Verwaltungsgericht Köln, 23 K 3922/15

T a t b e s t a n d

Der im Jahr 1955 geborene Kläger steht als Berufssoldat im Dienstgrad eines Oberstleutnants im Dienst der Beklagten. Er wird voraussichtlich mit Ablauf des Monats September 2017 in den Ruhestand treten. Im Jahr 1995 wurde der Kläger zum Oberstleutnant befördert und im Jahr 2005 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A15 eingewiesen. Seit dem 1. Juni 2016 wird der Kläger auf einem mit A16 bewerteten Dienstposten verwendet.

Zum 1. Dezember 2011 war im damaligen Personalamt der Bundeswehr (PersABw) der mit A16 bewertete Dienstposten U. /A. 000/000 als Leiter Hauptprozessgruppe 0 zu besetzen. Nach Durchführung eines Auswahlverfahrens wurde zum 1. März 2012 der damalige Oberstleutnant C. auf diesen Dienstposten versetzt; eine Beförderung in Gestalt der Einweisung in eine A16 Planstelle erfolgte nicht. Gegen diese Verwendungsentscheidung legte der Kläger Beschwerde ein und beantragte die Rückgängigmachung der Versetzung. Am 30. April 2012 beantragte der Kläger die gerichtliche Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht. Mit weiterem Schreiben vom 24. Juli 2012 beantragte er, ihn selbst rückwirkend zum 1. März 2012 auf den strittigen Dienstposten zu versetzen. Unter dem 13. August 2012 hob der Abteilungsleiter Q. im Bundesministerium der Verteidigung die Auswahlentscheidung nebst der Versetzung von Oberstleutnant C. auf. Der Dienstposten wurde in der Folge aufgrund der Umstrukturierung der Bundeswehr nicht mehr neu ausgeschrieben.

Im Zuge dieser Strukturreform der Bundeswehr wurde zum 1. Dezember 2012 im Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (BAPersBw) ein Dienstposten S. C1. I 0.0 mit einem ähnlichen Anforderungsprofil wie bei dem bislang strittigen Dienstposten beim PersABw geschaffen. Zum gleichen Zeitpunkt betraute die Beklagte Herrn Oberstleutnant C. mit der Wahrnehmung der Aufgaben dieses Dienstpostens. Es erfolgte keine vorherige Ausschreibung; Oberstleutnant C. wurde auf einem Dienstposten z.b.V. geführt. Am 30. April 2013 wurde das C1. aufgelöst, damit entfiel der Dienstposten U. /A. 000/000 als Leiter Hauptprozessgruppe 0 entgültig.

Unter dem 30. April 2013 legte der Kläger gegen die „Umsetzung“ der Entscheidung vom 13. August 2012 sowie gegen alle hiermit im Zusammenhang stehenden Maßnahmen der Personalführung Beschwerde ein. Hierzu verwies er insbesondere auf seinen Versetzungsantrag vom 24. Juli 2012. Zugleich legte der Kläger Beschwerde gegen die Übertragung der Aufgabenwahrnehmung auf Herrn Oberstleutnant C. ein, beantragte seine Versetzung auf den Dienstposten S. C1. I 1.5 und beantragte zudem seine alsbaldige Beförderung zum Oberst, da er keine Einarbeitungszeit benötige.

Unter dem 25. Juli 2013 beantragte der Kläger, die Übertragung der Aufgabenwahrnehmung an Oberstleutnant C. vorläufig rückgängig zu machen. Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 28. August 2013 ab. Daraufhin stellte der Kläger beim Bundesverwaltungsgericht einen entsprechenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (1 WDS-VR 23.13).

Mit Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 11. September 2013 wies die Beklagte die Beschwerden des Klägers vom 30. April 2013 zurück und lehnte zugleich die Anträge vom 30. April 2013 sowie den Versetzungsantrag vom 24. Juli 2012 ab; zu letzterem Antrag führte die Beklagte aus, eine rückwirkende Versetzung komme nicht mehr in Betracht. Nach der Auflösung des Personalamtes der Bundeswehr sei das Versetzungsbegehren auf eine unmögliche Leistung gerichtet.

Im Anschluss hieran beantragte der Kläger am 30. September 2013 die Schadlosstellung wegen unterbliebener Berörderung zum Oberst zum 1. März 2012 auf dem Dienstposten U. /A. 000/000 als Leiter Hauptprozessgruppe 0.

