Verwaltungsgericht Köln, 1 L 2094/17

Gründe

1. Der Antrag ist zulässig und begründet.

Er ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft. Die Rechtmäßigkeit einer auf § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 des Gesetzes zur Regelung der Ladenöffnungszeiten (LÖG NRW) gestützten Rechtsverordnung über die Freigabe verkaufsoffener Sonn- oder Feiertage kann als Vorfrage im Rahmen eines Feststellungsbegehrens gegenüber dem Normgeber geklärt werden. Vorläufiger Rechtsschutz für derartige Feststellungsbegehren ist im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu gewähren,

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 15.08.2016, – 4 B 887/16 –, Rn. 6, juris.

Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Sie kann geltend machen, durch die angegriffene Bestimmung der umstrittenen Rechtsverordnung in ihren Rechten verletzt zu sein. Dafür reicht ihr Vortrag aus, dass die Bestimmung mit der Ermächtigungsgrundlage in § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW nicht vereinbar ist. Diese Vorschrift ist auch dem Schutz des Interesses von Vereinen und Gewerkschaften am Erhalt günstiger Rahmenbedingungen für gemeinschaftliches Tun zu dienen bestimmt und ist in diesem Sinne drittschützend. Die dort geregelten Voraussetzungen für den Erlass einer Rechtsverordnung konkretisieren auf der Ebene des einfachen Rechts den verfassungsrechtlichen Auftrag zum Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe aus Art. 140 Grundgesetz (GG) i. V. m. Art. 139 der Weimarer Reichsverfassung. Dieser Schutzauftrag ist auch darauf ausgerichtet, den Grundrechtsschutz, insbesondere auch den der Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit (Art. 9 GG), derart zu stärken, dass sich eine Gewerkschaft, die glaubhaft gemacht hat, verschiedene Mitglieder seien in Verkaufsstellen beschäftigt, die möglicherweise von der Befugnis zur Sonntagsöffnung Gebrauch machen werden, darauf berufen kann, dass die Voraussetzungen für den Erlass der Rechtsverordnung nicht vorgelegen hätten und die Verordnung dadurch gegen eine auch sie schützende Rechtsnorm verstoße,

vgl. im Einzelnen und mit weiteren Nachweisen: OVG NRW, Beschlüsse vom 10.06.2016, - 4 B 504/16 -, juris, Rn. 15 f. und vom 15.08.2016,– 4 B 887/16 –, Rn. 20, juris.

Die Antragstellerin vertritt als Gewerkschaft nach ihren Statuten im Handel tätige Arbeitnehmer. Nach ihren Angaben gehören ihr in Kerpen über 64 Mitglieder an, die im Handel tätig sind.

Der Antrag ist auch begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden, drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Da der Sache nach die Gültigkeit einer Rechtsnorm vorübergehend suspendiert werden soll, können für eine derartige Entscheidung nach § 123 VwGO allerdings keine anderen Maßstäbe gelten als für eine normspezifische einstweilige Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO. Für diese ist allgemein anerkannt, dass eine Interessenabwägung unter Anlegung eines besonders strengen Maßstabs vorzunehmen ist. Die für die einstweilige Anordnung sprechenden Gründe müssen danach grundsätzlich so schwer wiegen, dass deren Erlass unabweisbar erscheint. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn sich die jeweils in Rede stehende untergesetzliche Norm schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam erweist, und ihre Umsetzung den Antragsteller so konkret beeinträchtigt, dass die einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10.06.2016, - 4 B 504/16 -, juris, Rn. 26 ff. und vom 15.08.2016, – 4 B 887/16 –, Rn. 27, juris, jeweils mit weiteren Nachweisen.

So liegt der Fall hier. Die Verordnungsbestimmung über die Zulässigkeit der Sonderöffnungszeit am Sonntag, dem 21.05.2017, in der Zeit von 12 bis 17 Uhr erweist sich als offensichtlich rechtswidrig.

Die Ordnungsbehördliche Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen in der Fassung der von dem Rat der Stadt Kerpen in seiner Sitzung 21.02.2017 beschlossenen Änderung erweist sich als unwirksam, da sie verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist.

