Verwaltungsgericht Köln, 19 L 3325/17

Gründe

Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu untersagen, den nach Besoldungsgruppe A 13 LBesG NRW (1. EA der LG 2//EG 12 TVöD-V) bewerteten Dienstposten im Fachbereich 0, Sachgebiet/Aufgabengebiet „0.00 Fachdienstleistung Personal“ mit der Beigeladenen zu besetzen und der Antragsgegnerin aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung oder Beförderung der Beigeladenen bewirken könnte, bis die Antragsgegnerin über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden hat und eine Frist von zwei Wochen nach Mittelung der erneuten Entscheidung an den Antragsteller abgelaufen ist,

hat Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Ein Anordnungsgrund ist gegeben. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, die in Rede stehende Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen, die bei ihr als Tarifbeschäftigte tätig ist. Auch bei einer nur vorläufigen Besetzung der Stelle mit der Beigeladenen würde die Beigeladene gegenüber dem Antragsteller einen Erfahrungs- und Bewährungsvorsprung erhalten, der auch bei einem Obsiegen des Antragstellers in einem von ihm anzustrengenden Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte.

Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung oder auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens; er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Stellenbesetzung oder Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Wenn dieser sich – wie vorliegend – bei der Entscheidung über die Stellenbesetzung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) orientiert, ist er gehalten, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und es jedenfalls möglich ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Leistungsvergleich im Rahmen der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird,

vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, juris; vom 27. 02. 2003 - 2 C 16.02 -, juris; vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, juris und vom 04.11.2010 – 2 C 16/09 -, juris; Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, juris.

Die zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist rechtswidrig. Sie beruht hinsichtlich des Antragstellers nicht auf einer tragfähigen Beurteilungsgrundlage. Die mit Vermerk vom 17.07.2017 für die Tätigkeit des Antragstellers als freigestelltes Personalratsmitglied erfolgte fiktive Laufbahnnachzeichnung, die dem Antragsteller eine Beurteilung mit dem Gesamtergebnis „liegt über den Anforderungen“ bei einem gerundeten Punktwert von 120 Punkten zuerkennt, hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Eine fiktive Laufbahnnachzeichnung wird dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot (vgl. § 42 Abs. 3 LPVG NRW) nur gerecht, wenn sie den Werdegang des freigestellten Personalratsmitglieds wie den beruflichen Werdegang vergleichbarer Kollegen und Kolleginnen behandelt, die weder das Amt eines Personalratsmitglieds ausüben noch vom Dienst freigestellt sind. Hierbei ist von dem bei der letzten dienstlichen Beurteilung gezeigten konkreten Leistungsstand auszugehen und grundsätzlich anzunehmen, das freigestellte Personalratsmitglied hätte auch weiterhin gleiche Leistungen erbracht. Das sich danach ergebende Leistungsbild ist an der Leistungsentwicklung vergleichbarer Kollegen und Kolleginnen zu messen und entsprechend einzuordnen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.01.2010 – 6 A 2025/07 -, juris.

Die von der Antragsgegnerin vorgenommene fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Antragstellers genügt diesen Anforderungen nicht. Die Antragsgegnerin hat ausweislich ihres Vermerks vom 17.07.2017 eine Vergleichsgruppe von Beamten gebildet, die im Zeitpunkt der Freistellung des Antragstellers im Jahre 2008 in die Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen waren und im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch bei der Antragsgegnerin beschäftigt waren. Nur für zwei dieser insgesamt 4 Beamten wurden insgesamt 4 Beurteilungen erstellt und zwar zwei im Amt A 13 g.D. im Dezember 2009 und Mai 2013 sowie eine Beurteilung im Amt A 14 im November und im Amt A 15 im März 2016. Diese vier Beurteilungen sowie die im Juni und Juli 2017 für die Beigeladene und einen anderen Mitbewerber erstellten Anlassbeurteilungen hat die Antragsgegnerin herangezogen. Von diesen Beurteilungen hat sie einen gerundeten Gesamtdurchschnittswert von 120 ermittelt und für den Antragsteller als maßgeblichen Beurteilungswert zugrundegelegt.