Unter dem 9. Oktober 2013 beantragte der Kläger die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gegen den Bescheid vom 11. September 2013 (0 WB 00.00). Zugleich stellte er einen Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts wegen der Aufgabenübertragung an Oberstleutnant C. (1 WB 55.13).

Am 14. November 2013 entschied der Präsident des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr, den Dienstposten S. C1. I 0.0 endgültig mit Oberstleutnant C. zu besetzen. In dem vorausgegangenen Auswahlverfahren war der Kläger unter Anwendung des Erlasses BMVg – Q. I 1 vom 14.01.2008 „Wechsel in höherwertige Verwendungen“ letztlich nicht mehr mitbetrachtet worden, weil er keine ausreichende Restdienstzeit mehr habe. Oberstleutnant C. wurde zum 1. Januar 2014 auf den strittigen Dienstposten versetzt. Die Auswahlentscheidung zugunsten von Oberstleutnant C. teilte die Beklagte dem Kläger unter dem 6. Januar 2014 mit. Mit Wirkung vom 28. Januar 2014 wurde Oberstleutnant C. zum Oberst befördert. Eine vorherige Mitteilung an den Kläger über die beabsichtigte Beförderung von Oberstleutnant C. erfolgte nicht.

Im Januar 2014 teilte das Bundesverwaltungsgericht den Beteiligten mit, dass die anhängigen Verfahren 0 WB 00.00, 0 WB 00.00 und 0 WDS-VR 00.00 unter Einbeziehung der inzwischen ergangenen Auswahlentscheidung fortgesetzt würden.

Die gegen die Auswahlentscheidung zugunsten von Oberstleutnant C. gerichtete Beschwerde des Klägers wies die Beklagte mit Bescheid vom 28. Januar 2014 zurück.

Mit Beschluss vom 9. April 2014 – 1 WDS-VR 23.33 – verpflichtete das Bundesverwaltungsgericht den Bundesminister der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung, die Versetzung des Oberst C. auf den Dienstposten S. C1. I 0.0 bis zur Entscheidung in der Hauptsache rückgängig zu machen.

Mit Beschluss vom 27. Mai 2014 verwarf das Bundesverwaltungsgericht den Antrag des Klägers im Verfahren – 0 WB 00.00 – als unzulässig. Zur Begründung führte es im Kern aus, der Antrag des Klägers auf rückwirkende Versetzung habe sich mit Sperrung des Dienstpostens bzw. spätestens mit Auflösung des Personalamts der Bundeswehr mit Ablauf des 30. April 2013 erledigt. Als Fortsetzungsfeststellungsantrag sei der Antrag zwar grundsätzlich statthaft. Allerdings fehle es an einem Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Der Kläger habe bereits am 30. September 2013 seine Schadlosstellung beantragt. Die Erfolgsaussichten dieses Antrags seien auch nicht von vornherein von der Hand zu weisen. Jedoch sei die Erledigung der Hauptsache schon vor dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung eingetreten. In dieser Konstellation ergebe sich nach der ständigen Rechtsprechung des Senats aus dem Gesichtspunkt einer Schadenersatzklage grundsätzlich kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse mehr.

Im Verfahren – 0 WB 00.00 – beantragte der Kläger letztlich, die Auswahlentscheidung der Beklagten vom 14. November 2013 und den hierauf bezogenen Beschwerdebescheid aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm den Dienstposten S. C1. I 0.0 zu übertragen, hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung der Auswahlentscheidung zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu über die Besetzung des Dienstpostens zu entscheiden und zudem festzustellen, dass die Entscheidung, dem Oberst C. die Wahrnehmung der Aufgaben des S. C1. I 0.0 vorläufig zu übertragen, rechtswidrig gewesen sei. Mit Beschluss vom 27. Mai 2014 lehnte das Bundesverwaltungsgericht den Hauptantrag und den Feststellungantrag ab, hob aber zugleich die Auswahlentscheidung auf und verpflichtete den Bundesminister der Verteidigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu über die Besetzung des Dienstpostens S. C1. I 0.0 zu entscheiden. Zur Begründung führte es im Kern aus, die Auswahlentscheidung sei fehlerhaft, weil das im Grundsatz beachtliche Kriterium der Restdienstzeit nur beim Kläger, nicht jedoch beim ausgewählten Bewerber, der für eine fast identische Restdienstzeit anstehe, gleichheitswidrig berücksichtigt worden sei. Der Kläger scheide auch nicht aus anderen Gründen als geeigneter Bewerber aus. Insbesondere sei er nach der letzten und maßgeblichen Beurteilung bei der Aufgabenerfüllung besser bewertet als Oberst C. . Dem Kläger könne auch nicht vorgehalten werden, dass er über die notwendigen umfangreichen Erfahrungen im Personalmanagement nicht verfüge. Denn dieses Erfordernis ergebe sich nicht aus der Dokumentation der wesentlichen Auswahlunterlagen und sei auch nicht wirksam „nachgeschoben“ worden.

