1

Gründe

2

I.

3

Die Beteiligten streiten um den Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Rahmen der Vorlageverpflichtung von Teilleistungsverträgen nach § 30 Abs. 2 PostG.

4

Die Antragstellerin ist ein 100prozentiges Tochterunternehmen der Deutschen Post AG (DPAG) und erbringt Sortier- und Konsolidierungsleistungen. Sie ist Rechtsnachfolgerin der XXX GmbH und in alle von dieser Gesellschaft abgeschlossenen Verträge eingetreten.

5

Mit Bescheid vom 3. April 2013 gab die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNA) der Antragstellerin auf, sämtliche von der Antragstellerin abgeschlossen Teilleistungsverträge nach § 30 Abs. 1 PostG vorzulegen. Die hiergegen erhobene Klage wies das erkennende Gericht mit rechtskräftigem Urteil vom 1. Dezember 2015 im Verfahren 22 K 3555/14 ab, soweit es nicht in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist. Daraufhin legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 29. Februar 2016 der BNA zunächst die ab dem 1. Januar 2016 abgeschlossenen Teilleistungsverträge vor. Die Altverträge, die vor dem 31. Dezember 2015 abgeschlossen worden sind, reichte sie zwischenzeitlich nach. In ihren Schreiben wies die Antragstellerin darauf hin, dass alle übersandten Verträge Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin enthielten, die Dritten unter keinen Umständen zugänglich gemacht oder sonst zur Kenntnis gebracht werden dürften und daher zu schwärzen seien. Dem Geheimnisschutz seien alle kundenspezifischen Daten zuzurechnen, zu denen insbesondere Name und Anschrift des Kunden, die vereinbarten Anlieferungszeiten und -mengen, die vereinbarten Preise, Beginn und Laufzeit des Vertrages, Ort und Datum des Vertragsabschlusses sowie die Unterschriften und Firmenstempel gehörten. Der Anspruch auf Geheimnisschutz folge aus § 30 VwVfG.

6

Mit Schreiben vom 9. März 2016 lehnte die BNA einen Geheimnisschutz im begehrten Umfang ab. Ausgehend von der Gesetzesbegründung zu § 30 Abs. 2 PostG im Rahmen des Rechts zur Einsichtnahme habe sie zwar darauf zu achten, dass die Offenlegung sich nicht auf Informationen beziehe, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthalten. Doch im Spannungsverhältnis von § 30 Abs. 2 PostG und § 30 VwVfG sei der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nur für Angaben zu gewähren, die den Vertragspartner unmittelbar oder mittelbar erkennen lassen. Angaben, die den Kundenkreis der Antragstellerin beträfen, seien danach schutzwürdige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Entgelte und andere Bedingungen für Teilleistungen bezögen sich schon nach dem Normwortlaut nicht auf die Identität des Vertragspartners. Die vereinbarten Entgelte, die Vertragslaufzeit sowie die vereinbarten Abholungs- bzw. Anlieferungszeiten und Einlieferungsmengen zählten daher nicht zu den schützenswerten Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Die bereits eingereichten und noch einzureichenden Verträge werde die BNA deshalb zum 20.04.2016 gem. § 30 Abs. 2 PostG zur Einsicht bereitstellen. Sie fügte hierzu zwei exemplarisch teilgeschwärzte Verträge bei, aus denen hervorgeht, dass darin weder die Abholungs- bzw. Anlieferungszeiten und Einlieferungsmengen, noch die Ansprechpartner der Antragstellerin, noch die von der Deutschen Post AG (DPAG) an die Antragstellerin gezahlten Rabatte, noch die von der Antragstellerin von ihren Kunden geforderten Vergütungen, insbesondere die Vergütungen für die Aufbereitung, Einlieferung und Frankierung, geschwärzt werden sollen.

7

Am 9. April 2016 hat die Antragstellerin um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.

8

Sie ist der Ansicht, dass sie einen Anspruch auf Geheimhaltung aus § 30 VwVfG habe. Diese Vorschrift sei auch im Rahmen des § 30 Abs. 2 PostG anwendbar. Dort sei nur das „wann“ und „wo“ der Einsichtnahmegewährung geregelt, aber keine Veröffentlichungspflicht. Eine Offenbarung der Abholungs- und Einlieferungszeiten sowie Einlieferungsmengen erlaubten konkrete Rückschlüsse auf die Kunden der Antragstellerin sowie auf ihre Kapazitätsplanung und -auslastung. Die Angaben über die Rabatte, die von der DPAG an die Antragstellerin gezahlt werden, stellten schon keine Entgelte für Teilleistungen dar, da es sich bei der Leistung der Antragstellerin gegenüber der DPAG um eine konzerninterne, und somit nicht um eine Teilleistung handele. Auch die von den Kunden gezahlten Vergütungen seien ein schützenswertes Kalkulationselement in der Marktstrategie der Antragstellerin und daher ein Geschäftsgeheimnis. Der Anordnungsgrund folge daraus, dass der Antragstellerin ein irreversibler Schaden entstehe, sobald die zeitnah geplante Gewährung der Einsichtnahme erfolge.

9

Nachdem die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung vom 2. Mai 2016 erklärt hat, in den vorgelegten Teilleistungsverträgen die Schwärzung von Name, Telefonnummer und E-Mailadresse der Ansprechpartner bei der Antragstellerin nachzuholen, hat die Antragstellerin ihren ursprünglichen Antrag insoweit zurückgenommen.

10

Sie beantragt nunmehr,

11

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, in dem von der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen geführten postrechtlichen Verwaltungsverfahren (XXX) sämtliche Angaben, die die Abholungs- bzw. Anlieferungszeiten sowie Einlieferungsmengen, die von der Deutschen Post AG an die Antragstellerin gezahlten Rabatte und die von der Antragstellerin von ihren Kunden geforderten Vergütungen, insbesondere die Vergütungen für die Aufbereitung, Einlieferung und Frankierung, betreffen und in den in dem Verfahren gegenständlichen Verträgen enthalten sind, an andere Verfahrensbeteiligte oder sonstige Dritte weiterzugeben oder anderen Verfahrensbeteiligten oder sonstigen Dritten Einsicht in diese Angaben zu gewähren.

12

Die Antragsgegnerin beantragt,

13

              den Antrag abzulehnen.

14

Sie verweist auf ihre Ausführungen im vorangegangenen Verwaltungsverfahren und führt ergänzend dazu aus: Es bestehe kein Anordnungsanspruch, da die Antragstellerin keinen Anspruch auf Geheimnisschutz hinsichtlich der beantragten Angaben habe.

15

§ 30 Abs. 2 PostG statuiere eine gesetzliche Offenbarungspflicht, die den geltend gemachten Geheimhaltungsanspruch ausschließe. Aus Sinn und Zweck des § 30 Abs. 2 PostG folge eine gesetzliche Veröffentlichungspflicht, um das Ziel der Wettbewerbsförderung, Zugangsgewährung und Transparenz zu verwirklichen. Da Entgelte diskriminierungsfrei anzubieten seien, sei es auch interessengerecht, diese Entgelte und Bedingungen zu veröffentlichen. Zudem fehle es bei den Verträgen älteren Datums bereits an einer objektiv nachvollziehbaren Geheimhaltungsbedürftigkeit, weil diese nach fünf Jahren in der Regel entfalle. Darüber hinaus ließen Abholungs- und Anlieferungszeiten sowie Einlieferungsmengen keinen Rückschluss auf Kapazitätsplanungen oder -ausstattungen einzelner Produktionsstandorte oder auf die Kunden der Antragstellerin zu. Die Angaben über Rabatte, die von der DPAG an die Antragstellerin gezahlt werden, sowie die von den Kunden gezahlten Vergütungen seien als Entgelte über Teilleistungen wegen ihrer ausdrücklichen Erwähnung in § 30 Abs. 2 PostG von vorneherein keinem Geheimnisschutz zugänglich. Schließlich fehle auch der Anordnungsgrund, da die Antragstellerin keine Nachteile glaubhaft gemacht habe, die es ausnahmsweise rechtfertigen könnten, das gesetzlich angeordnete Einsichtsrecht aus § 30 Abs. 2 PostG zu ihren Gunsten zu verwehren.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

17

II.

18

Soweit die Antragstellerin den Antrag zurückgenommen hat, ist das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

19

Im Übrigen ist der Antrag teilweise erfolgreich.