Diese Verfahrensweise spiegelt den Leistungsstand des Antragstellers weder zum Zeitpunkt seiner Freistellung noch zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung verlässlich wieder. Eine belastbare Grundlage für die fiktive Leistungsnachzeichnung setzt voraus, dass der Leistungsstand des Antragstellers sowie der die Vergleichsgruppe bildenden Beamten im Zeitpunkt der Freistellung des Antragstellers verlässlich zu ermitteln ist und dass der im Zeitpunkt der Freistellung für den Antragsteller ermittelte Leistungsstand im Vergleich zu den Beamten der Vergleichsgruppe auf der Basis der für die Vergleichsgruppe nachfolgend erstellten dienstlichen Beurteilungen prognostisch nachgezeichnet werden kann. An einer belastbaren Grundlage für eine fiktive Leistungsnachzeichnung fehlt es hier. Es fehlt sowohl an einer dienstlichen Beurteilung für den Antragsteller, die dessen Leistungsstand in zeitlicher Nähe zu seiner Freistellung im Jahre 2008 wiedergibt als auch an dienstlichen Beurteilungen für vergleichbare Beamte, anhand derer sich der Leistungsstand einer ausreichend großen Vergleichsgruppe im Zeitpunkt der Freistellung des Antragstellers im Jahre 2008 sowie die Leistungsentwicklung der Vergleichsgruppe während der Dauer der Freistellung des Antragstellers bis zum Jahre 2016 verlässlich ermitteln lässt. Das Fehlen einer ausreichenden Beurteilungsgrundlage für eine fiktive Leistungsnachzeichnung beruht in erster Linie darauf, dass die Antragsgegnerin der in ihren Beurteilungsrichtlinien vorgesehenen Pflicht zur regelmäßigen Beurteilung (vgl. Ziff. 4.2 der Richtlinien) der bei ihr beschäftigten Beamten nicht nachkommt. Im Übrigen besteht für eine fiktive Fortschreibung der letzten für den Antragsteller erstellten Beurteilung auch deshalb keine ausreichende Beurteilungsgrundlage, weil zwischen der letzten für den Antragsteller am 30.01.1997 erstellten Beurteilung und dem Stichtag, für den seine Beurteilung fortzuschreiben ist, also dem Zeitpunkt der Beendigung seiner Personalratstätigkeit am 30.06.2016 ein Zeitraum von mehr als 19 Jahre vergangen ist, der eine verlässliche Prognose der Leistungsentwicklung des Antragstellers nicht zulässt. Die fiktive Fortschreibung einer Beurteilung fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Dienstleistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen des Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter. Die für die fiktive Fortschreibung in mehreren Punkten erforderliche hypothetische Vergleichsbetrachtung setzt eine belastbare Tatsachengrundlage voraus. Diese ist jedenfalls dann nicht mehr gegeben, wenn – wie hier – zwischen der letzten Beurteilung und dem Stichtag, zu dem die fiktive Fortschreibung zu erstellen ist, mehr als 16 Jahre liegen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2010 – 2 C 11/09 -, juris.

Die Antragsgegnerin durfte für ihre Auswahlentscheidung nicht maßgeblich auf das Ergebnis der mit den Bewerbern am 28.07.2017 geführten Auswahlgespräche abstellen, ohne zuvor die vom Antragsteller nach Beendigung seiner Freistellung seit dem 01.07.2016 erbrachten dienstlichen Leistungen in den Blick zu nehmen. Die alleinige Heranziehung anderer Erkenntnismittel als dienstlicher Beurteilungen – wie etwa strukturierte Bewerber- und Auswahlgespräche – ist zwar geboten, wenn eine Auswahlentscheidung anhand zeitnaher aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen der Bewerber nicht möglich ist,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 31.03.2017 – 6 B 1463/16 und vom 09.01.2017 – 6 B 1223/16 -, juris.