Unter dem 29. Mai 2014 beantragte der Kläger sodann auch Schadenersatz für die unterbliebene Beförderung zum Oberst wegen der Nichtauswahl als S. C1. I 0.0.

Am 18. Dezember 2014 stellte der Kläger bei der Beklagten einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen die erneute Besetzung des Dienspostens S. C1. I 0.0 mit Herrn Oberst C. . Für den Fall, dass dies nicht der zutreffende Rechtsbehelf sei, bat er um einen Hinweis. Daraufhin hob die Beklagte die Auswahlentscheidung erneut auf. Ein weiteres Stellenbesetzungsverfahren erfolgte nicht, da der Dienstposten inzwischen in den Dienstposten Unterabteilungsleiter I 0 übergeleitet wurde.

Mit Bescheid vom 25. Februar 2015 – zugestellt am 14. März 2015 – lehnte die Beklagte die Anträge des Klägers vom 30. September 2013 und 29. Mai 2014 auf Schadlosstellung ab. Zur Begründung führte sie im Kern aus, hinsichtlich des Dienstpostens des Leiters Hauptprozessgruppe 0 scheitere der Anspruch daran, dass es zum damaligen Zeitpunkt leistungsstärkere Offiziere der Besoldungsgruppe A15 gegeben habe. Hinsichtlich des Dienstpostens S. C1. I 0.0 scheitere der Anspruch daran, dass er nicht zwingend auszuwählen gewesen sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe die Auswahlentscheidung nicht etwa deshalb aufgehoben, weil der Kläger der geeignetste Bewerber gewesen sei. Vielmehr sei nur zu seinen Lasten die Restdienstzeit von mindestens drei Jahren gefordert worden. Aufgrund der zwischenzeitlichen Vorerfahrung des Mitbewerbers auf dem strittigen Dienstposten könne nunmehr schlüssig dargelegt werden, weshalb bei diesem auf die notwendige Restdienstzeit verzichtet werde. Zudem stehe dem Anspruch § 839 Abs. 3 BGB entgegen, da er es versäumt habe, die Beförderung des Mitbewerbers zum Oberst durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu verhindern.

Hiergegen legte der Kläger unter dem 22. März 2015 Beschwerde ein. Er machte im Wesentlichen geltend, beim ersten Auswahlverfahren seien nur Heeresoffiziere in Betracht gekommen. Gemessen an der Aufgabenbeschreibung und den ihm bekannten Bewerbern habe es keinen besser geeigneten Bewerber geben können. Im Übrigen sei nur die Auswahldokumentation maßgeblich. Diese enthalte neben ihm und dem damaligen Oberstleutnant C. nur noch einen weiteren Oberstleutnant, der für eine andere förderliche Verwendung vorgesehen gewesen sei. Bei der zweiten Auswahlentscheidung habe auch das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass seine Auswahl für den Dienstposten nicht von der Hand zu weisen gewesen sei. Die möglicherweise größere Erfahrung des Oberstleutnants C. im Bereich des Personalmanagements sei nicht von Belang, da das Bundesverwaltungsgericht bereits entschieden habe, dass diese Anforderung nicht nachgeschoben werden könne. Gleiches gelte für den Verzicht auf das IT-Studium, das Oberstleutnant C. nicht habe vorweisen können. § 839 Abs. 3 BGB könne ihm nicht entgegen gehalten werden, weil er auch im dritten Auswahlverfahren Rechtsbehelfe ergriffen habe und auch gegen seine Zurruhesetzung geklagt habe (23 K 4714/14).