20

Der Antrag nach § 123 VwGO ist für das zur Entscheidung gestellte Begehren die richtige Form vorläufigen Rechtsschutzes. Das Schreiben der BNA vom 9. März 2016, mit welchem sie ankündigt, die vorgelegten Verträge zur Einsicht bereit zu stellen, stellt mangels Regelungswirkung keinen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG dar, gegen den vorläufiger Rechtsschutz nur nach den gem. § 123 Abs. 5 VwGO vorrangigen §§ 80, 80 a VwGO erlangt werden könnte. Denn die Gewährung von Akteneinsicht ist ein schlicht hoheitliches Verwaltungshandeln ohne Verwaltungsaktcharakter,

21

vgl. VG Köln, Beschluss vom 26. März 2014 - 22 L 1439/13 -,

22

N&R 2014, 249 ff, 250; juris, Rn.15.

23

Das nach §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO maßgebliche Entscheidungsbegehren ist darauf gerichtet, dass die Antragstellerin gegenüber Dritten den Geheimnisschutz bezüglich   bestimmter Angaben in den vorgelegten Verträgen gewährt. Hierfür ist der Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthaft, da die Antragstellerin die Sicherung der vorhandenen Rechtsposition, die Erhaltung des Status quo, begehrt.

24

Dem Antrag steht auch nicht § 44a VwGO entgegen. Danach können behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Wenn jedoch, wie hier, ein verzögerter Rechtsbehelf zu spät käme und dadurch irreversible, grundrechtsrelevante Beeinträchtigungen entstehen, ist § 44a VwGO verfassungskonform so anzuwenden, dass er einem zur Erlangung effektiven Rechtsschutzes unumgänglichen Rechtsbehelf nicht entgegensteht,

25

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Mai 1999 - 13 B 632/99 -, juris, Rn. 3;

26

VG Köln, Beschluss vom 26. März 2014, - 22 L 1439/13 -, a.a.O.

27

Der Antrag ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zulässig und begründet.

28

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch sowie eine besondere Dringlichkeit für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) glaubhaft macht, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 ff ZPO. Diese Voraussetzungen liegen teilweise vor.

29

Gemäß § 30 VwVfG haben die Beteiligten im behördlichen Verfahren einen Anspruch darauf, dass ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse von der Behörde nicht unbefugt offenbart werden. Dieser Anspruch wird allgemein als Geheimhaltungsanspruch mit Offenbarungsvorbehalt verstanden, wobei dem Geheimhaltungsinteresse zunächst Priorität zukommt. Soweit keine vom Geheimhaltungsanspruchsträger eingeräumte oder gesetzlich vorgesehene Offenbarungsbefugnis besteht, ist eine Berechtigung zur Offenbarung dann allgemein anerkannt, wenn eine Abwägung der widerstreitenden Interessen ein überwiegendes Offenbarungsinteresse der Allgemeinheit oder Dritter ergibt,

30

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Mai 1999 - 13 B 632/99 -, juris, Rn. 5.

31

Der Anwendungsbereich des § 30 VwVfG ist gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG i. V. m. § 9 VwVfG eröffnet. Sonderregelungen betreffend den Geheimhaltungsanspruch für das Postrecht existieren insoweit nicht. Insbesondere entsprechen § 75a Abs. 1 S. 4 TKG 1996 i. d. F. vom 7. Mai 2002 und die Nachfolgeregelung in § 136 Satz 4 TKG 2004 i. d. F. 22.6.2004 nicht - den Bestimmtheitsanforderungen an Verweisungsnormen genügend - denjenigen Regelungen im TKG 1996 i. d. F vom 25. Juli 1996, die im Verweisungskatalog des § 44 Satz 2 PostG i. d. F. 22.12.1997 genannt sind,

32

vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. März 2006 - 6 C 13/05 -, juris;

33

VG Köln, Beschluss vom 26. März 2014 - 22 L 1439/13 -, a.a.O.

34

§ 30 VwVfG wird auch nicht durch § 30 Abs. 2 PostG als abschließende Spezialvorschrift verdrängt.

35

Der Wortlaut des § 30 Abs. 2 PostG enthält weder einen direkten Vorbehalt des Geheimnisschutzes noch schließt er einen solchen aus. Allerdings spricht die gewählte Formulierung, nach der „die Behörde veröffentlicht (...), wann und wo Entgelte und andere Bedingungen (...) eingesehen werden können“ gegen die Annahme einer unbedingten gesetzlichen Offenbarungspflicht. Danach liegt der Regelungsgehalt der Norm in der Ordnung des Verfahrens nach Ort und Zeit der Einsichtnahme und nicht in der gleichzeitigen Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur vorbehaltlosen Veröffentlichung von Teilleistungsverträgen. Es handelt sich vielmehr um eine Ordnungsvorschrift, die kein materielles Einsichtnahmerecht begründet, sondern dieses voraussetzt und das Verfahren der Einsichtnahme regelt. Der Charakter als Ordnungsvorschrift folgt auch daraus, dass das Postgesetz für den Fall der Nichtveröffentlichung nach § 30 Abs. 2 PostG keine Sanktionen vorsieht,

36

vgl. auch Gerstner, in: Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 30, Rn. 26; a. A. i. E. wohl Schreiber, in Gröbel/Katzschmannn/Koenig/Lemberg, Postrecht, Praxisbuch für Regulierungsfragen, Kap. D, Rn. 820.

37

Dieses Auslegungsergebnis wird gestützt durch systematische Erwägungen. Dem Postgesetz ist die Regelung gesetzlicher Veröffentlichungspflichten nicht fremd, wie beispielsweise die Regelungen der §§ 22 Abs. 4, 25 Abs. 2 Satz 2, 26 Abs. 3, 36   PostG zeigen, in denen ausdrücklich die inhaltliche Veröffentlichung von Entgelten, Aufforderungen und Anzeigen vorgesehen ist. Gleichwohl hat der Gesetzgeber in § 30 Abs. 2 PostG lediglich angeordnet, Zeit und Ort der Einsichtnahme zu veröffentlichen. Demgemäß gehen Einsichtnahmerechte durch eine unterbliebene Veröffentlichung der Einsichtnahmemodalitäten nicht unter; allenfalls wird die Wahrnehmung der Einsichtnahme erschwert.

38

Ein abweichendes Auslegungsergebnis rechtfertigt auch nicht die Auffassung der Antragsgegnerin, § 30 Abs. 2 PostG schließe eine Lücke, die in § 28 Abs. 2 PostG angelegt sei. Nach § 28 Abs. 2 PostG unterliegen Teilleistungsentgelte, die in Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) aufgenommen werden, grundsätzlich der Ex-ante-Regulierung und sind nach § 22 Abs. 4 PostG zu veröffentlichen. Teilleistungsentgelte, die nicht in AGB enthalten sind, unterliegen hingegen nur der nachträglichen Entgeltüberprüfung nach § 25 PostG. Für letztere kann eine Einsichtnahme nach § 30 Abs. 2 PostG gewährt werden. Daraus folgt nicht, dass die Gewährung von Einsichtnahme bedingungslos und ohne Wahrung von schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen zu erfolgen hat. Die Kontrolle der Entgelte durch die Antragsgegnerin, die sowohl bei einer Ex-ante-Kontrolle nach § 28 Abs. 2 PostG als auch bei einer nachträglichen Kontrolle nach § 25 PostG gewährleistet ist, betrifft nicht die Frage des Umfangs der Veröffentlichung und der Einsichtnahme durch Dritte. Diese Frage wird für Teileistungsentgelte, die in AGB enthalten sind, in § 22 Abs. 4 PostG und für nicht in AGB enthaltene Teilleistungsentgelte in § 30 Abs. 2 PostG geregelt. Bereits der Wortlaut des § 22 Abs. 4 PostG ist mit dem des § 30 Abs. 2 PostG nicht vergleichbar. Dies erhärtet die Annahme, dass für die Teilleistungsentgelte, die nicht in AGB veröffentlicht sind, gerade keine vergleichbare Veröffentlichungspflicht besteht.

39

Dieses Ergebnis wird weiter gestützt durch die Gesetzesbegründung zu § 30 Abs. 2 PostG. § 30 Abs. 2 PostG wurde mit der Dritten Novelle zur Änderung des Postgesetzes vom 16.08.2002, BGBl. I 3218, eingefügt. In der Gesetzesbegründung hierzu heißt es, dass die Regulierungsbehörde bei der Veröffentlichung

40

„nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen“ darauf achten muss, „dass sich die Offenlegung nicht auf Informationen bezieht, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthalten und daher Dritten nicht zugänglich gemacht werden dürfen“. (BT-DRs. 14/9195, S. 6).