Es ist aber möglich, für den Antragsteller eine für die Auswahlentscheidung aussagekräftige dienstliche Beurteilung zu erstellen. Der Antragsteller hat nach Beendigung seiner Freistellung bis zur Auswahlentscheidung nahezu ein Jahr Dienst geleistet. Die tatsächliche Dienstleistung von rund einem Jahr erlaubt es, den aktuellen Leistungsstand des Antragstellers verlässlich zu beurteilen. Eine über diesen Zeitraum erstellte dienstliche Beurteilung böte auch für einen Qualifikationsvergleich mit der Beigeladenen eine, insbesondere in zeitlicher Hinsicht vergleichbare Auswahlgrundlage. Für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen ist es von weitaus größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Zeitpunkt oder zumindest nicht erheblich auseinander fallenden Zeitpunkten endet, als dass der jeweils erfasste Beurteilungszeitraum zum gleichen Datum beginnt,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 06.06.2017 – 6 B 33/17 -, juris.

Die für den Antragsteller zu erstellende Anlassbeurteilung würde mit der für die Beigeladene erstellten Anlassbeurteilung einen gemeinsam beurteilten Zeitraum zum Ende des Beurteilungszeitraumes von rund einem Jahr abdecken. Diese gemeinsam beurteilte Dienstzeit von rund einem Jahr würde einen verlässlichen Vergleich der aktuellen dienstlichen Leistungen des Antragstellers und der Beigeladenen ermöglichen.

Die Antragsgegnerin hat die aktuell erbrachten dienstlichen Leistungen des Antragstellers bislang nicht ausreichend berücksichtigt. Die für den Antragsteller von seinem unmittelbaren Vorgesetzten am 29.06.2017 erstellte Anlassbeurteilung wurde dem Antragsteller nicht bekanntgegeben und ist deshalb noch nicht wirksam. Die Antragsgegnerin hat die im Entwurfsstadium befindliche Anlassbeurteilung für den Antragsteller ausweislich des Aktenvermerks vom 17.07.2017 ihrer Auswahlentscheidung nicht zugrundegelegt. Sie hat sich vielmehr ausschließlich auf die von ihr vorgenommene fiktive Leistungsnachzeichnung gestützt, die – aus den oben genannten Gründen – keine verlässliche Grundlage für die Beurteilung des aktuellen Leistungsstandes des Antragstellers bietet.

Ein abgelehnter Bewerber, dessen Bewerbungsverfahrensanspruch – wie hier – durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Auswahlentscheidung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Auswahl jedenfalls möglich erscheint. Dies ist hier Fall. Zwar bewertet die im Entwurf befindliche Anlassbeurteilung vom 29.06.2017 die Leistungen des Antragstellers mit einem Mittelwert von 99,05 Punkten um drei Gesamtnoten schlechter als die für die Beigeladene erstellte Beurteilung, die deren Leistungen mit dem Gesamturteil „über den Anforderungen“ bewertet. Es ist aber offen, ob die für den Antragsteller im Entwurf erstellte Anlassbeurteilung in der jetzigen Form einer erneuten Auswahlentscheidung zugrundegelegt werden wird. Zum einen ist die Anlassbeurteilung für den Antragsteller zur Zeit nicht wirksam, weil sie dem Antragsteller noch nicht bekannt gegeben wurde. Zum anderen geht die Antragsgegnerin – wie die Einbeziehung der Beurteilungen der Beigeladenen und des Bewerbers Roßbach in die fiktive Leistungsnachzeichnung (vgl. Vermerk vom 17.07.2017, S. 2 vorletzter Absatz) zeigt - selbst davon aus, dass bei der Anlassbeurteilung des Antragstellers im Vergleich zu den Mitbewerbern ein zu strenger Maßstab angelegt wurde. Es ist deshalb offen, wie die dem Antragsteller noch bekannt zu gebende Anlassbeurteilung bei Zugrundelegung eines sachgerechten, insbesondere auch dem Benachteiligungsverbot des § 42 Abs. 3 LPVG NRW Rechnung tragenden Beurteilungsmaßstabes ausfallen wird.