Mit Beschwerdebescheid vom 3. Juni 2015 wies die Beklagte die Beschwerde des Klägers zurück. Sie führte u.a. aus, die Anforderungen an die Kausalität des Rechtsverstoßes für den Schaden seien nicht erfüllt. Der Kläger wäre voraussichtlich nicht für den zu besetzenden Dienstposten beim später aufgelösten Personalamt der Bundeswehr ausgewählt worden. Dies ergebe sich schon daraus, dass nach dem damals gültigen Erlass BMVg Q. I 1 – Az 16-26-00/25 vom 2. August 2011 „Richtlinie für die Personalführung von Soldatinnen und Soldaten während der Umsetzung der Reform der Bundeswehr“ zwölf Monate vor Auflösung einer Dienststelle frei werdende Dienstposten grundsätzlich nicht mehr hätten nachbesetzt werden sollen. Berücksichtige man, dass der fragliche Dienstposten schon im Dezember 2012 zum Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr überführt worden und das Personalamt der Bundeswehr zum 30. April 2013 endgültig aufgelöst worden sei, habe das Auswahlverfahren zu einer Zeit stattgefunden, zu der der Dienstposten nicht mehr habe nachbesetzt werden dürfen. Zudem wäre er auch bei einem Leistungsvergleich nicht ausgewählt worden, weil mit den damaligen Oberstleutnanten N. und S1. zwei Offiziere hätten Mitbewerber sein können, die mindestens ebenso leistungsstark gewesen seien. Oberstleutnant S1. habe sich in einem späteren Auswahlverfahren auch noch gegen den Kläger durchgesetzt. Die notwendige adäquate Kausalität fehle auch beim zweiten Auswahlverfahren. Einer für ihn positiven Entscheidung habe die nach der Erlasslage nicht ausreichende Restdienstzeit entgegengestanden. Bei rechtmäßigem Alternativverhalten hätte auch der damalige Oberstleutnant C. nicht mehr betrachtet werden dürfen. Schließlich stehe dem Schadenersatzanspruch § 839 Abs. 3 BGB entgegen, da er die Einweisung des Mitbewerbers in eine A16 Planstelle nicht im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes verhindert habe.

Am 9. Juli 2015 hat der Kläger Klage erhoben, mit der er die Beförderung zum Oberst und Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A16 sowie eine Schadlosstellung geltend macht.

Mit Beschwerdebescheid aus dem August 2016 wies die Beklagte die Beschwerde des Klägers vom 18. Dezember 2014 zurück, da kein weiteres Auswahlverfahren mehr durchgeführt worden sei und der streitige Dienstposten beim C1. nicht mehr existiere.

