen Antrag an den Dienstherrn versucht, die Einweisung in eine A12 Planstelle zu erreichen. Damit hat er nicht versucht, die Entstehung des Schadens im Wege des Primärrechtsschutzes abzuwenden. Der Kläger war auch nicht daran gehindert, zu einem früheren Zeitpunkt einen Antrag auf Einweisung in eine A12 Planstelle zu stellen. Insbesondere konnte er nicht erst nach dem Urteil der Kammer vom 27. August 2014 – 23 K 5581/13 – einen derartigen Antrag stellen. Denn der Kläger hätte durchaus selbst den damals einer früheren Beförderung entgegenstehenden „Rotationserlass“ in Zweifel ziehen können.

Ob der Antrag vom 17. Oktober 2014 dahingehend auszulegen war, dass der Kläger auch die haushaltsrechtlich nach § 49 Abs. 2 BHO zulässige rückwirkende Einweisung in die A12 Planstelle – also auch für die Monate August, September und Oktober 2014 begehrte, kann dahinstehen. Denn es ist für die Kammer nicht erkennbar, dass der Kläger ohne den Rechtsverstoß der Beklagten voraussichtlich schon in einem dieser Monate in eine A12 Planstelle hätte eingewiesen werden können.

Der Rechtsverstoß der Beklagten besteht hier darin, dass die Beklagte die Reihung der für eine Einweisung in eine A12 Planstelle in Betracht kommenden Soldaten nach dem Erlass „Auswahlverfahren für die Beförderung/Einweisung von Offizieren und Unteroffizieren mit Portepee oberhalb ihrer jeweiligen allgemeinen Laufbahnperspektive“ (BMVg – PSZ I 1 (40) Az 16-32-01/24 vom 5. April 2005 R 1/05) – „Rotationserlass“ – vorgenommen hat. Nach diesem Erlass bildete die Beklagte zeitabschnittsweise (jeweils für drei Monate) Reihungen auf der Grundlage der Beurteilungen und wies diese Gruppen der Reihe nach und nach der Reihenfolge innerhalb jeder einzelnen Gruppe in Beförderungsdienstposten ein. Damit war ein zentrales Merkmal für die Einweisung in einen Beförderungsdienstposten die Zeitdauer, die ein Soldat auf dem Dienstposten verbracht hat. Das Dienstpostenalter ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts jedoch

vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23.03 – und vom 13. Dezember 2012 – 2 C 11.11 –

kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG. Im Ergebnis führte der Rotationserlass dazu, dass leistungsschwächere Soldaten mit höherem „Dienstpostenalter“ vor leistungsstarken Soldaten mit geringerem „Dienstpostenalter“ befördert wurden.

Vgl. Urteil der Kammer vom 27. August 2014 – 23 K 5581/13 –.

Ausgehend hiervon hat die Beklagte für die Monate August bis November 2014 eine Alternativbetrachtung durchgeführt, bei der alleine die Beurteilungen und nicht die Verweildauer auf dem Dienstposten zugrunde gelegt wurden. Nach der vorgelegten Alternativbetrachtung und den Ergänzungen in der mündlichen Verhandlung belegte der Kläger im August 2014 bei 9 Einweisungen in A12 Planstellen den Rangplatz 45, im September 2014 bei 3 Einweisungen den Rangplatz 36, im Oktober 2014 bei 2 Einweisungen den Rangplatz 16 und erst im November 2014 bei 24 Einweisungen den Rangplatz 15. Hiernach wäre der Kläger aller Voraussicht nach auch bei rechtmäßigem Verhalten der Beklagten in den Monaten August bis Oktober 2014 nicht in eine Planstelle A12 eingewiesen worden. Der Rechtsverstoß war mithin für die unterbliebene Beförderung des Klägers nicht kausal.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO. Hinsichtlich des in der Hauptsache erledigten Teils waren die Kosten der Beklagten aufzuerlegen, weil diese den Kläger klaglos gestellt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.