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Gründe

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Der sinngemäße Antrag der Antragsteller,

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die aufschiebende Wirkung ihrer Klage VG Köln 21 K 4657/17.A gegen die Abschiebungsandrohung in Ziffer 3. des Bescheides des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 16. März 2017 (6425281 - 998) anzuordnen,

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hat Erfolg. Der Antrag ist zulässig. Insbesondere ist er nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft, da die Klage gegen den Einstellungsbescheid gemäß § 75 AsylG keine aufschiebende Wirkung hat. Dem Antrag fehlt auch nicht das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis. Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehlt nur, wenn ein gerichtlicher Antrag für den Antragsteller offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann. Die Nutzlosigkeit muss also eindeutig sein. Im Zweifel ist das Rechtsschutzinteresse zu bejahen.

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BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - BVerwG 3 C 25.03 -, BVerwGE 121, 1 (3) und Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 -, BVerwGE 149, 94 Rn. 15.

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Hier ist nicht ersichtlich, dass der vorliegende Antrag für die Antragsteller offensichtlich nutzlos ist. Die offensichtliche Nutzlosigkeit ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die Antragsteller gemäß § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG die Möglichkeit haben - die sie wohl auch schon wahrgenommen haben - die Wiederaufnahme des Verfahrens zu beantragen. Denn diese Möglichkeit ist im Vergleich zur erfolgreichen Anordnung der aufschiebenden Wirkung bzw. Anfechtungsklage verfahrensrechtlich nachteilig. Denn nach einer Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG kann das Verfahren kein weiteres Mal wiederaufgenommen werden (§ 33 Abs. 5 Satz 6 Nr. 2 AsylG). Eine Antragstellung gem. § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG hat insoweit für folgende Anträge auf Wiederaufnahme des Verfahrens eine Sperrwirkung. Hat hingegen der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung bzw. der Anfechtungsantrag Erfolg, tritt diese Sperrwirkung nicht ein, d.h. dem Ausländer bleibt, falls er nicht zur Anhörung erscheinen sollte, die Möglichkeit erhalten einen dann ersten Wiederaufnahmeantrag nach § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG zu stellen.

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Vgl. BVerfG, 3. Kammer des Zweiten Senats, Beschluss vom 20. Juli 2016 - 2 BvR 1385/16 - , InfAuslR 2016, 390 f.; VG Berlin, Beschluss vom 19. August 2016 - 6 L 417.16 A -, juris Rn. 8; eingehend VG Köln, Beschluss vom 19. Mai 2016 - 3 L 1060/16.A -, juris Rn. 21 ff.; Heusch, in: BeckOK AuslR, § 33 AsylG Rn. 40 m.w.N.

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Dem kann nicht durchgreifend entgegen gehalten werden, dass im Rahmen der gerichtlichen Prüfung der zweiten (oder einer späteren) Verfahrenseinstellung ggf. auch die Richtigkeit der ersten Verfahrenseinstellung inzident geprüft werden könne. Denn die Möglichkeit einer solchen Inzidentprüfung ist nicht hinreichend geklärt. So werden Zweifel geäußert, ob eine solche Prüfung mit dem Wortlaut der Norm vereinbar sei. Auch das Bundesverfassungsgericht geht davon aus, dass der Wortlaut des § 33 Abs. 5 Satz 6 Nr. 2 AsylG nahelege, dass die erste Wiederaufnahmeentscheidung nach § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG ein späteres erneutes Wiederaufnahmebegehren selbst dann sperrt, wenn die erste Verfahrenseinstellung nach § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG rechtswidrig gewesen ist. Da die Möglichkeit einer Inzidentprüfung aber nicht hinreichend geklärt ist, kann nicht die Rede davon sein, dass der hier gestellte Antrag offensichtlich nutzlos ist.

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Vgl. BVerfG, 3. Kammer des Zweiten Senats, Beschluss vom 20. Juli 2016 - 2 BvR 1385/16 - , InfAuslR 2016, 390 f.; VG Köln, Beschlüsse vom 19. Mai 2016 - 3 L 1060/16.A -, juris Rn. 37 ff. und vom 26. Januar 2017 - 26 L 3220/16.A -; Heusch, in: BeckOK AuslR, § 33 AsylG Rn. 40 m.w.N. Siehe aber auch VG Köln, Beschluss vom 16. Dezember 2016 - 23 L 2982/16.A -, juris Rn. 12 ff.

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Hinzu tritt, dass die Stellung eines Antrags auf Wiederaufnahme des Verfahrens dem Ausländer keinen dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO vergleichbaren Schutz vor aufenthaltsbeendenden Maßnahmen bietet, da eine im Einstellungsbescheid ausgesprochene Abschiebungsandrohung nicht bereits mit diesem Wiederaufnahmeantrag, sondern erst mit der Entscheidung des Bundesamtes, das Verfahren fortzuführen, gegenstandslos würde.

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Vgl. Heusch, in: BeckOK AuslR, § 33 AsylG Rn. 40 m.w.N.

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Der Antrag ist auch begründet. Maßstabsnorm ist § 80 Abs. 5 VwGO. Insoweit sind die §§ 36, 37 AsylG weder unmittelbar noch analog anwendbar. Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich des reduzierten gerichtlichen Prüfungsmaßstabs des § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG.

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Heusch, in: BeckOK AuslR, § 33 AsylG Rn. 44 m.w.N.