Zur Begründung der Klage trägt der Kläger vor, § 839 Abs. 3 BGB stehe dem geltend gemachten Anspruch nicht entgegen. Es sei hierbei zu beachten, dass sich ein Anspruch auf einen einmal übertragenen militärischen Dienstposten nicht im Sinne einer „Ämterstabilität“ verfestige. Vielmehr müsse der Soldat immer damit rechnen, wieder von einem Dienstposten entfernt zu werden. Auch wenn Oberst C. bereits in die fragliche Planstelle A16 eingewiesen sei, müsse dann, wenn der Dienstposten wieder frei sei, auch eine weitere A16 Planstelle haushaltsrechtlich zur Verfügung stehen. Im Übrigen sei aus anderen Verfahren bekannt, dass die Beklagte – zur Vermeidung des Erlasses einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO – erklärt habe, dass im Falle einer positiven Beförderungsentscheidung im gerichtlichen Verfahren eine Beförderungsplanstelle bereitgestellt werden könne. In der Sache seien beide fraglichen Auswahlverfahren fehlerhaft gewesen; tatsächlich hätte er ausgewählt werden müssen. Beim Dienstposten Leiter Hauptprozessgruppe 0 im Personalamt der Bundeswehr ergebe sich schon aus der Aufgabenbeschreibung, dass eine Vorverwendung als ITStOffz notwendig gewesen sei. Eine solche Verwendung setze ein Studium der Elektrotechnik, der Informatik oder der Wirtschafts- und Organisationswissenschaft voraus. Ein solches Studium habe er, nicht jedoch der ausgewählte Bewerber abgeschlossen. Der dritte Bewerber, OTL N. , sei ausgeschieden, da er nach Angaben des Bundesministers der Verteidigung für eine andere Verwendung vorgesehen gewesen sei. Gleiches gelte letztlich für die Aufgabendarstellungen unter Ziffer II.2, II.2. und IV; auch insoweit sei er qualifizierter als die Mitbewerber gewesen. Diese hätten zwar unbestreitbare Erfahrung im Bereich des Personalmanagements; dies sei jedoch nicht Bestandteil der Aufgabendarstellung gewesen. Im Beschwerdebescheid behaupte die Beklagte, dass auch OTL S1. zur Auswahl gestanden habe. Dies lasse sich der Auswahldokumentation des Bundesministers der Verteidigung allerdings nicht entnehmen. Unabhängig hiervon hätte auch OTL S1. nicht ausgewählt werden können, weil er keine Erfahrung im Bereich der Realisierung von Projekten als Rüstungsoffizier, die 30% der Aufgaben des fraglichen Dienstpostens ausmachten und Erfahrung im Bereich der Systeme in Nutzung voraussetzen, gehabt habe. Bei dem später zu besetzenden Dienstposten S. C1. I 0.0 im Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr habe zunächst weiterhin die Anforderung „IT-Stabsoffizier mit naturwissenschaftlichem Studium und Erfahrungen im Projektmanagement mit dem bundeswehrspezifischen Rüstungsverfahren (CPM)“ bestanden. Schon nach den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Beschluss vom 27. Mai 2014 sei er für diesen Dienstposten auszuwählen gewesen. Denn das Bundesverwaltungsgericht habe zutreffend auf den Notenvorsprung in der maßgeblichen Beurteilung hingewiesen. Insbesondere habe das Bundesverwaltungsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass das Anforderungsprofil nachträglich geändert worden sei, um Oberst C. auswählen zu können; dies sei jedoch nicht zulässig. Nicht nachvollziehbar sei auch, dass die Stellungnahmen seiner Vorgesetzten im Bundesministerium der Verteidigung unberücksichtigt geblieben seien. Nach dem Urteil der Kammer im Verfahren 23 K 4714/14 und unter Berücksichtigung einer Beförderung zum Oberst hätte auch die notwendige Restdienstzeit bestanden. Die erneute Auswahl- und Besetzungsentscheidung habe der Bundesminister der Verteidigung auf seine Beschwerde vom 18. Dezember 2014 wieder rückgängig gemacht. Die Beklagte könnte jetzt nicht dahingehend argumentieren, dass bei insgesamt rechtmäßigem Verhalten die fraglichen Dienstposten gar nicht vakant geworden wären, denn schließlich sei die Zurruhesetzung von Herrn Oberst L. bestandskräftig.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, ihn auf seinen Antrag vom 24. Juli 2012 zum frühest möglichen Zeitpunkt zum Oberst zu befördern und in einen Planstelle der Besoldungsgruppe A16 BBesG einzuweisen

und

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 25. Februar 2015 und des Beschwerdebescheides vom 3. Juni 2015 zu verpflichten, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wenn er zum 1. März 2012 zum Oberst befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A16 eingewiesen worden wäre, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, entgegen der Auffassung des Klägers sei sein Anspruch nach § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Denn er habe es unterlassen, gegen die Beförderung des Mitbewerbers vorzugehen. Da nur die Verwendungsentscheidung rückgängig gemacht werden könne, habe das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 27. Mai 2014 die Beförderungsentscheidung nicht aufheben können. Die mangelnde Restdienstzeit könne dem Kläger nach der Entscheidung der Kammer im Verfahren 23 K 4714/14 nicht mehr vorgehalten werden. Dies führe jedoch zu einer generellen Neubewertung des rechtmäßigen Alternativverhaltens. Denn ausgehend von der rechtlichen Bewertung der Kammer hätte schon der Vorgänger auf dem Dienstposten U. /U1. 000/000 Ltr Hauptprozessgruppe 0 im PersABw nicht mit Ablauf des 30. November 2011 wegen Überschreitens der besonderen Altersgrenze in den Ruhestand versetzt werden dürfen. Vielmehr hätte dieser erst mit Vollendung des 62. Lebensjahres am 23. November 2013 plus Anhebung der Lebensarbeitszeit, mithin mit Ablauf des 28. Februar 2014 in den Ruhestand treten können. Damit hätte der Kläger mangels Vakanz beider Posten in keinem Fall ausgewählt werden können. Im Übrigen seien beide Posten im Bereich des Personalmanagements angesiedelt gewesen. Auf die Beschwerde des Klägers sei die dritte Auswahl für den inzwischen weggefallenen Dienstposten aufgehoben worden. Schon dies schließe nach der Rechtsprechung der Kammer (Urteil im Verfahren 23 K 5717/12) einen Schadenersatzanspruch aus.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 23 K 4714/14 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage hat in dem dem Tenor zu entnehmenden Umfang Erfolg.