Sollte sich bei einem Vergleich der noch bekannt zu gebenden Anlassbeurteilung des Antragstellers mit der Beurteilung der Beigeladenen im Wesentlichen ein Qualifikationsgleichstand zwischen Antragsteller und der Beigeladenen ergeben, weist das Gericht darauf hin, dass die Antragsgegnerin für diesen Fall bei einer erneuten Auswahlentscheidung maßgeblich auf das Ergebnis der mit Bewerbern am 28.07.2017 geführten Auswahlgespräche abstellen dürfte. Die am 28.07.2017 geführten Auswahlgespräche genügen den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen. Auswahlgespräche müssen, um im Rahmen eines Bewerbergesamtvergleiches ein ausschlaggebendes Gewicht erlangen zu können, gewissen qualitativen Mindestanforderungen genügen. So ist es zunächst nötig, dass die Bewerber – sei es in einem formalisierten Gruppenauswahlverfahren nach Art eines Assessment-Centers, sei es im Rahmen von längeren Einzelgesprächen in Form strukturierter Interviews – bei dem Gespräch genügend Zeit und Gelegenheit erhalten, um ihre Persönlichkeit und ihre fachlichen Fähigkeiten und Leistungen darstellen zu können. Ebenso wichtig ist, um unter anderem die gebotene Chancengleichheit zu gewährleisten, ein einheitlich gehandhabter, möglichst strukturierter Frage-/Bewertungsbogen. Je mehr die darin enthaltenen Fragen/Aufgaben – in Abgrenzung von allgemeinen „Vorstellungsgesprächen“ – an dem Anforderungsprofil der konkret zu besetzenden Stelle orientiert werden, umso stärker kann den Antworten/Lösungen Bedeutung für die konkrete Eignungsprognose zugemessen werden. Weiterhin muss die Sach- und Fachkunde der an dem Auswahlverfahren beteiligten Personen, etwa der Mitglieder der Auswahlkommission, gewährleistet sein. Schließlich muss der Verlauf eines solchen Auswahlgesprächs einschließlich der Vergabe eventueller Teilbewertungen zumindest in gewissen Grundzügen aus vorliegenden Aufzeichnungen (z.B. Bewertungsbögen, Protokollen) und/oder aus dem Text der Begründung des abschließenden Vorschlags des Auswahlgremiums zu entnehmen sein, um so dem Gebot hinreichender Transparenz zu genügen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2004 – 1 B 300/04, juris Rn. 17.

Diesen Anforderungen entsprechen die mit den Bewerbern geführten Auswahlgespräche. Am 28.07.2017 erhielten alle Bewerber Gelegenheit, in einem etwa 30-minütigen Vorstellungsgespräch Gelegenheit, die Auswahlkommission von ihrer Persönlichkeit und ihren fachlichen Fähigkeiten und Leistungen zu überzeugen. Die Auswahlkommission war fachlich kompetent besetzt. Sie bestand neben der Fachbereichsleiterin der Antragsgegnerin aus dem Personalratsvorsitzenden sowie der Gleichstellungsbeauftragten der Antragsgegnerin. Die Auswahlgespräche genügen auch dem Gebot der Chancengleichheit. Allen Bewerbern wurden gleichlautende Fragen zu ihrem bisherigen beruflichen Werdegang und zu den Anforderungen der zu besetzenden Stelle der Fachdienstleistung Personal gestellt. Die Antworten der Bewerber wurden durch einen Vermerk der Fachbereichsleiterin der Antragsgegnerin (S. 25-36 des Besetzungsvorgangs) dokumentiert und anhand eines zuvor festgelegten einheitlichen Erwartungshorizonts bewertet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Bestimmung des Streitwertes folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 GKG. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des Jahresgehaltes des angestrebten Amtes zu reduzieren.