Verwaltungsgericht Köln, 15 L 3052/16

Gründe

Der Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, das eingestellte Besetzungsverfahren über10 zu besetzenden Stellen als „Supporter Projektmangement“, Stellen-ID 36631, fortzuführen und über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entschieden,

hat nur teilweise Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn die Antragstellerin glaubhaft macht, dass ihr ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechtes gefährdet ist (Anordnungsgrund). Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet, mithin vor allem die Auswahlentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -.

Hiernach hat die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch bezüglich 6 der von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Stellen der Wertigkeit A 9 BBesO („Supporter Projektmangement“, Stellen-ID 36631) glaubhaft gemacht. Die streitbefangene Entscheidung über den Abbruch des Besetzungsverfahrens verletzt bezüglich der 6 von der Antragsgegnerin nicht besetzten Stellen den beamtenrechtlichen Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin. Bezüglich der 4 Stellen, die an die Beamten M. , I. , N. und U. vergeben worden sind, ist allerdings der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin erloschen und ihr Antrag unbegründet.

Die Entscheidung der Antragsgegnerin bezüglich der 6 nicht zu besetzenden Arbeitsposten verletzt die Antragsstellerin in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch.

Die Antragsgegnerin hat die 6 Stellen ausgeschrieben (Stellen-ID 36631) und es auch der Antragstellerin, die ein Amt nach A 8 BBesO bekleidet, ermöglicht, sich auf die nach A 9 BBesO bewerteten Arbeitsposten zu bewerben. Entscheidet sich der Dienstherr dafür, Beförderungsbewerber in ein Auswahlverfahren einzubeziehen, hat die Auswahlentscheidung regelmäßig für sämtliche Bewerber nach Maßgabe der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen. Zwar kann der Dienstherr diese Entscheidung revidieren und von einer Besetzung der Stellen nach Ermessen ganz absehen oder sich entscheiden, die Stellen nur statusgleich zu vergeben. Allerdings hat der Dienstherr bei einem solchen Abbruch eines Auswahlverfahrens formelle und materielle Anforderungen zu beachten. Auch muss der Dienstherr es einer abgewiesenen Bewerberin ermöglichen, diese Entscheidung gerichtlich überprüfen zu lassen. Dabei muss die Bewerberin innerhalb eines Monats nach Zugang einer Mitteilung des Dienstherrn über den Abbruch des Auswahlverfahrens einen Antrag nach § 123 VwGO bei Gericht einreichen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12.2014 - 2 A 3.13 -.

Einen fristgerechten Antrag nach § 123 VwGO hat die Antragstellerin eingereicht. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Beteiligten wurde sie von der Antragsgegnerin durch E-Mail vom 08.08.2016 darüber unterrichtet, dass die streitbefangenen Stellen zurückgezogen worden sind. Diese E-Mail wurde auf den Dienst-Computer der Antragstellerin gesandt, auf den die Antragstellerin aber unstreitig seinerzeit keinen Zugriff hatte, da sie erkrankt war, sich im Anschluss hierin in Urlaub befand und danach aufgrund der Verfügung der Antragsgegnerin vom 08.08.2016 im Zuweisungsverfahren nicht mehr arbeiten musste. Maßgeblich für die Berechnung der Antragsfrist muss hier das Datum der tatsächlichen Kenntniserlangung der Antragstellerin von der Entscheidung der Antragsgegnerin sein, die am 15.09.2016 erfolgte. Ausgehend hiervon war der am 30.09.2016 eingegangene Antrag nach § 123 VwGO fristgerecht.

Bei 6 der 10 ausgeschriebenen Stellen genügt die Entscheidung der Antragsgegnerin über den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht den formellen Anforderungen. Nach der Rechtsprechung muss der für den Abbruch maßgebliche Grund, sofern er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden. Die Bewerber werden grundsätzlich nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Erwägungen in die Lage versetzt, etwa anhand von Akteneinsicht sachgerecht darüber befinden zu können, ob die Entscheidung des Dienstherrn ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berührt und ob Rechtsschutz in Anspruch genommen werden sollte,

vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11 -; BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 - 2 C 6.11 -.