Hinsichtlich der begehrten Beförderung und des geltend gemachten Schadenersatzes für die unterbliebene Beförderung auf dem Dienstposten U. /A. 000/000 als Leiter Hauptprozessgruppe 0 beim PersABw ist die Klage nicht begründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten, ihn zum frühest möglichen Zeitpunkt zum Oberst zu befördern und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A16 einzuweisen (§ 113 Abs. 5 VwGO).

Grundsätzlich hat ein Soldat keinen Anspruch auf eine Beförderung. Ein solcher kann sich allenfalls dann ergeben, wenn der Bewerbungsverfahrensanspruch des Soldaten verletzt ist und wenn die Auswahl eines anderen Bewerbers schlechthin ausgeschlossen ist. Ausgehend hiervon ist ein Beförderungsanspruch unabhängig davon, ob der Kläger in beiden streitigen Auswahlverfahren als Leistungsstärkster hätte ausgewählt werden müssen, nicht gegeben. Denn aus den bisherigen Auswahlverfahren kann der Kläger jetzt keinen Anspruch mehr auf Einweisung in den Dienstposten U. /A. 000/000 als Leiter Hauptprozessgruppe 0 oder den Dienstposten S. C1. I 1.5 und Beförderung auf einem dieser Dienstposten haben. Denn beide Dienstposten sind inzwischen weggefallen. Der Dienstposten U. /A. 000/000 als Leiter Hauptprozessgruppe 0 ist spätestens mit Auflösung des Personalamts der Bundeswehr am 30. April 2013 und der Dienstposten S. C1. I 0.0 nach den divergierenden Erklärungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung spätestens zum 1. Juli 2015 weggefallen. Eine Beförderung auf diesen Dienstposten ist mithin nicht (mehr) möglich.

Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Schadlosstellung hinsichtlich der Stellenbesetzung U. /U1. 000/000 Ltr Hauptprozessgruppe 0 im PersABw zum 1. März 2012.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Soldat von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen kann, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Soldaten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Soldaten kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 BGB, Art, 34 Abs. 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Dienstverhältnis des Soldaten. Eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht.

Vgl. hierzu BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 – 2 BvR 811/09 –, BVerwG, Urteile vom 25. August 1988 – 2 C 51.86 –, vom 28. Mai 1999 – 2 C 29.97 –, vom 31. März 2011 – 2 A 2.09 – und vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –.

Gemessen hieran besteht der geltend gemachte Anspruch nicht. Dabei kann dahin stehen, aus welchen Gründen die Beklagte die Stellenbesetzung des Dienstpostens U. /U1. 000/000 Ltr Hauptprozessgruppe 0 im PersABw mit Verfügung vom 13. August 2012 wieder aufgehoben hat. Ebenso kann dahin stehen, ob eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers vorlag. Denn in jedem Fall fehlt es an der Kausalität zwischen einer etwaigen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs und der unterbliebenen Beförderung. Der über die Schadlosstellung auszugleichende Schaden entsteht dadurch, dass ein Mitbewerber rechtswidrig befördert wird und spiegelbildlich hierzu der eigentlich auszuwählende Bewerber nicht befördert wird. Demnach kann die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nur dann ursächlich für einen ausgleichspflichtigen Schaden sein, wenn aufgrund der – rechtswidrigen – Auswahlentscheidung eine Beförderung ausgesprochen wurde.

Vgl. Urteil der Kammer vom 27. August 2014 – 23 K 6717/12 –.

