Verwaltungsgericht Köln, 23 K 5218/15

T a t b e s t a n d

Der Kläger steht als Berufssoldat im Dienst der Beklagten. Mit Wirkung vom 24. November 1993 wurde er zum Feldwebel ernannt. In der Folgezeit beförderte die Beklagte ihn im Januar 1995 zum Oberfeldwebel, im Januar 1998 zum Hauptfeldwebel, am 1. April 2010 zum Stabsfeldwebel und zuletzt am 16. Juli 2014 zum Oberstabsfeldwebel.

Vom 1. Januar 2004 bis zum 21. August 2005 war der Kläger zur Betreuung seines Sohnes N. zur Elternzeit beurlaubt. Vom 1. November 2009 bis zum 31. Oktober 2010 befand sich der Kläger erneut in Elternzeit und zwar zur Betreuung seines Sohnes N1. .

Unter dem 1. November 2012 beantragte der Kläger seine Beförderung zum Oberstabsfeldwebel zum 24. November 2012. Hierzu führte er aus, bei der Berechnung der zur Beförderung notwendigen Dienstzeit müssten beide Elternzeiten als Dienstzeit angerechnet werden.

Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 15. April 2015, also erst nach der erfolgten Beförderung am 16. Juli 2014, ab. Zur Begründung führte sie aus, da der Kläger inzwischen befördert worden sei, sei nur noch zu prüfen, ob die Beförderung schon zu einem früheren Zeitpunkt hätte erfolgen können. Daher sei der Beförderungsantrag nunmehr als Antrag auf Schadlosstellung für die Zeit ab dem 24. November 2012 zu verstehen. Ein Anspruch auf Beförderung zu diesem Zeitpunkt und damit auch auf eine Schadlosstellung bestehe jedoch nicht. Die Dienstzeitvoraussetzung für die Beförderung eines Unteroffiziers zum Oberstabsfeldwebel betrage 19 Jahre seit der Ernennung zum Feldwebel. Zu der seit dem 24. November 1993 geleisteten Dienstzeit sei die Dauer der ersten Elternzeit von 599 Tagen hinzuzurechnen. Damit ergebe sich der früheste Beförderungstermin am 16. Juli 2014. Etwas anderes folge auch nicht aus § 15 SGleiG. Denn nach dieser Bestimmung seien sich aus familienbedingten Beurlaubungen ergebende Verzögerungen angemessen zu berücksichtigten. Dies sei hier geschehen, indem die zweite Elternzeit voll als Dienstzeit berücksichtigt worden sei. Zwar sei bei der Ernennung zum Stabsfeldwebel auch die erste Elternzeit angerechnet worden; dies sei jedoch zu Unrecht geschehen, so dass der Kläger hieraus keine Rechte ableiten könne.

Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 5. Mai 2015 Beschwerde ein, die er im Kern damit begründete, die fehlende Anrechnung der ersten Elternzeit widerspreche § 15 Abs. 4 des Bundesgleichstellungsgesetzes in der bis zum 30. April 2015 geltenden Fassung (BGleiG a.F.). Danach dürften sich familienbedingte Beurlaubungen nicht nachteilig auf eine Beförderungsreihenfolge auswirken. Der Anwendung dieser Norm stehe § 15 SGleiG nicht entgegen, da § 15 Abs. 4 BGleiG a.F. für alle Bediensteten des Bundes gelte und damit den umfassenderen Anwendungsbereich habe. Zudem ergebe sich der Anspruch auf Berücksichtigung der Elternzeit unmittelbar aus Art. 141 EU-Vertag bzw. Art. 157 AEUV, in dem der Anspruch auf gleiches Entgelt für Männer und Frauen verankert sei.

Mit Beschwerdebescheid vom 5. August 2015 wies die Beklagte die Beschwerde aus den Gründen des Ausgangsbescheides zurück.