Die Antragsgegnerin hat keine schriftliche Dokumentation vorgelegt, aus der sich ergibt, dass die 6 Stellen, die nicht an die Beamten M. , I. , N. und U. vergeben worden sind, zum Zeitpunkt der Mitteilung vom 08.08.2016 zurückgezogen worden waren und nicht mehr besetzt werden sollten. Eine entsprechende Erklärung hat die Antragsgegnerin lediglich im Gerichtsverfahren mit Schriftsatz vom 04.01.2017 vorgetragen. Dies genügt aber nicht der Dokumentationspflicht der Antragsgegnerin. Es ist ständige Rechtsprechung, dass bei einer Auswahlentscheidung die Auswahlerwägungen nicht erstmals im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens dargelegt werden können, weil dies die Rechtsschutzmöglichkeiten der Beschwerdeführerin in unzumutbarer Weise beeinträchtigen würde,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -.

Diese Überlegungen greifen auch für den Abbruch eines Auswahlverfahrens. Auch gegen diese Entscheidung muss die Beamtin fristgebunden um gerichtlichen Rechtsschutz nachsuchen. Ihr ist es nicht zuzumuten, die Entscheidung ihres Dienstherrn über den Abbruch des Auswahlverfahrens gewissermaßen "ins Blaue hinein" in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen der Entscheidung zu erfahren.

Neben dem somit gegebenen Anordnungsanspruch bezüglich der 6 Stellen liegt auch ein Anordnungsgrund für die Antragstellerin für den Erlass einer einstweiligen Anordnung vor. Anders als im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen eine Auswahlentscheidung muss die Antragstellerin zwar nicht befürchten, dass durch eine Umsetzung der Auswahlentscheidung ihr Bewerbungsverfahrensanspruch untergehen könnte, weil die ausgewählten Bewerber hierauf befördert werden. Der Antragstellerin droht jedoch, dass die durch den Abbruch der Auswahlentscheidung frei gewordenen Stellen in Rahmen eines neuen Auswahlverfahrens anderweitig vergeben werden könnten. Dabei genügt es, dass eine anderweitige Vergabe der Stellen abstrakt möglich erscheint. Es muss nicht dargelegt werden, dass insoweit eine konkrete Absicht der Antragsgegnerin besteht.

Die Antragsgegnerin ist mithin gehalten, das Besetzungsverfahren bezüglich 6 der ausgeschriebenen Stellen fortzuführen und über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entschieden. Da das Gericht aber nur einen formellen Fehler festgestellt hat und zur materiellen Berechtigung des Abbruchs mangels verwertbaren Auswahlvorgangs keine Feststellungen treffen konnte, bezieht sich die Rechtskraft des Beschlusses auch nur auf diesen formellen Prüfungspunkt. Die Antragsgegnerin ist durch den Beschluss mithin nicht gehindert, das Auswahlverfahren mit der bereits vorgebrachten Begründung erneut abzubrechen, sie muss eine solche Entscheidung aber in einem Vorgang ausreichend dokumentieren und begründen.

Bezüglich der 4 Stellen der Ausschreibung (Stellen-ID 36631), die die Antragsgegnerin an die Beamten M. , I. , N. und U. vergeben hat, hat die Antragsgegnerin das Auswahlverfahren rechtswirksam abgebrochen, so dass der diesbezügliche Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin erloschen und ihr Antrag nach § 123 VwGO unbegründet ist.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin zunächst den formellen Anforderungen einer Entscheidung über den Abbruch des Auswahlverfahrens entsprochen. Diese Anforderungen umfassen neben der bereits oben erwähnten Dokumentation der Erwägungen für den Abbruch des Auswahlverfahrens auch eine notwendige Unterrichtung der Betroffenen von dieser Entscheidung. Der Dienstherr muss unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er das Stellenbesetzungsverfahren ohne Stellenbesetzung endgültig beenden will. Dies ist vorliegend in einem ausreichenden Umfang durch die E-Mail vom 08.08.2016 geschehen. Auch wenn der Begriff des Abbruchs in den Text nicht aufgenommen wurde, war aus der Mitteilung doch zu ersehen, dass eine Besetzung der Stellen nicht erfolgen sollte. Die Beschränkung auf die Einzahl „Stelle“ im Text, obwohl eine Mehrzahl von 10 Stellen ausgeschrieben war, machte die Mitteilung nicht unverständlich. Denn tatsächlich konnte die Antragstellerin auch nur für eine der 10 Stellen ausgewählt werden. Die anschließende Reaktion des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin belegt im Übrigen auch, dass die Mitteilung für den Empfänger verständlich genug verfasst war. Sowohl in seinem Widerspruchsschreiben vom 29.09.2016 wie auch im vorliegenden Eilantrag wandte er sich zutreffend gegen einen Abbruch des Auswahlverfahrens und bezog in seine Rechtsmittel alle 10 ausgeschriebenen Stellen ein.