Wird der rechtswidrig ausgewählte Bewerber nicht befördert, weil das Auswahlverfahren entweder abgebrochen – so im Fall des Urteils vom 27. August 2014 – oder die Auswahlentscheidung wieder aufgehoben wurde, so hat sich die Rechtswidrigkeit der Auswahl nicht in einer fehlerhaften Beförderungsentscheidung realisiert. So liegt es hier. Der Bundesminister der Verteidigung hat mit der Verfügung vom 13. August 2012 die Auswahlentscheidung zugunsten des damaligen OTL C. für den Dienstposten U. /U1. 000/000 Ltr Hauptprozessgruppe 2 im PersABw wieder aufgehoben. Zu diesem Zeitpunkt war der Bewerber zwar in den Dienstposten, nicht jedoch in das Beförderungsamt eingewiesen. Damit hat das letztlich den Schaden auslösende Ereignis (rechtswidrige Beförderung) nicht stattgefunden.

Der Kläger hat jedoch einen Anspruch auf Schadlosstellung ab dem 1. Januar 2014 wegen der unterbliebenen Einweisung in den Dienstposten S. C1. I 0.0 und hiermit verbundener Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A16.

Insoweit sind die oben dargelegten Voraussetzungen des Schadenersatzanspruchs gegeben.

Die Beklagte hat den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers in dem der Stellenbesetzung zum 1. Januar 2014 zugrunde liegenden Auswahlverfahren verletzt. So hat das Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 27. Mai 2014 – 0 WB 00.00 – bereits zulasten des Klägers einen Gleichheitsverstoß festgestellt. Dieser lag darin begründet, dass die Beklagte den Kläger im Auswahlverfahren nicht abschließend mitbetrachtet hat, weil er – nach Auffassung der Beklagten – bei Anwendung des Erlasses BMVg – Q. I 1 vom 14.01.2008 „Wechsel in höherwertige Verwendungen“ nicht mehr über die notwendige Restdienstzeit verfügte, dieses grundsätzlich geeignete Kriterium auf den Mitbewerber Oberstleutnant C. aber nicht angewandt hat. Hinzu kommt, dass die Beklagte hierbei von einem falschen Dienstzeitende ausgegangen ist. Nach dem rechtskräftigen Urteil der Kammer vom 29. Juli 2015 – 23 K 4714/14 – hatte die Beklagte den Kläger rechtswidrig mit Ablauf des 31. Juli 2014 in den Ruhestand versetzt. Tatsächlich endet die Dienstzeit des Klägers erst mit Ablauf des 30. September 2017. Damit ist die Beklagte im Auswahlverfahren zu Unrecht von einer zu kurzen Restdienstzeit des Klägers ausgegangen.

Der Kläger wäre bei rechtmäßiger Durchführung des Auswahlverfahrens mit hoher Wahrscheinlichkeit für die Besetzung des Dienstpostens S. C1. I 0.0 ausgewählt worden. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann bei dieser Betrachtung des rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht unterstellt werden, dass der fragliche Dienstposten gar nicht zur Besetzung angestanden hätte. Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass sich das Erfordernis der Betrachtung rechtmäßigen Alternativverhaltens alleine auf das rechtswidrig durchgeführte Auswahlverfahren und nicht auf weitere Umstände bezieht. Zu prüfen ist daher ausschließlich, ob der unter Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs abgelehnte Mitbewerber ausgewählt worden wäre, wenn man den Rechtsfehler im Auswahlverfahren hinwegdenkt. Im Übrigen – ohne dass es hierauf noch ankommt – ist zu berücksichtigen, dass die Zurruhesetzung des bisherigen Dienstposteninhabers bestandskräftig und der Dienstposten tatsächlich nachzubesetzen war.

Nach den im Verwaltungsvorgang enthaltenen Unterlagen aus der Dokumentation des Auswahlverfahrens war der Kläger auch leistungsstärker als die mitbetrachteten Oberstleutnante C. und L1. . So lag der Kläger bei dem zentralen Kriterium der Leistungsnote bereits deutlich über den Mitbewerbern. Bezogen auf das Beurteilungsjahr 2013 hatte der Kläger einen Leistungswert von 7,29, wohingegen Oberstleutnant L1. nur einen Leistungswert von 6,20 und der ausgewählte Oberstleutnant C. von 6,89 hatte. Ob die von der Beklagten im Verfahren angesprochenen Oberstleutnante N. und S1. noch leistungsstärker als der Kläger waren, bedarf keiner Aufklärung. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich die Kammer anschließt, muss auch das Auswahlverfahren für Entscheidungen, die das Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen, entsprechend den im Beamtenrecht entwickelten Grundsätzen dokumentiert werden.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 – 1 WB 31.06 – und vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 19.08 –.