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Hier überwiegt das Interesse der Antragsteller, vorläufig von den Wirkungen des kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Bescheids verschont zu bleiben, das entgegenstehende öffentliche Interesse, weil bei der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage überwiegendes dafür spricht, dass Ziffer 3. des angegriffenen Bescheides rechtswidrig ist und deshalb im Klageverfahren keinen Bestand haben wird.

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Grundlage für den Erlass der Abschiebungsandrohung war § 34 Abs. 1 Satz 1 AsylG, dessen Anwendungsbereich nicht auf die Fälle beschränkt ist, in denen eine ablehnende Sachentscheidung über den Asylantrag gefällt wird. Die Vorschrift erfasst vielmehr auch die Fälle, in denen es einer solchen Entscheidung wegen einer Rücknahme des Antrags nicht bedarf.

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Heusch, in: BeckOK AuslR, § 32 AsylG Rn. 29; Marx, AsylG, 9. Aufl. 2017, § 32 Rn. 14 jeweils m.w.N.

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Hier durfte die Abschiebungsandrohung nicht ergehen, da die Einstellungsentscheidung in Ziffer 1. des angegriffenen Bescheides rechtwidrig war. Die Rechtwidrigkeit der Einstellungsentscheidung nach § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG ergibt sich daraus, dass ein Fall der Antragsrücknahme im Sinne dieser Vorschrift nicht vorliegt.

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Gemäß § 33 Abs. 1 AsylG gilt der Asylantrag zwar als zurückgenommen, wenn der Ausländer das Verfahren nicht betreibt. Das Nichtbetreiben wird gem. § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 2. Alt. AsylG gesetzlich vermutet, wenn der Ausländer einer Aufforderung zur Anhörung nach § 25 AsylG nicht nachgekommen ist. Gemäß § 33 Abs. 4 AsylG sind die Betroffenen auf diese Rechtsfolge schriftlich und gegen Empfangsbekenntnis hinzuweisen. Der Hinweis muss - wenn der Ausländer nicht anwaltlich vertreten ist - in einer dem Ausländer verständlichen Sprache erfolgen (vgl. Art. 12 Abs. 1 lit. a) der Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013).

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Heusch, in: BeckOK AuslR, § 33 AsylG Rn. 7; Marx, AsylG, 9. Aufl. 2017 § 33 Rn. 23, jeweils m.w.N.

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Es kann dahinstehen, ob vor dem Hintergrund der Regelungen des § 25 Abs. 5 Satz 1 und 2 AsylG eine Anwendung des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 2. Alt. AsylG voraussetzt, dass über das „bloße“ Nichterscheinen zur Anhörung zusätzliche Umstände Anlass geben, am Fortbestehen des Bescheidungs- oder Rechtsschutzinteresses zu zweifeln.

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So in der Tat VG München, Beschluss vom 28. November 2016 - M 16 S 16.34334 -, juris Rn. 14. Zum Problem VG Köln, Beschluss vom 29. März 2017 - 14 L 1128/17.A - und Heusch, in: BeckOK AuslR, § 33 AsylG Rn. 20 sowie Hailbronner, Ausländerrecht, Loseblatt, Stand Dezember 2016, § 33 Rn. 40.

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Jedenfalls wurden hier die Antragsteller nicht nach § 33 Abs. 4 AsylG ordnungsgemäß belehrt. In den einzigen Belehrungen, die in einer den Antragstellern verständlichen Sprache erfolgten, wurden diese lediglich darauf hingewiesen, dass das Nichterscheinen zur Anhörung negative Folgen haben könne (Einstellung des Verfahrens bzw. Entscheidung ohne persönliche Anhörung). Darüber, dass der Asylantrag als zurückgenommen gelte, wenn der Ausländer das Verfahren nicht betreibe, wobei das Nichtbetreiben gem. § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 2. Alt. AsylG gesetzlich vermutet werde, wenn der Ausländer einer Aufforderung zur Anhörung nach § 25 AsylG nicht nachkomme, wurden die Antragsteller nicht belehrt.

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Vgl. VG Köln, Urteil vom 20. März 2017 - 13 K 657/17.A sowie Beschlüsse vom 19. Mai 2016 - 3 L 1060/16.A -, juris Rn. 42 und 26. Januar 2017 - 26 L 3220/16.A -, m.w.N.

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Diese Fehlerhaftigkeit der Belehrung führt dazu, dass die gesetzliche Rücknahmefiktion nicht eingreift und damit die Verfahrenseinstellung rechtswidrig ist. Denn das Belehrungserfordernis des § 33 Abs. 4 AsylG muss als zwingendes Rechtmäßigkeitserfordernis verstanden werden, um eine zu starke Einschränkung der Verfahrensrechte des Ausländers zu vermeiden. Dafür spricht zudem der Wortlaut des § 33 Abs. 4 AsylG, der nicht nur die Belehrung an sich verlangt, sondern darüber hinaus festschreibt, dass der Hinweis schriftlich und gegen Empfangsbestätigung zu erfolgen hat. Dieses Erfordernis, das Beweiszwecken dient, wäre obsolet, hielte man die Verfahrenseinstellung auch ohne vorherige Belehrung für rechtmäßig.

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VG Köln, Beschluss vom 19. Mai 2016 - 3 L 1060/16.A - , juris Rn. 45 ff. und Urteil vom 20. März 2017 - 13 K 657/17.A -; Heusch, in: BeckOK AuslR, § 33 AsylG Rn. 9; Marx, AsylG, 9. Aufl. 2017, § 33 Rn. 24, jeweils m.w.N.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Gerichtskostenfreiheit des Verfahrens ergibt sich aus § 83b AsylG.