Bezüglich der 4 an die Beamten M. , I. , N. und U. vergebenen Stellen ist die Entscheidung über den Abbruch des Auswahlverfahrens durch die Antragsgegnerin auch ausreichend dokumentiert. Hier liegen vier umfangreiche Vermerke des Mitarbeiters Dr. Fuchs vor. Auch wenn in diesen Vermerken der Begriff des „Abbruchs des Auswahlverfahrens“ nicht ausdrücklich genannt wird, so kann doch aus dem Text eindeutig auf einen Abbruch des Auswahlverfahrens geschlossen werden. Denn die vier Beamten M. , I. , N. und U. gehörten nicht zu den Bewerbern um die ausgeschriebenen Dienstposten. Die - ämtergleiche - Besetzung der Dienstposten mit ihnen sollte eindeutig außerhalb des Auswahlverfahrens erfolgen, um damit eine Beschäftigungslosigkeit der Beamtinnen und Beamten zu vermeiden. Folglich fand auch ein Vergleich der Eignung und der Leistungen zwischen den Beamten M. , I. , N. und U. und den Bewerbern um die ausgeschriebenen Dienstposten nicht statt.

Die von der Antragstellerin gegen die Vermerke erhobenen formellen Bedenken teilt die Kammer nicht. Die Kammer hat zunächst keine Anhaltspunkte dafür, dass Herr G. für die Entscheidung nicht zuständig sein könnte. Das Bundesbeamtengesetz sieht in § 12 BBG eine besondere Zuständigkeit für die Entscheidung über die Ernennung von Beamtinnen und Beamten vor, die auch auf eine vorgelagerte Auswahlentscheidung durchschlagen kann. Hier ist es aber weder zu einer Auswahlentscheidung gekommen, noch steht eine Ernennung im Raum, so dass die Vorschriften zur Zuständigkeit für die Ernennung nicht einschlägig sind. Insoweit steht es in der Organisationsgewalt der Antragsgegnerin zu entscheiden, welcher Mitarbeiter für die Entscheidung über den Abbruch des Auswahlverfahrens verantwortlich ist. Nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin kann insoweit von einer wirksamen Beauftragung von Herrn G. ausgegangen werden.

Die Kammer sieht auch keine rechtliche Notwendigkeit dafür, dass ein Vermerk über den Abbruch einer Auswahlentscheidung mit einem Datum versehen und unterschrieben sein muss. Die Antragsgegnerin hat dargelegt, dass in ihrer Verwaltungspraxis hausinterne Vorgänge nicht handschriftlich zu zeichnen seien und das entsprechende Datum hinreichend manipulationssicher entweder durch das das Dokument begleitende System oder E-Mail gesichert sei. Eine solche Entscheidung liegt in der Organisationsgewalt der Antragsgegnerin. Durch die fehlende Datumsangabe werden auch Rechte der Antragstellerin nicht beeinträchtigt. Zwar dürfen - wie oben dargelegt - Auswahlerwägungen nicht im Gerichtsverfahren nachgeschoben werden. Dies zwingt die Antragsgegnerin aber nicht, etwa zwecks Beweissicherung ein Datum auf den Vermerken vorhalten zu müssen.

Es bestehen hier auch keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin die Vorgänge im Eilverfahren nachgeschoben hätte, um die Antragstellerin zu benachteiligen. Das Erfordernis, dass schriftlich fixierte Auswahlerwägungen vor Stellung eines Eilantrages vorliegen müssen, dient den Interessen der Rechtsschutzsuchenden. Wie oben schon dargelegt, ist es der Antragstellerin nicht zuzumuten, die Entscheidung ihres Dienstherrn über den Abbruch des Auswahlverfahrens gewissermaßen "ins Blaue hinein" in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen der Entscheidung zu erfahren. Vielmehr muss ihr die Gelegenheit eröffnet werden, durch Einsichtnahme in den Auswahlvorgang die Einzelheiten der Auswahlentscheidung in Erfahrung zu bringen, um auf dieser Grundlage dann zu entscheiden, ob sie ins Rechtsmittel gehen will oder nicht. Macht sie von ihrem Recht auf Akteneinsichtnahme Gebrauch, so stellt sie fest, welche schriftlichen Erwägungen im Auswahlvorgang fixiert sind und sie kann im Gerichtsverfahren nachgeschobene, undatierte Vermerke rügen. Macht sie aber - wie vorliegend - vor der Stellung des Eilantrages keinen Gebrauch von ihrem Recht auf Einsichtnahme in den Auswahlvorgang, so kann ihr Vorhalt, die undatierten Auswahlvermerke seien im Gerichtsverfahren nachgeschoben, allein auf Spekulationen beruhen. Es ist nicht gerechtfertigt, undatierte Auswahlvermerke generell als ungeeignet abzuweisen.