Am 3. September 2015 hat der Kläger Klage erhoben. Er wiederholt und vertieft die Gründe seines Antrags und seiner Beschwerde und trägt ergänzend vor, es sei auch zu berücksichtigten, dass er in keinem der Bescheide über die Bewilligung der Elternzeit darauf hingewiesen worden sei, dass diese sich negativ auf die Beförderung auswirke. Ein derartiger Hinweis wäre in Ausübung der Fürsorgepflicht jedoch geboten gewesen. § 15 Abs. 4 BGleiG a.F. sei schon deshalb auf die erste Elternzeit anzuwenden, weil das Soldatenrecht bis zum 31. Dezember 2014 keine entsprechende Regelung enthalten habe. Würde man das Bundesgleichstellungsgesetz nicht anwenden, so käme es zu einer ungleichen Behandlung von Soldaten und Beamten, die nicht gerechtfertigt und auch nicht beabsichtigt sei. Unabhängig hiervon müsse auch nach § 15 Abs. 1 Satz 3 SGleiG die Elternzeit angemessen berücksichtigt werden. Daher sei die erste Elternzeit jedenfalls ab dem 1. Januar 2005, also ab dem Inkrafttreten des Soldatengleichstellungsgesetzes zu berücksichtigen. Insgesamt führe die Stichtagsregelung in § 48 Abs. 2 SLV nicht zu einer angemessenen Berücksichtigung der Elternzeit. Auch der Wehrbeauftragte halte daher die Stichtagsregelung für fehlerhaft. Im Übrigen sei ihm bekannt, dass die Beklagte in einem vergleichbaren Verfahren bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Rheinland-Pfalz die Klägerin klaglos gestellt habe.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 15. April 2015 und des Beschwerdebescheides vom 5. August 2015 zu verpflichten, ihn besoldungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wenn er bereits mit Wirkung zum 24. November 2012 zu Oberstabsfeldwebel befördert worden wäre und den sich hierbei ergebenden Zahlbetrag ab Rechtshängigkeit mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie nimmt auf die angefochtenen Bescheide Bezug und trägt weiter vor, für die Anwendung von § 15 BGleiG a.F. sei schon deshalb kein Raum, weil § 48 Abs. 2 SLV für die Zeit vor dem 1. Januar 2005 auf die alte Fassung des § 5 Abs. 6 SLV verweise. Damit liege eine ausdrücklich vom Bundesgleichstellungsgesetz abweichende Regelung vor. Durch die Stichtagsregelung des § 48 Abs. 2 SLV sei weder eine mittelbare noch eine unmittelbare Diskriminierung gegeben. Vielmehr diene diese Regelung alleine einer einheitlichen und handhabbaren Verwaltungspraxis. Eine Verletzung der Fürsorgepflicht sei nicht gegeben, da die maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften für jedermann einsehbar gewesen seien. Auch könne die Zeit ab dem 1. Januar 2005 nicht berücksichtigt werden, da der Wortlaut des § 48 Abs. 2 SLV eindeutig sei; dort heiße es, dass die alte Fassung des § 5 Abs. 6 SLV anzuwenden sei, wenn die Elternzeit vor dem Inkrafttreten des Soldatengleichstellungsgesetzes „angetreten“ worden sei. Das Verfahren beim OVG Koblenz sei für das vorliegende Verfahren nicht relevant.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 15. April 2015 und der Beschwerdebescheid vom 5. August 2015 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten; der geltend gemachte Anspruch auf Schadlosstellung steht dem Kläger nicht zu (§ 113 Abs. 5 VwGO).

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Soldat unmittelbar aus seinem Dienstverhältnis den Ersatz des Schadens verlangen kann, der durch eine unterbliebene oder verspätete Beförderung entstanden ist. Voraussetzung für den Anspruch ist, dass der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsdienstpostens den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Soldaten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, der Soldat es nicht schuldhaft versäumt hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsbehelfs abzuwenden und dem Soldaten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Februar 2009 – 2 A 7.06 – und vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 –, OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 2859/07 – und Beschluss vom 3. Dezember 2013 – 1 A 1128/12 –.

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Es fehlt bereits an einer pflichtwidrig verspäteten Beförderung des Klägers zum Oberstabsfeldwebel. Entgegen der Auffassung des Klägers erfüllte er erst zum 16. Juli 2014 und nicht schon zum 24. November 2012 die zeitlichen Voraussetzungen zur Beförderung zum Stabsfeldwebel. Nach §§ 18 und 44 SLV in Verbindung mit Ziffer 236 ZDv A 1340/49 (zuvor Ziffer 128 ZDv 20/07) setzt die Beförderung zum Oberstabsfeldwebel eine Mindestdienstzeit von 19 Jahren seit der Ernennung zum Feldwebel voraus.