41

Ein solcher allgemeiner Rechtsgrundsatz ist in § 30 VwVfG normiert, der insoweit die einfachgesetzliche Ausgestaltung des grundrechtlichen Schutzes nach Art. 12 Abs. 1 GG darstellt. Dem Verständnis der Antragsgegnerin, die Gesetzesbegründung zeige nur, dass Teilleistungsverträge auch Geheimnisse enthalten könnten, die anlässlich einer insoweit dann unbeschränkten Einsichtnahme in die Entgelte und andere Bedingungen zu schützen seien, kann nicht gefolgt werden. Denn ein solcher Rückschluss ergibt sich nicht aus der Begründung des Gesetzgebers: Die „Offenlegung“ bezieht sich auf den vorangehenden Satz, in welchem es heißt:

42

„Zu diesem Zweck veröffentlicht die Regulierungsbehörde in ihrem Amtsblatt, wann und wo Entgelte und andere Bedingungen von Teilleistungen (...) eingesehen werden können“ (BT-DRs. 14/9195, S. 6).

43

Die Offenlegung unter Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse meint also gerade die Offenlegung der Entgelte und anderer Bedingungen von Teilleistungen und schließt diese Informationen somit in den Geheimnisschutz mit ein.

44

Auch der Sinn und Zweck des § 30 Abs. 2 PostG gebieten dieses Verständnis.

45

Durch die Gewährung von Einsichtnahme nach § 30 Abs. 2 PostG soll Transparenz hinsichtlich der Entgelte und anderer Bedingungen gewährleistet werden, die nicht schon durch AGB öffentlich zugänglich sind, zudem soll einer Diskriminierung anderer Wettbewerber durch das marktbeherrschende Unternehmen vorgebeugt werden. Dieses Ziel gebietet aber nicht eine unbeschränkte Einsichtgewährung an Dritte. Die Pflicht des Anbieters aus § 30 Abs. 1 PostG, die Verträge über Teilleistungen im Sinne des § 28 PostG der Regulierungsbehörde vorzulegen, korrespondiert in ihrem Umfang nicht mit einem etwaigen Recht des Dritten auf Einsichtgewährung. Denn § 30 Abs. 2 PostG begründet keine Rechte Dritter. Die Drittgerichtetheit von Rechtsnormen, die objektiv-rechtlichen Schutz enthalten, setzt voraus, dass zugleich in qualifizierter und individualisierter Weise auf schutzwürdige Interessen eines erkennbar abgegrenzten Kreises Dritter Rücksicht zu nehmen ist,

46

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1977 - IV C 22/75 -, juris, Rn. 28.

47

Die Rechtsnorm muss also nach ihrem personellen Schutzzweck einen abgrenzbaren Bereich von geschützten Personen in der Schutzwirkung herausheben. Dies ist im Rahmen des § 30 Abs. 2 PostG nicht erkennbar. Die Norm nennt etwaige Wettbewerber, anders als zum Beispiel § 20 Abs. 2 Nr. 2 PostG, nicht. Vielmehr richtet sich die Möglichkeit der Einsichtgewährung an die Allgemeinheit und erfordert keine herausgehobene Stellung, sondern nur die Erfüllung allgemeiner Voraussetzungen für den Informationszugang. Deshalb dient die Einsichtgewährung nicht dem Schutz Dritter, sondern gem. § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 PostG zuvorderst dem Kundeninteresse und dazu, chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb sicherzustellen und zu verwirklichen.

48

Hierfür reicht es zunächst aus, wenn nur die mit besonderer Sachkunde ausgestattete Antragsgegnerin volle Kenntnis von allen für die Gestaltung der Teilleistungsangebote relevanten, gegebenenfalls geheimen Umstände und Erwägungen des betroffenen marktbeherrschenden Unternehmens hat. Die BNA hat regelmäßig nur dann Anlass, auch subjektive Rechte Dritter zum Gegenstand ihrer Regulierungsentscheidung zu machen, wenn diese ihr gegenüber durch eigenen Sachantrag unter Inanspruchnahme subjektiver Rechte geltend gemacht werden,

49

vgl. VG Köln, Beschluss vom 26. März 2014 - 22 L 1439/13 -, a.a.O.

50

Eine derartige Auslegung führt auch nicht dazu, dass § 30 Abs. 2 PostG keinen Gehalt mehr hätte. Denn es werden gerade nicht pauschal alle Angaben zu Entgelten und anderen Bedingungen zu Teilleistungen unter Geheimnisschutz gestellt. Vielmehr gebietet das zutreffende Verständnis der Norm eine abwägende Entscheidung im jeweiligen konkreten Einzelfall, die eine Gewichtung des Geheimhaltungsinteresses einerseits und des Offenbarungsinteresses andererseits ermöglicht.

51

Dies gebietet auch Verfassungsrecht. Das Grundrecht der Berufsfreiheit gewährleistet den Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Das Freiheitsrecht des Art. 12 Abs. 1 GG schützt das berufsbezogene Verhalten einzelner Personen oder Unternehmen am Markt. Erfolgt die unternehmerische Berufstätigkeit nach den Grundsätzen des Wettbewerbs, wird die Reichweite des Freiheitsschutzes auch durch die rechtlichen Regeln mitbestimmt, die den Wettbewerb ermöglichen und begrenzen,

52

vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087 -, juris, Rn. 82.

53

Die Antragstellerin befindet sich ungeachtet der marktbeherrschenden Stellung der sie ebenfalls beherrschenden DPAG in Wettbewerbsbeziehungen zu anderen Unternehmen, darunter auch solchen, die gewerbliche Konsolidierungsleistungen in Konkurrenz zu ihr anbieten. Werden im Rahmen der Einsichtgewährung Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse durch den Staat offen gelegt oder verlangt er deren Offenlegung, ist Art. 12 Abs.1 GG in seinem Schutzbereich berührt. Denn wenn exklusives wettbewerbserhebliches Wissen den Konkurrenten zugänglich wird, mindert dies die Möglichkeit, die Berufsausübung unter Rückgriff auf dieses Wissen erfolgreich zu gestalten,

54

vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006, 1 BvR 2087, juris, Rn. 85.

55

Dem Grundrecht der Antragstellerin ist bei der Entscheidung über den Umfang der Veröffentlichung durch die Behörde Rechnung zu tragen. Dies gilt nicht nur für den vom Bundesverfassungsgericht beurteilten Fall der Entgeltregulierung, sondern in jedem Fall, in dem Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse eines Unternehmens aufgedeckt werden könnten. Eine geringere Schutzbedürftigkeit hinsichtlich des Geheimnisschutzes ist dadurch nicht bedingt, denn für die Antragstellerin steht unabhängig von der Frage, ob es um Entgeltregulierung oder um die Vorlage von Teilleistungsverträgen geht, die Gefährdung ihrer Interessen durch eine Offenbarung ihrer Geheimnisse in Frage. Wie sensibel die Geheimnisse im Einzelfall sind und wie hoch ihr Interesse an einer Geheimhaltung einzuschätzen ist, ist der Abwägungsentscheidung im Einzelfall vorbehalten, die jedoch in jedem Fall stattzufinden hat.

56

Überlässt der Gesetzgeber diese Entscheidung den Organen der Rechtsanwendung, so sind die gefundenen Ergebnisse verfassungsrechtlich darauf zu überprüfen, ob die zugrunde gelegten Annahmen und Abwägungsregeln sowie ihre Abwägung im konkreten Fall den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen, das heißt auch, ob sie innerhalb des den Entscheidungsträgern gewährten Einschätzungsspielraums verbleiben und zur Herstellung praktischer Konkordanz im konkreten Streitfall führen,

57

vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087/03 -, juris, Rn. 98.

58

Von dieser Abwägung ist die Antragsgegnerin im Fall des § 30 Abs. 2 PostG nicht etwa durch eine gesetzliche Veröffentlichungspflicht befreit, da eine solche in § 30 Abs. 2 PostG nicht geregelt ist.

59

Dies steht auch im Einklang mit dem von der Antragsgegnerin herangezogenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zum Geheimnisschutz im Rahmen des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG), in welchem das Gericht feststellt, dass Informationen jedenfalls dann nicht mehr Geschäftsgeheimnisse darstellen, wenn sie Gegenstand einer kapitalmarktrechtlichen Veröffentlichungspflicht sind. Denn damit legt die Rechtsordnung fest, dass ein Interesse an der Nichtverbreitung der Information gerade nicht mehr als berechtigt angesehen wird,

60

vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Mai 2011 - 7 C 6/10 -, juris, Rn. 16.