Der Verordnungsgeber hat die gemäß § 6 Abs. 4 S. 7 LÖG NRW zwingend vorgeschriebene Beteiligung bestimmter Kreise, zu denen unter anderem die Antragstellerin gehört, vor der Änderung der Verordnung durch Beschluss des Rates vom 21.02.2017 zu Unrecht unterlassen. Nach dieser Vorschrift sind vor Erlass einer Rechtsverordnung zur Freigabe der Tage nach Absatz 1 die zuständigen Gewerkschaften, Arbeitgeber- und Wirtschaftsverbände und Kirchen, die jeweilige Industrie- und Handelskammer und die Handwerkskammer anzuhören. Eine solche Anhörung ist jedoch vor der Entscheidung des Rates der Antragsgegnerin unterblieben.

Zwar hat die Antragsgegnerin die Freigabe des verkaufsoffenen Sonntages am Sonntag vor Christi Himmelfahrt (21.05.2017) als Änderung ihrer Satzung beschlossen und diese nicht neu erlassen. Dem Wortlaut des § 6 Abs. 4 LÖG NRW ist insoweit nicht eindeutig zu entnehmen, ob die Anhörung der betroffenen Kreise nur bei dem erstmaligen Erlass einer Verordnung oder auch bei (jeder) Änderung einer Rechtsverordnung zur Freigabe der Tage nach Absatz 1 anzuhören sind. Mit der Einführung des Anhörungsrechts in § 6 Abs. 4 LÖG NRW sollte allerdings bezweckt werden, dass eine verpflichtende Anhörung vor der kommunalen Festlegung der verkaufsoffenen Sonn- und Feiertage im Jahr erfolgt,

vgl. auch die Begründung zum Änderungsantrag zu § 6 Abs. 4 LÖG NRW, LT-Drs. 16/2704, S. 2.

Dieser Zweck würde umgangen, wenn die Gemeinden die Freigabe der Tage ohne Beteiligung der im Gesetz vorgesehen Kreise neu regeln und ändern könnten, allein dadurch, dass sie dies in Form einer Änderung der alten Verordnung anstelle eines Neuerlasses tun. Daher sind jedenfalls in den Fällen, in denen eine Änderungsverordnung die Freigabe eines verkaufsoffenen Sonntages aufgrund eines neuen oder anderen Anlasses als in der ursprünglichen Verordnung regelt, die Beteiligungsrechte nach § 6 Abs. 4 LÖG NRW einzuhalten. Denn inhaltlich handelt es sich hierbei nicht um eine – nur unwesentliche – Änderung der ursprünglichen Verordnung, sondern um eine (neue bzw. andere) Freigabe eines Tages im Sinne von § 6 Abs. 1 LÖG NRW.

Von der Anhörung nach § 6 Abs. 4 S. 7 LÖG NRW konnte auch nicht abgesehen werden, da die Antragstellerin vor Erlass der Verordnungen in den Jahren 2014 bis 2016 angehört worden ist und sie in den Jahren 2014 und 2015 keine Einwände gegen den Anlass „Trödelmarkt“ geltend gemacht hat. Bei der Anhörung nach § 6 Abs. 4 S.7 LÖG NRW handelt es sich um ein formelles Verfahren, das grundsätzlich einzuhalten ist. Auch ist seitens der Antragsgegnerin bei der Anhörung im Jahr 2016 nicht deutlich gemacht worden, dass die Rechtsverordnung – anders als in den Vorjahren – über das Jahr 2016 hinaus Geltung behalten und des Weiteren ab dem Jahr 2017 anstelle des Frühlingsmarktes erneut der Trödelmarkt Anlass für einen verkaufsoffenen Sonntag sein sollte.