Auf die hiernach erforderliche Dienstzeit war die Elternzeit, die der Kläger zur Betreuung seines Sohnes N. vom 1. Januar 2004 bis zum 21. August 2005 in Anspruch genommen hatte, nicht als Dienstzeit anzurechnen. Für die Berücksichtigung/Nichtberücksichtigung der Elternzeit als Dienstzeit ist die Übergangsbestimmung des § 48 Abs. 2 SLV maßgeblich. Nach dieser Regelung ist auf Elternzeiten, die vor Inkrafttreten des Soldatengleichstellungsgesetzes angetreten wurden, § 5 Abs. 6 SLV in der bis dahin geltenden Fassung anzuwenden. Dies ist hier der Fall. Denn der Kläger hatte die erste Elternzeit bereits am 1. Januar 2004 und damit vor dem Inkrafttreten des Soldatengleichstellungsgesetzes am 1. Januar 2005 angetreten. Nach § 5 Abs. 6 SLV in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung galten Beurlaubungen aus verschiedenen Gründen, nicht jedoch Beurlaubungen aus familiären Gründen als Dienstzeit, so dass hiernach die Elternzeit nicht als Dienstzeit anzurechnen war.

Entgegen der Auffassung des Klägers greift der Ausschluss der Anrechnung der Elternzeit nach § 5 Abs. 6 SLV alte Fassung nicht nur für die Zeit vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2004, also für die Elternzeit bis zum Inkrafttreten des Soldatengleichstellungsgesetzes, sondern für die gesamte Elternzeit bis zum 21. August 2005. Dies folgt aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 48 Abs. 2 SVG. Die Formulierung „auf Elternzeiten …, die vor dem Inkrafttreten des Soldatinnen- und Soldatengleichstellungsdurchsetzungsgesetzes … angetreten worden sind“, lässt sich nur so verstehen, dass die Anrechnung der gesamten Elternzeit davon abhängt, ob die Elternzeit vor oder nach dem Stichtag angetreten wurde. Anderes würde nur dann gelten, wenn der Gesetzgeber etwa bestimmt hätte, dass dies für die bis zum Stichtag in Anspruch genommene Elternzeit gilt. Eine derartige Regelung ist jedoch gerade nicht erfolgt.

Die vom Kläger in den Jahren 2004 und 2005 in Anspruch genommene Elternzeit ist auch nicht nach § 15 Abs. 4 BGleiG a.F. als Dienstzeit anzurechnen. Eine unmittelbare Anwendung des Bundesgleichstellungsgesetzes scheitert bereits daran, dass der Kläger als Soldat nicht vom Anwendungsbereich dieser Norm erfasst wird. Nach § 4 Abs. 1 BGleiG a.F. sind Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes alle Beamtinnen, Beamte, Angestellte, Arbeiterinnen und Arbeiter sowie zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, Inhaberinnen und Inhaber öffentlich-rechtlicher Ämter sowie Richterinnen und Richter. Soldaten werden von dieser enumerativen und abschließenden Aufzählung nicht erfasst. Dies ist auch konsequent, da die Streitkräfte auch nicht in § 3 Abs. 1 BGleiG a.F. genannt sind.

Eine analoge Anwendung dieser Norm scheidet gleichfalls aus, da die für eine Analogie notwendige Regelungslücke nicht gegeben ist. Seit dem 1. Januar 2005 ist die Anrechnung von Elternzeit auf die Dienstzeit für Soldaten durch § 15 SGleiG geregelt. Für die Zeit davor ist eine Regelung durch die Übergangsbestimmung des § 48 Abs. 2 SLV gegeben. Mithin liegt für jeden Zeitpunkt eine gesetzliche Regelung vor.

Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dieser Stichtagsregelung bestehen nicht. Namentlich ist kein Verstoß gegen Art. 3 Abs.1 GG erkennbar, obwohl die Anrechnung von Elternzeit als Dienstzeit bis zum 1. Januar 2005 anders geregelt ist als für die Zeit danach. Bei der Neuregelung im Bereich des Dienstrechts hat der Gesetzgeber grundsätzlich einen weiten Gestaltungspielraum. Bei der Ausfüllung dieses Spielraums dient eine Stichtagsregelung gerade dazu, eine für alle Betroffenen klare und vorhersehbare Regelung zu treffen.

Vgl. hierzu insgesamt BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2010 – 2 B 56.10 – und Beschluss vom 25. September 1991 – 2 B 30.91 – jeweils mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung.