61

§ 30 Abs. 2 PostG begründet jedoch keine gesetzliche Pflicht, Entgelte und Bedingungen von Teilleistungsverträgen vorbehaltlos zu veröffentlichen. § 26 Abs. 1 WpHG unterscheidet sich sowohl vom Wortlaut als auch von seiner Systematik her von dem hier streitgegenständlichen § 30 Abs. 2 PostG. § 26 Abs. 1 WpHG regelt die unmittelbare Pflicht von Inlandsemittenten zur inhaltlichen Veröffentlichung von Mitteilungsinformationen. Demgegenüber werden genaueren Modalitäten wie Inhalt, Art, Sprache, Umfang und Form der Veröffentlichung nach § 26 Abs. 3 WpHG durch eine Rechtsverordnung bestimmt. Im Vergleich hierzu entspricht § 30 Abs. 2 PostG allenfalls der auf Grundlage des § 26 Abs. 3 WpHG zu den Modalitäten erlassenen Verfahrensregelungen und nicht der Anordnung einer gesetzlichen Veröffentlichungspflicht in § 26 Abs. 1 WpHG.

62

Schließlich steht auch Europarecht der Annahme einer behördlichen Abwägungsentscheidung in Bezug auf den Umfang der Einsichtgewährung nicht entgegen. § 30 Abs. 2 PostG dient der Umsetzung des durch die Änderungsrichtlinie RL 2002/39/EG zur Änderung der RL 97/67/EG in Art. 12 neu eingefügten 5. Spiegelstrichs, der vorschreibt, dass

63

„die Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung, sowohl für die Tarife als auch für die entsprechenden Bedingungen“

64

gelten. Transparenz heißt, dass die zur veröffentlichenden Angaben auf objektive und nachprüfbare Daten gestützt sind,

65

vgl. EuGH, Urteil vom 02. April 2009 - C – 352/07  u. a. -, juris, Rn. 48.

66

Transparenz entsteht nicht bereits dadurch, dass die Regulierungsbehörde über die nach § 30 Abs. 1 PostG von dem regulierten Unternehmen angeforderten Unterlagen verfügt, sondern erst durch die Veröffentlichung dieser Informationen. Soweit die Veröffentlichung zur Unterstützung der in § 2 Abs. 2 PostG genannten Ziele in Betracht kommt, handelt es sich bei der Information Dritter jedoch nicht um einen eigenständigen, von den Regulierungszielen unabhängigen Normzweck. Ein die Information der Wettbewerber umfassendes Transparenzgebot wird in § 2 Abs. 2 PostG nicht als Regulierungsziel genannt. Es lässt sich auch nicht ohne weiteres aus den Zielen der Wahrung der Kundeninteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 PostG) oder der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG) ableiten,

67

vgl. zu § 2 TKG: BVerwG, Urteil v. 11. Dezember 2013 - 6 C 24/12 -, juris, Rn. 70.

68

Für eine Nachprüfbarkeit der Tarife und Bedingungen von Teilleistungsverträgen im Sinne einer Nachvollziehbarkeit und Verständlichkeit reicht es bereits aus, wenn alle Kriterien bekannt sind, anhand derer das Ergebnis zu ermitteln ist. Um den Weg der Ergebnisfindung nachvollziehen zu können, ist es für die Gewährung von Transparenz nicht erforderlich, dass Einsicht nehmende Dritte einzelne dem Geheimnisschutz unterliegende Zahlen und Daten kennen, die diese Kriterien ausfüllen, solange diese Daten der Regulierungsbehörde nachvollziehbar und vollständig zeitgerecht zugänglich gemacht worden sind,

69

i.d.S. auch: Monopolkommission, Sondergutachten 57, S. 107;

70

vgl. Gerstner, in: Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 30 Rn. 31;

71

vgl. zu den Kriterien der Transparenz auch: Lexikon zur öffentlichen Haushalts- und Finanzwirtschaft, http://www.haushaltssteuerung.de/kexikon-grundsatz-der-transparenz.html, abgerufen am 29. Mai 2017;

72

vgl. zu § 77a TKG: VG Köln, Beschluss vom 20. November 2013 - 1 L 969/13 -, juris Rn 23 ff.;

73

zur Umsetzung des postrechtlichen Transparenzgebots im europäischen Vergleich: „Universaldienst, Marktzutritt und soziale Aspekte im liberalisierten Briefmarkt“, Input Consulting GmbH, April 2012.

74

Rechtsfolge des Transparenzgebots ist deshalb nicht, alle Vertragsinhalte offenzulegen, sondern Nachvollziehbarkeit anhand von Informationen zu gewährleisten. Zur Herstellung von Nachvollziehbarkeit kann die BNA überdies auf umfangreiche zwangs- und bußgeldbewehrte Vorlage-, Auskunfts- und Prüfungsrechte gegenüber marktbeherrschenden und anderen im Postwesen tätigen Unternehmen zurückgreifen, wie sie u.a. in §§ 30, 31 Abs. 3, 45 PostG vorgesehen sind,

75

vgl. VG Köln, Beschluss vom 26. März 2014 - 22 L 1439/13 -, N&R 2014, 249, 253; juris, Rn. 81.

76

Das Verhältnis von Transparenz und Geheimnisschutz wird nicht zuletzt auch dadurch bestimmt, dass überhaupt individuelle Preisabsprachen getroffen werden dürfen, die in der Regel auch die Frage des Geheimnisschutzes aufwerfen. Die Möglichkeit individueller Preisabsprachen ist jedoch ausdrücklich in Art. 12 3. Spiegelstrich der Richtlinie 97/67/EG, vorgesehen und steht dort gleichberechtigt neben der Vorgabe der Transparenz und Nichtdiskriminierung,

77

vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 57, S. 90.

78

Die Richtlinie 97/67/EG enthält keine Bestimmung, die ausdrücklich die Frage des Schutzes vertraulicher Informationen regelt. In einem solchen Falle ist auf die allgemeinen Bestimmungen dieser Richtlinie zurückzugreifen,

79

              vgl. EuGH, Urteil vom 14. Februar 2008 - C-450/06 -, juris.

80

Hauptziel der Gemeinschaftsvorschriften über das Postwesen ist, die Förderung der stufenweisen und kontrollierten Liberalisierung des Postmarktes und eine dauerhaft garantierte Bereitstellung des Universaldienstes miteinander in Einklang zu bringen. Um dieses Ziel zu erreichen, ist die Preisgabe von Informationen, deren Inhalt dazu verwendet werden könnte, den Wettbewerb zu verfälschen, nicht notwendig. Damit sieht Art. 12 5. Spiegelstrich der RL 97/67/EG keine unmittelbare Transparenzverpflichtung in dem Sinne vor, dass eine vorherige behördliche Entscheidung über den Umfang der Einsichtgewährung ausgeschlossen wäre. Transparenz und Nichtdiskriminierung können auch dann verwirklicht werden, wenn die Behörde Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse bei der Entscheidung über die Einsichtgewährung berücksichtigt.

81

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist ein anderes europarechtliches Verständnis im Postrecht auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zur Transparenzverpflichtung im Telekommunikationsrecht nicht geboten. Auch daraus folgt keine gesetzliche Offenbarungspflicht. Die Grundlage der telekommunikationsrechtlichen Transparenzverpflichtung findet sich in Art. 9 RL 2002/19/EG, die in ihrem Absatz 1 einen ausdrücklichen Vorbehalt behördlicher Entscheidung enthält. Schon dies steht einer gesetzesunmittelbaren Verpflichtung, wie § 22 Abs. 3 Satz 1 TKG a.F. (inzwischen aufgehoben) sie vorsah, entgegen,

82

vgl. BT-DRs 17/5707, S. 58 f.;

83

VG Köln, Urteil vom 21. Januar 2009 - 21 K 3967/07 -, juris, Rn. 16 f.