Da sich die streitgegenständliche Rechtsverordnung bereits aus den dargelegten Gründen als unwirksam erweist, kann offen bleiben, ob sie im Hinblick auf den räumlichen Geltungsbereich der Verordnung hinreichend bestimmt ist. Es ist im Rahmen der summarischen Prüfung im Eilrechtsschutzverfahren nicht aufklärbar, ob der in der Rechtsverordnung für die räumliche Eingrenzung genutzte Begriff „Stadtteil Kerpen“ hinreichend bestimmbar ist.

Eine Bezugnahme auf einen Lageplan oder eine nähere Definition des Begriffs „Stadtteil Kerpen“ enthält die Rechtsverordnung nicht,

zum Erfordernis von Bezugnahmen soweit sich die Bestimmbarkeit nicht aus der Verordnung selbst ergibt vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 11.11.2015, - 8 CN 2/14 -, juris, Rn. 34 m.w.N.

Der Begriff lässt sich im Rahmen der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung auch nicht ohne Weiteres durch einen Rückgriff auf das Ortsrecht der Antragsgegnerin klären. Nach § 3 der Hauptsatzung der Stadt Kerpen, in der Fassung der 20. Änderung vom 22.12.2016, der die Einteilung des Stadtgebietes regelt, ist das Stadtgebiet in Bezirke und Ortschaften unterteilt. Den Begriff „Stadtteil“ enthält die Satzung hingegen nicht. Es ist daher nicht erkennbar, ob der in der angegriffenen Rechtsverordnung genannte „Stadtteil Kerpen“ nur aus dem Bezirk Kerpen besteht oder ob ebenfalls der Bezirk bzw. Teile des Bezirks Mödrath/Kerpen-Nord dazugehören. Es spricht jedenfalls Einiges dafür, dass die Verwaltung der Antragsgegnerin den Begriff „Stadtteil Kerpen“ nicht mit dem Bezirk Kerpen gleichsetzt. Soweit dies nach der über das Internet zugänglichen Anlage zu § 3 der Hauptsatzung der Stadt Kerpen ersichtlich ist, erstreckt sich der Bezirk Kerpen vor allem auf den Südteil der Innenstadt, während der Nordteil der Innenstadt zu dem Bezirk Mödrath/Kerpen-Nord gehört. Nach den in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Kartenausdrucken dürfte sich allerdings ein Teil der Geschäfte („Erft-Karree“), die beabsichtigen am Verkaufsoffenen Sonntag zu öffnen, im Bezirk Mödrath/Kerpen-Nord befinden.

Die streitgegenständliche Verordnung dürfte sich im Übrigen aber auch deshalb als unwirksam erweisen, da jedenfalls nicht offenkundig ist, dass sie von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 LÖG NRW in materieller Hinsicht gedeckt ist.

Die von § 6 Abs. 1 LÖG NRW geforderte Tatbestandsvoraussetzung für eine Freigabe eines Sonntages für die Verkaufsöffnung "aus Anlass von Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen" ist nach der Rechtsprechung so zu verstehen, dass die öffentliche Wirkung der traditionell auch an Sonn- und Feiertagen stattfindenden Märkte, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen gegenüber der typisch werktäglichen Geschäftigkeit der Ladenöffnung im Vordergrund stehen muss. Die Ladenöffnung entfaltet dann eine geringe prägende Wirkung, wenn sie nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint. Das kann in der Regel nur dann angenommen werden, wenn die Ladenöffnung auf das Umfeld des Marktes begrenzt wird, weil nur insoweit ihr Bezug zum Marktgeschehen erkennbar bleibt. Je größer die Ausstrahlungswirkung des Marktes wegen seines Umfangs oder seiner besonderen Attraktivität ist, desto weiter reicht der räumliche Bereich, in dem die Verkaufsstellenöffnung noch in Verbindung zum Marktgeschehen gebracht wird. Darüber hinaus bleibt die werktägliche Prägung der Ladenöffnung nur dann im Hintergrund, wenn nach der anzustellenden Prognose der Besucherstrom, den der Markt für sich genommen auslösen werde, die Zahl der Besucher überstiege, die allein wegen einer Öffnung der Verkaufsstellen kämen. Zur Abschätzung der jeweiligen Besucherströme kann beispielsweise auf Befragungen zurückgegriffen werden. Findet ein Markt erstmals statt, wird die Prognose notwendig pauschaler ausfallen müssen. Insoweit könnten unter anderem Erfahrungswerte der Ladeninhaber zu den an Werktagen üblichen Besucherzahlen Anhaltspunkte geben,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.08.2016, - 4 B 887/16 -, Beschluss der Kammer vom 01.02.2017, - 1 L 3170/16, beide juris m.w.N.