Daraus, dass die Beklagte bei der Beförderung des Klägers zum Stabsfeldwebel im April 2010 offenbar auch die erste Elternzeit als Dienstzeit angerechnet hat, kann der Kläger jetzt keinen Anspruch herleiten. Denn bei jeder Beförderung ist gesondert zu prüfen, ob die Voraussetzungen zur Einweisung in eine Beförderungsplanstelle gegeben sind.

Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Schadenersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt fehlender Hinweise über die Auswirkungen der Elternzeit auf die Beförderungsdienstzeit. In der Rechtsprechung ist allgemein anerkannt, dass eine Verletzung der dem Dienstherrn obliegenden Fürsorgepflicht nach § 31 SG einen Schadenersatzanspruch begründen kann.

Vgl. etwa BayVGH, Beschluss vom 27. April 2010 - 14 ZB 08.2061 – und Urteil der Kammer vom 7. Dezember 2016 – 23 K 3790/15 –.

Eine schadenersatzauslösende Verletzung der Fürsorgepflicht ist jedoch nicht erkennbar; namentlich war die Beklagte nicht verpflichtet, den Kläger über alle denkbaren rechtlichen Folgen, die mit der Gewährung der Elternzeit verbunden sind, hinzuweisen. Aus der Fürsorgepflicht ergibt sich keine allgemeine Verpflichtung des Dienstherrn, den Soldaten über alle von ihm zu beachtenden Vorschriften zu beraten. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Soldat sich - wie vorliegend - unschwer selbst über die maßgeblichen Regelungen (§ 5 Abs. 6 SLV in der bei Bewilligung der ersten Elternzeit geltenden Fassung) informieren kann und diese Bestimmungen leicht verständlich sind.

So auch BayVGH, Beschluss vom 27. April 2010 - 14 ZB 08.2061 -.

Schließlich ergibt sich ein Anspruch des Klägers auch nicht unmittelbar aus Art. 157 AEUV. § 48 Abs. 2 SLV regelt nicht unmittelbar das Entgelt für die geleistete Arbeit, so dass ein unmittelbarer Eingriff in Art. 157 Abs. 2 AEUV ausscheidet. Auch eine mittelbare Regelung erfolgt nicht. Denn die anzurechnende Dienstzeit ist nur eine Voraussetzung für die vom Soldaten angestrebte Beförderung. Die zentralen Beförderungsvoraussetzungen sind in Art. 33 Abs. 2 GG (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) geregelt, so dass insoweit § 48 Abs. 2 SLV eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Des Weiteren differenziert § 48 Abs. 2 SLV nicht zwischen den Geschlechtern, sondern ist geschlechtsneutral. Nichts anderes gilt unter dem vom Kläger angesprochenen Gesichtspunkt, dass von der Regelung voraussichtlich deutlich mehr Frauen als Männer betroffen sind.

Vgl. hierzu EUGH, Urteil vom 14. Dezember 1995 – C-444/93 –.

Unabhängig davon, dass nach dem Eindruck der Kammer aus der Befassung mit soldatenrechtlichen Verfahren eine Vielzahl von männlichen Soldaten Elternzeit in Anspruch nimmt, ändert auch dies nichts daran, dass weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Diskriminierung gegeben ist. Im Übrigen wäre eine Ungleichbehandlung auch gerechtfertigt. § 48 Abs. 2 SLV ist Bestandteil der Umsetzung verschiedener europalrechtlichen Richtlinien zur Verwirklichung der Gleichbehandlung von Männern und Frauen (etwa Richtlinie 2004/113/EG). Bei der Änderung der Rechtslage dient eine Stichtagsregelung nicht nur der verwaltungsmäßigen Vereinfachung, sondern auch der materiellen Gerechtigkeit, indem vergleichbare Sachverhalte vor und nach dem Stichtag jeweils gleich behandelt werden.

Da die Beklagte die zweite Elternzeit in vollem Umfang auf die Dienstzeit angerechnet hat, ist insoweit eine – gemessen an § 15 SGleiG – angemessene Berücksichtigung erfolgt.

Eine etwaige Klaglosstellung durch die Beklagte in vergleichbaren gerichtlichen Verfahren ist für die hier gebotene Prüfung der Rechtslage nicht relevant.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

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1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
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2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
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3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
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4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
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5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Antragsschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

22.000,00 €

festgesetzt.

Gründe

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für der Kläger ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.