84

Hieraus folgt insbesondere nicht, dass ein behördlicher Vorbehalt im Postrecht nicht besteht, weil eine entsprechende Anpassung des § 30 Abs. 2 PostG nicht erfolgt ist. Denn zum einen ging es bei der Frage der vorherigen regulatorischen Entscheidung um die W.              des regulierten Unternehmens und nicht um die Gewährung einer Einsichtnahme durch Dritte in Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Deshalb ist zum Vergleich mit der Einsichtgewährung nicht Satz 1 des § 22 Abs. 3 TKG a.F., sondern Satz 2 der Norm heranzuziehen. Diese Regelung entsprach § 30 Abs. 2 Satz 2 PostG. Zum anderen stellt § 20 TKG inzwischen folgerichtig die Entscheidung über den Umfang der Verpflichtung zur Transparenz in das pflichtgemäße Ermessen der BNA.

85

Unerheblich ist auch, dass § 30 Abs. 1 Satz 1 PostG der Regulierungsbehörde keine behördliche Entscheidung über die Aufforderung zur Vorlage von Teilleistungsverträgen abverlangt. Auch hieraus ist keine gesetzesunmittelbare Offenbarungspflicht der BNA abzuleiten. Bei der Durchsetzung der W.              des regulierten Unternehmens und der Gewährung von Einsichtnahme durch Dritte handelt es sich schon um verschiedene Vorgänge. Zudem folgt in Anwendung des verfassungsrechtlich gebotenen Übermaßverbotes die Ermächtigung und zugleich die gemeinschaftsrechtliche Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Anforderung von Teilleistungsverträgen aus §§ 5 Abs. 1, 9 Abs. 2, 30 Abs. 1 PostG. Auch dies spricht dafür, dass der Gesetzgeber bewusst bei der Fassung des § 30 Abs. 2 PostG hinsichtlich der Einsichtgewährung keine unbedingte, gesetzliche Pflicht unabhängig von den Vorgaben des § 30 VwVfG normieren wollte.

86

Gemäß der somit maßgeblichen Vorschrift des § 30 VwVfG haben die Beteiligten Anspruch darauf, dass ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse von der Behörde nicht unbefugt offenbart werden. Die Daten müssen nicht geheim gehalten werden, wenn es sich überhaupt nicht um Geschäftsgeheimnisse handelt, wenn ihre Offenlegung keine Nachteile bewirkt oder wenn der Geheimnisschutz in der Abwägung des Geheimhaltungsinteresses der Antragstellerin mit dem Offenbarungsinteresse der Antragsgegnerin oder Dritter zurückzutreten hat,

87

vgl. VG Köln, Beschluss vom 26. März 2014 - 22 L 1439/13 -, N&R 2014, 249 ff, 250; juris, Rn. 24.

88

Als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse werden alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen, Umstände und Vorgänge verstanden, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat. Betriebsgeheimnisse umfassen im Wesentlichen technisches Wissen im weitesten Sinne; Geschäftsgeheimnisse betreffen vornehmlich kaufmännisches Wissen. Zu derartigen Geheimnissen werden etwa Umsätze, Ertragslagen, Geschäftsbücher, Kundenlisten, Bezugsquellen, Konditionen, Marktstrategien, Unterlagen zur Kreditwürdigkeit, Kalkulationsunterlagen, Patentanmeldungen und sonstige Entwicklungs- und Forschungsprojekte gezählt, durch welche die wirtschaftlichen Verhältnisse eines Betriebs maßgeblich bestimmt werden können,

89

vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087/03 -, juris, Rn. 87;

90

VG Köln, Beschluss vom 26. März 2014 - 22 L 1439/13 -, N&R 2014, 249 ff, 250; juris, Rn. 25.

91

Die Frage, ob ein Geheimnis in diesem Sinne gegeben ist, ist vorrangig und in erster Linie aus Sicht desjenigen zu beurteilen, der das Vorliegen von Geheimnissen für sich reklamiert und sich auf Geheimnisschutz beruft. Diese subjektive Einschätzung des Geheimnisträgers muss aus der Sicht eines objektiven Beobachters nachvollziehbar erscheinen. Dies ist der Fall, wenn die geltend gemachten Geheimnisse auch objektiv geheimhaltungsbedürftig sind. Dabei kommt es nicht darauf an, ob einzelne Angaben bereits isoliert oder erst im Zusammenwirken mit anderen Erkenntnissen wirtschaftlich verwertbar sind. Die Frage der Verwertbarkeit von als Geheimnisse einzustufenden Angaben durch Wettbewerber lässt die „Geheimnis“-Einstufung als solche vielmehr unberührt,

92

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2004 - 13a D 14/04 -, juris, Rn. 23; VG Köln, Beschluss vom 26. März 2014 - 22 L 1439/13 -, N&R 2014, 249 ff, 250; juris, Rn. 27.

93

Nach diesen Grundsätzen steht dem geltend gemachten Anordnungsanspruch der Antragstellerin zunächst nicht entgegen, dass manche der vorgelegten Teilleistungsverträge älteren Datums sind. In der Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, dass sich die Geheimhaltungsbedürftigkeit von Geheimnissen mit der Zeit wandeln kann. Nach einem im Europarecht zu findenden Ansatz beträgt die „Halbwertszeit“ für Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse fünf Jahre. So geht die Europäische Kommission für die Einsicht in Kommissionsakten teilweise ausdrücklich davon aus, dass Informationen über Umsatz, Absatz, Marktanteile und ähnliche unternehmensbezogene Angaben, die älter als fünf Jahre sind, veraltet sind und nicht mehr vertraulich behandelt werden müssen,

94

vgl. Ziffer 23 der Mitteilung der Kommission über die Regeln für die Einsicht in Kommissionsakten in Fällen einer Anwendung der Artikel 81 und 82 EG-Vertrag etc., Amtsblatt der EU C 325/7 vom 22. Dezember 2005.

95

Danach entfällt die Geheimhaltungsbedürftigkeit, wenn der Betroffene nicht nachweist, dass sie trotzdem ein noch wesentlicher Bestandteil seiner eigenen oder der wirtschaftlichen Stellung eines Dritten ist,

96

vgl. BVerwG, EuGH-Vorlage vom 04. November 2015

97

- 7 C 4/14 -, juris, Rn. 32.

98

Auch in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist deshalb anerkannt, dass Informationen, die längst abgeschlossene Geschäftsvorgänge betreffen, eine spezifische Darlegungslast des Informationspflichtigen begründen, obwohl anders als das Binnenrecht der Europäischen Union weder das Verwaltungsverfahrensgesetz noch das Postrecht eine Frist für das Vorliegen von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen regeln,

99

vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. Januar 2014

100

- OVG 12 B 50.09 -, juris; VG Berlin, Urteil vom 19. Juni 2014 - 2 K 221.13 -, juris, Rn 54; VG Köln, Urteil vom 25. Februar 2016 - 13 K 5017/13 -, juris, Rn. 65.

101

Allein aus dem Zeitablauf eines Vorgangs kann jedoch nicht automatisch auf das Fehlen schutzwürdiger Interessen geschlossen werden. Vorliegend fehlt bereits der Tatbestand, der eine solche Darlegungslast begründen könnte: Es handelt sich schon nicht um abgeschlossene, sondern um noch laufende Geschäftsvorgänge. Denn die von der Antragstellerin als geheimhaltungsbedürftig reklamierten Angaben folgen allesamt aus Verträgen, die zum Zeitpunkt der Entscheidung noch in Kraft sind und die Antragstellerin sowie ihre Vertragspartner aktuell rechtlich verpflichten. Selbst wenn man die beschriebene Darlegungslast allein aufgrund des Zeitablaufs annehmen wollte, wäre die Vermutung im Einzelfall widerlegt, da die Verträge aufgrund ihrer Wirksamkeit nach wie vor gegenwärtige und wesentliche Bestandteile der wirtschaftlichen Stellung sowohl der Antragstellerin als auch ihrer Vertragspartner darstellen.

102

Hiernach hat die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch zunächst insoweit glaubhaft gemacht, als ihr subjektives Geheimhaltungsinteresse, Angaben über Vergütungs- und Rabattregelungen in den vorgelegten Teilleistungsverträgen geheim zu halten, objektiv nachvollziehbar ist.

103

§ 30 Abs. 2 PostG stellt für die Gewährung der Einsichtnahme in Rabatte, welche die DPAG an der Antragstellerin gewährt, keine ausreichende Ermächtigungsgrundlage dar. Gleiches gilt für die von Kunden der Antragstellerin gezahlten Vergütungen. § 30 Abs. 2 PostG erfasst ausdrücklich nur „Entgelte und andere Bedingungen für Teilleistungen nach § 28 PostG“. Die als „Rabatte“ und „Vergütungen“ bezeichneten Angaben stellen keine Entgelte oder andere Bedingungen für Teilleistungen dar. Denn es handelt sich bei den von der Antragstellerin in Anspruch genommenen und von der DPAG erbrachten Leistungen schon nicht um Teilleistungen im Sinne des § 28 PostG.