Hierüber hat der Verordnungsgeber eine eigene Prognose zu treffen, auf die allenfalls verzichtet werden könnte, wenn offenkundig ist, dass die gesetzlichen Anforderungen des § 6 Abs. 1 LÖG NRW an eine anlassgebende Veranstaltung zumindest im Ergebnis eingehalten sind, wobei die Gerichte insoweit auf die Feststellung offenkundiger Ergebnisrichtigkeit beschränkt sind,

vgl. die Frage aber ebenfalls offen lassend, ob bereits das Fehlen einer Prognose zur Rechtswidrigkeit der Verordnung führt: OVG NRW, Beschluss vom 15.08.2016, 4 B 887/16 -; Bayrischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Urteil vom 18.05.2016, - 22 N 15.1526 -, juris, Rn. 32, 39, 51 ff. (zu § 14 LadSchlG).

Es ist festzustellen, dass es an einer solchen Prognose des Verordnungsgebers mangelt. Die Antragsgegnerin hat diesbezüglich in ihrem Schriftsatz vom 17.05.2017 dargestellt, dass vor Erlass der Verordnung keine entsprechende verschriftlichte Prognose erstellt worden sind.

Es ist auch nicht offenkundig im oben dargestellten Sinne, dass die gesetzlichen Anforderungen des § 6 Abs. 1 LÖG NRW im Hinblick auf die Sonntagsöffnung im gesamten „Stadtteil Kerpen“ aus Anlass des „Trödelmarktes“ zumindest im Ergebnis eingehalten sind. Insoweit ist die Prüfung der Gerichte darauf beschränkt, ob die Voraussetzungen, die eine Veranstaltung erfüllen muss, um aufgrund ihrer prägenden Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages einen hinreichenden Anlass für eine sonntägliche Ladenöffnung zu liefern, trotz Fehlens einer diesbezüglichen prognostischen Abschätzung der Antragsgegnerin offenkundig erfüllt sind. Denn das Gericht darf insoweit keine eigene Prognose vornehmen, sondern hat lediglich zu prüfen, ob die bei Erlass der Rechtsverordnung über der Freigabe der Ladenöffnung vorgenommene gemeindliche Prognose schlüssig und vertretbar ist. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, nachträglich die Grundlage für die dem Normgeber bei Erlass der Rechtsverordnung obliegende Prognose zu schaffen. Lediglich dann, wenn der gegenüber der anlassgebenden Veranstaltung nachgeordnete (Annex-)Charakter der sonntäglichen Ladenöffnung offen zu Tage liegt und deshalb das Fehlen einer eigenen prognostischen Abschätzung der Gemeinde auf das Ergebnis des Normsetzungsverfahrens ersichtlich ohne Einfluss gewesen ist, lässt sich die Ergebnisrichtigkeit der Rechtsverordnung im gerichtlichen Verfahren feststellen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.08.2016, 4 B 887/16, juris.

Vorliegend kann auf der Grundlage der dem Gericht im Eilverfahren zur Verfügung stehenden Informationen jedenfalls nicht sicher beurteilt werden, dass der „Trödelmarkt“ einen hinreichenden Anlass für die am 21.05.2017 zwischen 12:00 bis 17:00 Uhr vorgesehene Sonntagsöffnung sämtlicher Verkaufsstellen in dem in der Rechtsverordnung ausgewiesenen Bereich darstellt. Hierbei ist vor allem in den Blick zu nehmen, dass in der Regel nur dann angenommen werden kann, dass die Ladenöffnung eine geringe prägende Wirkung entfaltet und als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint, wenn die Ladenöffnung auf das Umfeld des Marktes begrenzt wird. Nur insoweit ist ihr Bezug zum Marktgeschehen offenkundig erkennbar.