Die Entscheidungen der Antragsgegnerin, das Auswahlverfahren bezüglich der 4 an die Beamten M. , I. , N. und U. vergebenen Stellen abzubrechen, genügt auch den an sie zu stellenden materiellen Anforderungen, da sie ermessensfehlerfrei erfolgt sind. Grundsätzlich steht es in der Organisationsgewalt des Dienstherrn zu wählen, ob er ein Statusamt oder einen Dienstposten durch Umsetzung oder Versetzung und damit statusgleich besetzen will oder ob er die Vergabe auch für Beförderungsbewerber öffnet. Entscheidet er sich - wie zunächst in der Ausschreibung geschehen - dafür, Beförderungsbewerber in das Auswahlverfahren einzubeziehen, hat die Auswahlentscheidung für sämtliche Bewerber nach Maßgabe der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen. Diese Bindung gilt jedoch nur, wenn und solange der Dienstherr an seiner Organisationsgrundentscheidung festhält, die Dienstpostenvergabe auch für Bewerber zu öffnen, die nicht bereits ein der Wertigkeit des zu vergebenden Amtes entsprechendes Statusamt bekleiden. Revidiert der Dienstherr bereits diese Festlegung und entschließt er sich, den Dienstposten nur statusgleich zu vergeben, ist er an die Maßstäbe aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht gebunden. In diesem Fall findet die Vergabe eines Statusamtes oder eine hierauf vorwirkende Auswahlentscheidung durch die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens gar nicht statt. Damit besteht auch unter Missbrauchserwägungen kein Anlass, dem Dienstherrn die Korrektur seiner Organisationsgrundentscheidung zu verwehren. Die Interessen etwaiger Beförderungsbewerber werden dadurch gewahrt, dass ihnen mit dieser Verfahrensweise kein Konkurrent vorgezogen werden kann. Ansprüche auf Schaffung oder Aufrechterhaltung von Beförderungsdienstposten vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG dagegen nicht,

vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12.2014 - 2 A 3.13 -; OVG NRW, Beschluss vom 20.07.2016 - 1 B 628/16 -.

Hiernach war es zulässig, dass die Antragsgegnerin das Auswahlverfahren bezüglich der 4 Stellen abgebrochen hat, um diese an die Beamten M. , I. , N. und U. , die alle ein Amt nach A 9 BBesO bekleiden, zu vergeben. Es war auch entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht ermessenfehlerhaft, dass die Antragsgegnerin hierbei die Antragstellerin nicht in seine Entscheidung einbezogen hat. Denn die Antragstellerin bekleidet ein Amt nach A 8 BBesO, so dass mit ihr die Antragsgegnerin nicht wie beabsichtigt die Stelle ämtergleich hätte besetzen können. Einen Anspruch auf Gleichbehandlung mit diesen Beamten kann die Antragstellerin nicht geltend machen, auch dann nicht, wenn von ihrer Auffassung ausgegangen werden würde, dass sie gleichermaßen wie diese Beamten zum Zeitpunkt der Entscheidung beschäftigungslos gewesen sei.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG) in der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Fassung. In beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf eine nur vorläufige Regelung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich mithin nach dem Endgrundgehalt (Stufe 8) der Besoldungsgruppe A 9 zum Zeitpunkt der Antragstellung von 3.418,58 € x Kürzungsfaktor 0,9524 nach § 78 BBesG x 3. Das mehrere Stellen im Streit stehen, ist für die Streitwertbemessung unerheblich. Denn das Interesse der Antragstellerin ist nur auf die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens gerichtet.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.