104

Unter Teilleistungen sind die um teilleistungsrelevante Eigenleistungen des Nachfragers verminderten Teile der vom marktbeherrschenden Unternehmen ansonsten als Ganzes erbrachten Beförderungsleistung zu verstehen. Teilleistungsrelevant ist der Beitrag eines Nachfragers dann, aber auch nur dann, wenn er dem marktbeherrschenden Postunternehmen, bezogen auf das jeweilige Grundprodukt, einen Arbeitsschritt innerhalb der Beförderungskette erspart,

105

vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Mai 2009 - 6 C 14/08 -, juris, Rn. 14, 15;

106

VG Köln, Urteil vom 1. Dezember 2015 - 22 K 3555/14 -, juris, Rn. 51 f.

107

Nach diesen Grundsätzen stellt die Konsolidierungsleistung der Antragstellerin, die als 100prozentiges Tochterunternehmen der DPAG auftritt, keine Rabatte der DPAG rechtfertigende teilleistungsrelevante Vorleistung im Sinne des § 28 PostG dar. Denn gem. § 36 Abs. 2 Satz 1 GWB sind beide Gesellschaften als einheitliches Unternehmen anzusehen. Die Antragstellerin steht mit der DPAG in einem Konzernverhältnis gem. § 18 Abs. 1 S. 1 AktG unter der einheitlichen Leitung der DPAG als herrschendem Unternehmen. Beide sind gem. § 36 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 17, 18 AktG, der auch im Postrecht Anwendung findet, in der Weise miteinander verbunden, dass sie als einheitliches Unternehmen anzusehen sind,

108

vgl. VG Köln, Urteil vom 1. Dezember 2015 - 22 K 3555/14 -, a.a.O.

109

Anders als mit der DPAG nicht verbundene Unternehmen nimmt die Antragstellerin deshalb keine Teilleistungen der DPAG in Anspruch. Die Antragstellerin erbringt vielmehr konzerninterne Leistungen innerhalb des gemeinsamen Unternehmens, soweit sie die von ihren Kunden eingesammelten Briefsendungen zu größeren Postmengen zusammenfasst, sie aufbereitet sowie anschließend in den Briefzentren der DPAG als vermeintlich teilleistungsrelevante Konsolidierungsleistung einliefert. Voraussetzung für eine Inanspruchnahme von Teilleistungen wäre nämlich gemäß § 28 Abs. 1 PostG, dass die Antragstellerin ihrerseits gegenüber der DPAG als Nachfragerin auf einem Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen auftreten könnte. Das ist aufgrund ihrer Konzernzugehörigkeit zur DPAG ausgeschlossen, weil konzernintern erbrachte Beförderungsleistungen keiner Lizenzpflicht unterliegen. Denn gem. § 5 Abs. 1 PostG bedarf einer Erlaubnis (Lizenz) nur derjenige, der Briefsendungen für andere gewerbsmäßig befördert, sofern das einzelne Sendungsgewicht nicht mehr als 1.000 g beträgt. Der Schutzzweck des Postgesetzes gilt danach nur für die Erbringung von Postdienstleistungen an außenstehende Dritte. Der zugehörige Markt setzt voraus, dass Anbieter und Nachfrager unabhängig voneinander ihre zumindest zum Teil gegensätzlichen Interessen an der Erbringung oder der Inanspruchnahme von Postdienstleistungen verfolgen können. Angesichts der erheblichen Bedeutung, die der Infrastrukturleistung Briefbeförderung zukommt, hat es der Gesetzgeber vor allem mit Rücksicht auf die Regulierungsziele in § 2 PostG für erforderlich gehalten, die notwendige hohe Qualität und allseitige Verfügbarkeit dieser Leistung durch die staatliche Überwachung der Berufsausübung zu gewährleisten. Demgegenüber bedarf es für die interne Beförderung im Rahmen eines Unternehmens, auch wenn es über eine Reihe von räumlich voneinander getrennten Standorten verfügen sollte, zwischen denen der Briefverkehr sichergestellt werden soll, keines gleichwertigen öffentlich-rechtlichen Schutzes. Hier kann es vielmehr dem betroffenen Unternehmen selbst zugemutet werden, für einen reibungslosen und zuverlässigen Ablauf zu sorgen,

110

vgl. Herdegen in Beck‘scher Postgesetz Kommentar, 2. Auflage 2004,

111

Rn. 51 zu § 4.

112

Dasselbe muss gelten, soweit es um die Beförderung von Sendungen zwischen herrschenden und beherrschten Unternehmen oder zwischen konzernverbundenen beherrschten Unternehmen im Sinne der §§ 17, 18 AktG geht. Die in diesem Rahmen erforderlichen Regelungen über die Zusammenarbeit beruhen nicht auf Vereinbarungen zwischen selbstständigen Marktteilnehmern, wo regelmäßig im Spiel der Marktkräfte ein Ausgleich der widerstreitenden Interessen auf Angebots- und Nachfragerseite erfolgt, sondern auf internen Unternehmensentscheidungen, die auf gesamtkonzernstrategischer Grundlage getroffenen werden. Da somit allein mit Blick auf die formal eigenständige Rechtsstellung der konzernverbundenen Unternehmen kein Anhalt für eine besondere Schutzbedürftigkeit besteht, bedarf es für diese Fälle keiner gesonderten Einbeziehung in die postrechtliche Regulierungsüberwachung,

113

vgl. Badura in Beck‘scher Postgesetz Kommentar, 2. Auflage 2004, Rn. 10 zu § 5, sowie Wojtek in Gröbel/Katzschmannn/Koenig/Lemberg, Postrecht, Praxisbuch für Regulierungsfragen, Kap. D, Rn. 127.

114

Vielmehr leistet die Antragstellerin durch Eigenkonsolidierung innerhalb des einheitlichen Unternehmens lediglich einen unselbstständigen Teilabschnitt im Rahmen der gesamten Beförderungskette,

115

vgl. VG Köln, Urteil vom 1. Dezember 2015 - 22 K 3555/14 -, juris, Rn. 47.

116

Da die Antragstellerin keine Teilleistungen der DPAG in Anspruch nimmt, können auch die ihr von der DPAG gewährten sogenannten „Rabatte“ keine Entgelte für teilleistungsrelevante Vorleistungen im Sinne des § 30 Abs. 2 PostG sein. Vielmehr handelt es sich bei den „Rabatten“ um unternehmensinterne Vermögensverschiebungen. Denn innerhalb des einheitlichen Unternehmens kann eine Ersparnis für operative Vorleistungen zur Rechtfertigung eines Teilleistungsrabatts im Verhältnis der DPAG zur Antragstellerin nicht eintreten, weil diese von der DPAG vollständig beherrscht wird: Der durch Teilleistungsrabatte für operative Vorleistungen vergütete Ersparniseffekt verhält sich reziprok zur vereinbarten Quote des Verlustausgleichs und der Gewinnabführung im Vertrag über die Unternehmensbeteiligung. Dieses Verhältnis liegt hier bei Null zu Hundert. Tatsächlich kalkuliert die Antragstellerin deshalb ihr Entgelt lediglich mit Hilfe der in den vorgelegten Teilleistungsverträgen wiedergegebenen Rabattstaffeln anhand der von ihr konsolidierten Sendungsmengen, die sie aber nicht generiert,

117

vgl. zu Letzt genanntem Aspekt: EuGH, Urteil vom 11. Februar 2015

118

- C-340/13 - juris, Rn. 45.

