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Tatbestand

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Der Kläger steht als Beamter im Dienst der Beklagten und ist bei der Feuerwehr der Bundeswehr am Standort Flugplatz L.    beschäftigt. Im Rahmen seines Dienstes fiel regelmäßig Mehrarbeit in Form des Bereitschaftsdienstes an. Die Modalitäten zum Schichtdienstbetrieb und zur Ermittlung und Abgeltung der Mehrarbeit waren in einem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 08.05.2007 geregelt. Hierin war auch bestimmt worden, dass Bereitschaftsdienst, der nicht mehr innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit, sondern erst nach Erfüllung dieser geleistet wird, im Hinblick auf den für diesen Dienst zu gewährenden Freizeitausgleich/die Mehrarbeitsvergütung nur zu 50 v.H. als Ist-Stunde angerechnet wird. Der Kläger hatte am 03.05.2010 und 11.10.2012 eine Einwilligung unterzeichnet, freiwillig bis zu 54 Wochenstunden zu arbeiten, wenn ein dienstliches Bedürfnis dafür besteht. Diese Einwilligung war widerrufbar. Mit Wirkung vom 01.08.2013 regelte das Bundesministerium der Verteidigung die Arbeitszeit und den Schichtdienstbetrieb in den Bundeswehrfeuerwehren neu.

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Mit Schreiben vom 09.12.2013 beantragte der Kläger, ihm für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 31.07.2013 einen Freizeitausgleich in voller Höhe zu gewähren für die Mehrarbeit, die in Form von Bereitschaftsdienst geleistet wurde und die mehr als fünf Stunden pro Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinausging, soweit für die entsprechenden Zeiten nicht bereits eine Mehrarbeitsvergütung gewährt worden war. In einer dem Antrag beigefügten Aufstellung ermittelte er einzufordernde Stunden in einer Gesamthöhe von 351,49 Stunden.

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Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 23.09.2015 ab. Zur Begründung trug sie vor, dass die Ansprüche des Klägers auf Ausgleich von Mehrarbeit in Form von Bereitschaftsdienst bereits vollständig durch die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung abgegolten worden seien. Dass dabei die Mehrarbeit nur mit dem halben Bemessungssatz vergütet worden sei, habe der Erlasslage und der Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 2 Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung (BMVergV) entsprochen. Eine europarechtswidrige Zuvielarbeit liege nicht vor, da der Bund von der Möglichkeit der Erhöhung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit auf freiwilliger Basis Gebrauch gemacht habe. Ausgleichsansprüche, die vor dem 01.01.2011 entstanden seien, seien zudem verjährt. Der Kläger legte gegen diesen Bescheid am 18.11.2015 Widerspruch ein.

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Am 02.06.2016 hat der Kläger Untätigkeitsklage erhoben. Er trägt vor, die geleistete Mehrarbeit in Form von Bereitschaftsdienst sei nur zur Hälfte anerkannt worden. Dies widerspreche der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach Bereitschaftsdienste wie gewöhnliche Dienstzeit zu behandeln seien.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 23.09.2915 zu verpflichten, ihm Freizeitausgleich für Bereitschaftsdienste, die zwischen Mai 2010 und Juli 2013 geleistet wurden, in Höhe von 362,25 Stunden zu gewähren.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie wiederholt und vertieft die Gründe des angefochtenen Bescheides.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die gemäß § 75 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) als Untätigkeitsklage zulässige Klage ist nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf einen Freizeitausgleich für 362,25 Stunden im Zeitraum von Mai 2010 bis zum 31.07.2013 geleisteter Mehrarbeit (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

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Nach § 88 Satz 2 Bundesbeamtengesetz (BBG) ist Beamten, die durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als 5 Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht werden, innerhalb eines Jahres Dienstbefreiung für die Mehrarbeit, die sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus leisten, zu gewähren. Nach Satz 4 können Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern eine Vergütung für die Mehrarbeit erhalten, wenn eine Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen unmöglich ist.