Hieraus folgt zugleich, dass die Auswahlentscheidung nur aus der Dokumentation heraus begründet werden kann. Auswahlkriterien und Bewerber, die sich nicht aus der Dokumentation ergeben, können im Grundsatz bei der späteren Überprüfung der Auswahlentscheidung und dementsprechend auch bei der rechtmäßigen Alternativbetrachtung nicht berücksichtigt werden.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 19.08 – und vom 27. Mai 2014 – 1 WB 55.13 –.

Darüber hinaus erfüllte der Kläger – anders als der ausgewählte Oberstleutnant C. – auch das Kriterium der in der Dienstpostenbeschreibung ausdrücklich als erforderlich bezeichneten Vorverwendung als IT-Stabsoffizier. Dass die gegenüber den Mitbewerbern geringere Erfahrung im Bereich des Personalmanagements letztlich nicht entscheidend gegen den Kläger sprach, hat das Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 27. Mai 2014 – 0 WB 00.00 – bereits im Einzelnen ausgeführt. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann daher auf diesen Beschluss (insbesondere Rz. 31 – 37), der den Beteiligten bekannt ist, verwiesen werden.

Entgegen der Auffassung der Beklagten steht § 839 Abs. 3 BGB dem Anspruch des Klägers nicht entgegen. Der Kläger hat jede Auswahlentscheidung und gegen jede unabhängig von Auswahlverfahren verfügte Aufgabenübertragung auf Oberstleutnant C. im Wege der Beschwerde angegriffen und im Falle der für ihn negativen Beschwerdeentscheidung gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch genommen. Unter dem Gesichtspunkt des § 839 Abs. 3 BGB bestand für den Kläger allerdings keine Veranlassung, auch die Beförderung von Oberstleutnant C. zum Oberst am 28. Januar 2014 durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu verhindern. Unabhängig davon, dass der Kammer aus der langjährigen Befassung mit soldatenrechtlichen Verfahren bekannt ist, dass die Beklagte in der Regel in der Lage ist, eine Beförderungsplanstelle zur Verfügung zu stellen, wenn die Beförderungsvoraussetzungen vorliegen, war es hier auch unter rechtlichen Gesichtspunkten nicht erforderlich, dass der Kläger den Versuch unternimmt, die Beförderung des Mitbewerbers zu verhindern. Aufgrund des Grundsatzes der Ämterstabilität ist im Beamtenrecht anerkannt, dass der unterlegene Bewerber die Stellenbesetzung auf der Grundlage der angefochtenen Auswahlentscheidung verhindern muss. Mit Blick auf das Erfordernis des effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG ist umgekehrt der Dienstherr verpflichtet, dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig die beabsichtigte Beförderung mitzuteilen. Denn nur so wird dieser in die Lage versetzt, noch rechtzeitig gerichtliche Verfahren einzuleiten.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 1. April 2004 – 2 C 26.03 –, vom 11. Februar 2009 – 2 A 7.06 – und vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 –.

Diesen Anforderungen genügt das Handeln der Beklagten nicht. Nach den vorgelegten Unterlagen hat die Beklagte dem Kläger zwar am 6. Januar 2014 mitgeteilt, dass Oberstleutnant C. in einem erneuten Auswahlverfahren am 14. November 2013 für die Einweisung in den Dienstposten ausgewählt wurde. Eine Mitteilung über die beabsichtigte Beförderung ist dem Kläger jedoch nicht zugegangen. Angesichts der vielfältigen Voraussetzungen für die Einweisung in eine Planstelle musste der Kläger auch nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt sicher mit der Beförderung von Oberstleutnant C. rechnen. Damit hat letztlich die Beklagte durch ihr eigenen Verhalten verhindert, dass sich der Kläger gegen die Beförderung von Oberstleutnant C. im Wege des Antrags nach § 123 VwGO gerichtlich zur Wehr setzen konnte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Bei der Kostenverteilung war zu berücksichtigen, dass die Anträge des Klägers auf Beförderung einerseits und Schadlosstellung andererseits etwa gleichwertig waren. Da der Kläger mit dem Beförderungsantrag und einem Teil des Schadenersatzanspruchs unterlegen ist, war ihm der größere Teil der Kosten aufzuerlegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 711 Nr. 8, 711 ZPO.