119

Die von der Antragstellerin in ihren Teilleistungsverträgen angegebenen Rabattstaffeln haben folglich einen anderen Bedeutungsinhalt als derjenige, den die DPAG den von ihr allgemein bekannt gegebenen Teilleistungsrabatten zumisst. Denn die dargestellten Rabattangaben in den Teilleistungsverträgen dienen der Antragstellerin als Kalkulationselement zur Entgeltberechnung und sind gerade in dieser Funktion nicht allgemein bekannt. Auch die Vergütungen, welche die Kunden der Antragstellerin für die Aufbereitung, Einlieferung und Frankierung erhalten, sind Kalkulationselement der letztlich von den Kunden an die Antragstellerin zu zahlenden Entgelte. Erst im Zusammenspiel mit den angeführten Rabattstaffeln bieten die Vergütungen die Kalkulationsgrundlage für das vom Kunden verlangte Entgelt. Ob diese Kalkulation zu Entgelten führt, die sich gem. § 3 Abs. 1 PEntgV an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung orientieren, ist hier nicht zu entscheiden,

120

              vgl. hierzu: EuGH, Urteil vom 11. Februar 2015, a.a.O.;

121

ohne Differenzierung zwischen Mengenrabatten u. operativen Rabatten:

122

OVG NRW, Beschluss vom 19. Dezember 2016 - 13 B 936/16 -, juris;

123

Koenig/Meyer, „Genehmigungsfähigkeit der regulierten Elemente des Produktes E-Postbrief trotz Preis-Kosten-Scheren“, N & R 2/16, 98.

124

Das subjektive Geheimhaltungsinteresse der Antragstellerin, diese Grundlagen ihrer Entgeltkalkulation nicht zu offenbaren, ist jedenfalls objektiv nachvollziehbar.

125

Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch weiterhin auch insoweit glaubhaft gemacht, als ihr subjektives Geheimhaltungsinteresse, Angaben über Einlieferungsmengen und -zeiten geheim zu halten, objektiv nachvollziehbar ist. Diese Informationen könnten anderen Wettbewerbern den Aufbau entsprechender Zeit- und Mengengerüste zur Einschätzung von Kapazitätsengpässen der Antragstellerin erleichtern, um hieraus abzuleiten, wo und wem gegenüber die jeweilige Teilleistung erbracht wird oder wurde. Wettbewerber der Antragstellerin könnten daraus folgern, in welchen Zeiträumen die Antragstellerin durch die jeweiligen Kunden ausgelastet ist, um sich an diese zu wenden und ihnen für eben diese Zeiträume eigene Leistungen anzubieten. Dabei kommt es für die objektive Nachvollziehbarkeit des Geheimhaltungswillens der Antragstellerin nicht darauf an, ob einzelne Angaben bereits isoliert oder erst im Zusammenwirken mit anderen Erkenntnissen wirtschaftlich verwertbar sind. Zwar verfügt die Antragstellerin bundesweit über 45 Dienstleistungszentren und ihre Konzernmutter im Bundesgebiet über 82 Briefzentren. Gerichtsbekannt ist die Auslastung dieser Briefzentren aber regional unterschiedlich. Und lediglich zehn Briefzentren weisen bundesweit eine tägliche Verarbeitung von über 3 Millionen Briefsendungen auf,

126

vgl. Übersicht bei Wikipedia: https://de.wikipedia.org/wiki/Briefzentrum_(Deutsche_Post_AG);

127

abgerufen am 28. März 2017.

128

Zudem ist die Nachfrage im Briefmarkt sehr asymetrisch verteilt und der Kreis der Großkunden sehr begrenzt. Dies ist nicht einmal eine Besonderheit des deutschen Briefpostmarktes, beispielsweise wird in Großbritannien die Hälfte der Geschäftspost, ca. 35 Millionen Sendungen täglich, von nur etwa 500 Firmen generiert. In Deutschland versandten 2009 bundesweit von 500 repräsentativ befragten Unternehmen circa 16 % weniger als 100, etwa die Hälfte der Unternehmen zwischen 100 und 1.000, ein Viertel der Unternehmen 1.000 bis 5.000 und nur ca. 5 Prozent mehr als 10.000 adressierte Briefsendungen monatlich. Circa 92 Prozent aller Briefsendungen wurden von Unternehmen versandt und nur etwa acht Prozent von privaten Haushalten. Dabei machten bereits im Jahre 2009 allein die zehn größten Geschäftskunden über 10 Prozent des Briefmarktes aus. Von diesen Unternehmen waren drei im Versicherungsgeschäft, zwei in der Telekommunikationsversorgung, zwei im Bankgewerbe und jeweils ein Unternehmen im Industrie- und Dienstleistungssektor tätig,

129

vgl. wik Consult, Nachfrage nach Postdienstleistungen von Geschäftskunden, Studie im Auftrag der BNA, 2009, S. 10, 30, 34.

130

An diesen Marktverhältnissen hat sich nichts Wesentliches geändert, sie haben sich mit zunehmender Digitalisierung des Schriftverkehrs noch weiter verfestigt. Bei einem so begrenzten Großkundenkreis ist davon auszugehen, dass den konkurrierenden Wettbewerbern Namen und Anschriften dieser Kunden auch bekannt sind. Das Interesse jedenfalls der größten Wettbewerber des Konsolidierungsmarktes gilt vorrangig dem zahlenmäßig begrenzten Kreis von Absendern, die hohe Briefvolumina ausliefern. Angesichts der nur begrenzten Verarbeitungskapazitäten zur realistischen Bedienung von Großkunden kommen nur wenige Orte in Betracht, sodass auch eine Schwärzung der Adressen der Dienstleistungszentren, soweit diese angegeben sind, eine objektive Nachvollziehbarkeit des subjektiven Geheimhaltungsinteresses der Antragstellerin nicht infrage stellt. Bereits zusammen mit den im Vertrag geregelten Einlieferungszeiten kann ein Marktkundiger anhand der Einlieferungsmengen Informationen über die Kapazitätsplanung und -auslastung der Antragstellerin zusammentragen. Diese Zahlen und Daten stellen schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse dar,

131

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Mai 1999 - 13 B 632/99 -, juris, Rn. 17 ff;

132

VG Köln, Beschluss vom 26. März 2014 - 22 L 1439/13 -, N&R 2014, 249 ff, 250; juris, Rn. 58.

133

Eine weitergehende Substantiierung der vielfältigen, zukünftigen Nachteile einer Offenbarung dieser Einlieferungszeiten und -mengen als Ereignisse der Zukunft ist einem betroffenen Unternehmen nicht möglich und kann daher auch nicht verlangt werden,

134

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Mai 1999 - B 632/99 -, juris, Rn. 19.

135

Die nach alledem entscheidungserhebliche Abwägung der widerstreitenden Interessen der Beteiligten führt jedenfalls nicht zu einem überwiegenden Offenbarungsinteresse der Antragsgegnerin. Gemäß § 29 Abs. 1 S. 1 VwVfG hat die Behörde den Beteiligten Einsicht in die das Verfahren betreffenden Akten zu gestatten, soweit deren Kenntnis zur Geltendmachung oder Verteidigung ihrer rechtlichen Interessen erforderlich ist. Nach § 29 Abs. 2 VwVfG ist die Behörde zur Gestattung der Akteneinsicht jedoch insbesondere nicht verpflichtet, soweit die Vorgänge wegen der berechtigten Interessen der Beteiligten geheim gehalten werden müssen. Eine Abwägungsregel, die das Geheimhaltungsinteresse grundsätzlich hinter das Offenbarungsinteresse zurückstellt, lässt sich auch nicht mit dem Hinweis auf eine besondere Sozialpflichtigkeit des Eigentums rechtfertigen, die in der Art der Entstehung des Eigentums der Konzernmutter der Antragstellerin angelegt ist,

136

vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087/03 -, juris.

137

Dem steht nicht entgegen, dass die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts nicht im Postrecht, sondern im Telekommunikationsrecht ergangen sind,

138

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2004 - 13a D 14/04 -, juris.

139

Zwar sind die Rechte der Konzernmutter der Antragstellerin vor der Privatisierung der Deutschen Bundespost unter dem Schutz eines staatlichen Monopols und unter Verwendung öffentlicher Mittel entstanden und deshalb mit einer entsprechenden Pflichtenbelastung erworben worden. Hieraus kann jedoch eine Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 GG nicht dahingehend hergeleitet werden, dass eine Preisgabe der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zumutbar ist, solange keine nachhaltigen oder gar existenziellen Nachteile zu besorgen sind,

140

              so noch: BVerwG, Beschluss vom 15. August 2003  - 20 F 3.03 -, juris.

141

Denn seit der Privatisierung der Deutschen Bundespost hat sich aufgrund der zwischenzeitlichen Änderungen der Unternehmens- und Marktverhältnisse sowie der erfolgten selbst erwirtschafteten Investitionen in die Infrastruktur auch im Bereich des Postrechts die beschriebene Pflichtenbelastung verringert. Es entspricht deshalb auch im Bereich des Postrechts dem Charakter der Geheimhaltungsverpflichtung mit Offenbarungsvorbehalt nach § 30 VwVfG, dass die Behörde das für sich reklamierte Offenbarungsrecht, das ihre grundsätzlich vorrangige Geheimhaltungsverpflichtung beseitigt, darlegt,

142

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12. Mai 1999 – 13 B 632/99 –, juris.