Vor diesem Hintergrund dürfte zwar davon auszugehen sein, dass im Hinblick auf die in unmittelbarer räumlicher Nähe zum Marktgelände liegenden Geschäfte vornehmlich der „Trödelmarkt“ Auslöser der Besucherströme sein wird. Dies ergibt sich aus den in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Zeitungsausschnitten, aus denen die erhebliche Besucherzahl des „Trödelmarktes“ in den Vorjahren erkennbar ist. Im Vordergrund dieser Berichte steht der „Trödelmarkt“, während der „verkaufsoffene Sonntag“ allenfalls erwähnt wird. Angesichts der Tatsache, dass das Gebiet des „Verkaufsoffenen Sonntags“ allerdings nicht auf die in unmittelbarer Nähe des Marktgebietes liegenden Verkaufsstellen begrenzt ist, ist allerdings nicht offenkundig, dass der anlassgebende „Trödelmarkt“ gegenüber der werktäglichen Geschäftigkeit in dem gesamten Gebiet der Verkaufsöffnung zurücksteht. Die Verkaufsöffnung erstreckt sich nach der Rechtsverordnung auf das gesamte Gebiet des „Stadtteils Kerpen“. Ausweislich der Verwaltungsvorgänge beabsichtigen einige größere Verkaufsstellen in einem Gebiet, das sich ca. 700 m vom Marktgeschehen entfernt befindet (Erft Karree), ebenfalls am Sonntag zu öffnen. Es handelt sich hierbei vor allem um große Märkte (u.a. mehrere Möbelhäuser, ein Baumarkt, ein Babyfachmarkt, ein Multimediamarkt), die über größere Verkaufsflächen verfügen dürften. Diese dürften – angesichts ihrer Größe und der Entfernung zum „Trödelmarkt“ – auch Besucher anziehen, die vornehmlich wegen der Verkaufsöffnung dieser Märkte kommen. Unter Berücksichtigung der Anzahl und der Größe dieser weiteren geöffneten Verkaufsstellen dürfte die Anzahl der Besucher, die allein wegen der Verkaufsöffnung im „Erft Karree“ kommen, auch nicht geringfügig sein. Ohne tatsächliche Feststellungen zur Verkaufsfläche der im Erft Karree geöffneten Läden und der prognostizierten Kundenzahl ist eine offenkundige Ergebnisrichtigkeit der Verordnung durch das Gericht jedenfalls nicht festzustellen.

Es ist angesichts der fehlenden tatsächlichen Feststellungen, die für eine hinreichende Prognose zwingend erforderlich sind, für das Gericht nicht möglich von einer offenbaren Ergebnisrichtigkeit auszugehen. Das Gericht ist insoweit auch nicht verpflichtet, die erforderlichen Feststellungen selbst zu treffen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.08.2016, - 4 B 887/16 -, juris, Rn. 48, Thüringer Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 22.09.2016, - 3 N 182/16 -, juris.

Da sich die umstrittene Verordnung schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam erweist, beeinträchtigt auch ihre Umsetzung die Antragstellerin so konkret in ihrem verfassungsrechtlich durch die Vereinigungsfreiheit geschützten Recht auf Wahrung des Sonn- und Feiertagsschutzes, dass die einstweilige Anordnung dringend geboten ist. Eine rechtskräftige Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren wäre für die Antragstellerin nicht rechtzeitig zu erlangen. Die Interessen von Verkaufsstelleninhabern, die im Hinblick auf eine Sonntagsöffnung am 21.05.2017 bereits Dispositionen getroffen haben mögen, müssen deshalb zurückstehen.

Die Anordnung unter Ziffer 1 b) dient mit Blick auf das unmittelbare Bevorstehen der vorgesehenen Sonntagsöffnung der effektiven (faktischen) Umsetzung der Anordnung unter Ziffer 1 a).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

2. Der Streitwert wurde auf der Grundlage von §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG festgesetzt.