143

Hieran fehlt es: Die Antragsgegnerin hat nicht begründet, warum ohne eine Bekanntgabe der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin die zur Rechtfertigung des Offenbarungsinteresses herangezogenen Transparenzziele des § 30 Abs. 2 PostG und die Ziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 PostG, Kundeninteressen zu wahren und einen chancengleichen, funktionsfähigen Wettbewerb sicherzustellen, nicht erreicht werden können. Für die transparente Sicherstellung eines chancengleichen, funktionsfähigen Wettbewerbs reicht es zunächst aus, wenn nur die mit besonderer Sachkunde ausgestattete BNA vollständige Kenntnis von allen für die Gestaltung der Teilleistungsangebote relevanten, gegebenenfalls geheimen Umständen und Erwägungen des betroffenen marktbeherrschenden Unternehmens hat und diese nachvollziehbar sind. Zur weiteren Aufklärung kann sie gegebenenfalls entsprechende Fragenkataloge an die Antragstellerin, die DPAG und möglicherweise beeinträchtigte Wettbewerber der Antragstellerin richten. Allein dem möglichen Interesse der Antragsgegnerin, sich in der Folge unbeschränkter Einsichtnahme in Teilleistungsverträge der Antragstellerin „eine breitere Erkenntnisgrundlage“ durch Dritte zu verschaffen, ist kein größeres Gewicht als dem aus Art. 12 GG abzuleitenden Geheimhaltungsrecht der Antragstellerin zuzumessen,

144

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12. Mai 1999 - 13 B 632/99 -, juris.

145

Zumindest gegenwärtig sind Informationsinteressen Dritter im Rahmen der Abwägung des Geheimhaltungsinteresses der Antragstellerin mit dem Offenbarungsinteresse der Antragsgegnerin nicht mit maßgeblichem Gewicht zu berücksichtigen. Zwar ist in förmlichen Verwaltungsverfahren (wie dem Beschlusskammerverfahren) gemäß §§ 63 Abs. 1, 66 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 46 Abs. 1, 2 PostG i. V. m. § 73 Abs. 1 S. 2 und 3, Abs. 2 TKG 1996 den Beteiligten Gelegenheit zu geben, sich vor der Entscheidung zu äußern. Doch soweit die BNA einem marktbeherrschenden Unternehmen regulative Verpflichtungen auferlegt, ist regelmäßig nur dieses Unternehmen, nicht aber ein Dritter, Adressatin der Regulierungsverfügung. Die BNA hat regelmäßig nur dann Anlass, auch subjektive Rechte Dritter zum Gegenstand ihrer Regulierungsentscheidung zu machen, wenn diese ihr gegenüber durch einen eigenen Sachantrag,

146

vgl. Bier, aktuelle Entscheidungen des Bundesverwaltungsgericht zum Telekommunikationsrecht, N&R, 2009, 31 m. w. N.,

147

und unter Inanspruchnahme subjektiver Rechte,

148

vgl. Mayen, “OVG Münster: Entgeltregulierung nicht drittschützend“, MMR 2000,119,

149

geltend gemacht werden. Das Interesse der Antragstellerin an einer Geheimhaltung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse gegenüber Dritten überwiegt mithin das Offenbarungsinteresse der Antragsgegnerin, soweit diese Angaben über konkrete, zahlenmäßig fixierte tatsächliche Einlieferungsmengen oder deren bezifferte Berechnungsgrundlagen enthalten. Denn wird exklusives wettbewerbsrechtliches Wissen den Konkurrenten zugänglich, mindert dies die Möglichkeit, die Berufsausübung unter Rückgriff auf dieses Wissen erfolgreich zu gestalten, weil Dritte unter Kosteneinsparung das innovativ erzeugte Wissen zur Grundlage ihres eigenen beruflichen Erfolgs in Konkurrenz mit dem Geheimnisträger nutzen können.

150

Soweit das subjektive Geheimhaltungsinteresse der Antragstellerin bereits objektiv nicht nachvollziehbar ist, bedarf es keiner Abwägung widerstreitender Interessen. Insoweit ist der Antrag unbegründet, weil die Antragstellerin keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Dies gilt für diejenigen Angaben zu Einlieferungsmengen, die den Rückschluss auf die Kapazitätsplanung und -auslastung der Antragstellerin nicht zulassen. Solche Angaben sind in den der BNA vorgelegten Teilleistungsverträgen durchaus enthalten. Der exemplarisch vorgelegte Teilleistungsvertrag vom 27. Januar 2016 schreibt beispielsweise in § 1 Abs. 3 eine Mindesteinlieferungsmenge von 50 Stck. vor. Dies ist keine Mengenangabe, anhand derer sich die Kapazitätsplanung und -auslastung der Antragstellerin vor dem Hintergrund der geschilderten Marktverhältnisse ermitteln ließe. Hintergrund dieser Mindestmenge ist nicht eine bestimmte Anzahl ausgelieferter Briefsendungen beim entsprechenden Vertragspartner. Denn gemäß § 19 Satz 2 PostG sind Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen eines marktbeherrschenden Unternehmens von der Entgeltgenehmigungspflicht befreit, wenn die Mindesteinlieferungsmenge 50 Stck. beträgt. Entgelte für Teilleistungen, die nicht in den AGB des regulierten Unternehmens aufgeführt sind, unterliegen gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2 PostG lediglich der Missbrauchsaufsicht der BNA nach § 25 PostG. Die Angabe in den vorgelegten Teilleistungsverträgen über eine Mindesteinlieferungsmenge von 50 Briefen ermöglicht deshalb keinen Rückschluss auf etwaige Versendungsmengen. Diese Angabe ist vielmehr dem Umstand geschuldet, dass die BNA die Entgelte für Teilleistungen, die Bestandteil der AGB sind, und Entgelte hierfür, die individuell zwischen den Vertragspartnern ausgehandelt werden, hinsichtlich der Entgeltkontrolle ab einer Mindesteinlieferungsmenge von 50 Stck. gleich behandelt,

151

              vgl. zur Kritik: Monopolkommission, Sondergutachten 74, S. 53.

152

Auch in Kombination mit der begrenzten Abholzeit (z. B. XXX) lässt dies ohne die Angabe konkreter Einlieferungsmengen keinen Rückschluss auf die Kapazitätsplanung und -auslastung der Antragstellerin zu, da dann potentiell die bundesweiten Standorte von 45 Dienstleistungszentren der Antragstellerin unter Beachtung von 82 Briefzentren der DPAG in Betracht kommen. Soweit in den Verträgen der Standort des Dienstleistungszentrums genannt wird, kann selbst dann ohne eine ungefähre Einschätzung der Menge nicht ermittelt werden, ob es sich um einen großen oder kleinen Kunden handelt und inwieweit dadurch die Antragstellerin ausgelastet ist.

153

Soweit die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat, folgt der Anordnungsgrund aus der Ankündigung der Antragsgegnerin vom 9. März 2016, unzureichend geschwärzte Fassungen der vorgelegten Verträge und damit schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin zur Einsicht bereit zu stellen. Die Antragstellerin würde durch eine Offenbarung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht wieder gut zu machende Nachteile erleiden, weil entsprechende Kenntnisnahmen der Wettbewerber nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten und auch in einem etwaigen Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen sind. Denn mit der Offenbarung gegenüber Dritten ist das Betriebs- und Geschäftsgeheimnis endgültig verloren.

154

Im Hinblick auf § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 926 Abs. 1 ZPO hat die Kammer von einer zeitlichen Begrenzung der tenorierten einstweiligen Anordnung abgesehen.

155

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 u. Abs. 2 VwGO und entspricht dem Verhältnis des teilweisen Obsiegens und Unterliegens. Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG und bestimmt sich nach der Bedeutung der Sache für die Antragstellerin. Dabei hat die Kammer diesen Betrag anlässlich der Streitwertbemessung im Eilverfahren nicht reduziert. Denn die wirtschaftlichen Auswirkungen eines Hauptsacheverfahrens sollen mit Hilfe des Eilverfahrens faktisch vorweggenommen werden, weil ein Geheimnisverlust nicht mehr rückgängig zu machen ist.