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Ein Anspruch auf Freizeitausgleich für den hier streitbefangenen Zeitraum scheidet nach dieser Norm aus, weil dem Kläger für die geltend gemachten Mehrarbeitsstunden bereits eine Vergütung gezahlt worden ist. Nach dem Vorbringen der Beklagten sind alle ausgleichspflichtigen Mehrarbeitsstunden durch Zahlung einer Mehrarbeitsvergütung ausgeglichen worden, der sich in seiner Höhe an den Maßgaben des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung vom 08.05.2007 ausgerichtet hat. Gewährt wurde mithin die Mehrarbeitsvergütung mit dem halben Bemessungssatz der BMVergV. Die Zahlung dieser Vergütung hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung auch nicht in Abrede gestellt; es wäre auch nicht nachvollziehbar, dass dem Kläger über mehrere Jahre hinweg ausgleichspflichtige Mehrarbeit nicht abgegolten worden wäre, ohne dass er dies beanstandet hätte.

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Die Argumentation des Klägers zielt darauf hin, dass die Mehrarbeitsvergütung nicht in ausreichender Höhe gewährt worden sein soll, weil nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Bereitschaftsdienste wie gewöhnliche Dienstzeit zu behandeln sind. Eine finanzielle Abgeltung hätte sich mithin nicht auf den halben Bemessungssatz reduzieren dürfen. Diese Rechtsprechung kann aber nicht dazu führen, dass - was der Kläger begehrt - die insgesamt gewährte Mehrarbeitsvergütung nun auf etwa die Hälfte der im streitbefangenen Zeitraum geleisteten Mehrarbeitsstunden umgelegt wird, so dass diese Tage - wie in der neueren Rechtsprechung verlangt - als mit dem vollen Mehrarbeitsvergütungssatz ausgeglichen angesehen werden können, und die nunmehr ohne finanziellen Ausgleich verbleibenden Mehrarbeitsstunden durch den im Klageantrag verfolgten Freizeitausgleich auszugleichen wären.

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Eine solche Sichtweise entspricht nicht dem tatsächlichen Sachverhalt, nach der entsprechend der damaligen Erlasslage jede Mehrarbeitsstunde mit dem halben Bemessungssatz der Mehrarbeitsvergütung ausgeglichen worden ist. Gegen diesen - nach heutiger Sicht zu niedrig bemessenen - Ausgleich hätte der Kläger seinerzeit zeitnah Rechtschutz geltend machen müssen, indem er die jeweiligen Bewilligungen hätte anfechten und einen höheren Ausgleich hätte beanspruchen müssen. Dies ist aber nicht geschehen. Der Kläger kann hier auch nicht geltend machen, die Einlegung eines Rechtsmittels hätte von ihm seinerzeit nicht verlangt werden können, da er die Rechtswidrigkeit nicht habe erkennen können und darauf vertraut habe, dass die Beklagte rechtskonform handeln würde. Ohne Zweifel war die Rechtslage für ihn seinerzeit nicht einfach zu beurteilen gewesen. Dies gilt aber auch für die Beklagte, die sicherlich davon ausgegangen war, dass ihre Praxis mit der Rechtslage in Übereinstimmung stand. Die Frage, ob und in welchem Umfang Mehrarbeit auszugleichen war, wurde lange Jahre auch in der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. Für den Bürger gibt es aber grundsätzlich keinen Anspruch darauf, zu Unrecht nicht gewährte Leistungen nachträglich ausgeglichen zu erhalten, wenn er aufgrund der Ungewissheit der Rechtslage Rechtsansprüche nicht gerichtlich geltend gemacht hat. Will er seine Ansprüche nicht verlieren, so ist er gehalten, vermeintlich fehlerhafte Bewilligungen rechtzeitig durch Rechtsmittel anzugreifen.

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Der Kläger kann einen Anspruch auf Freizeitausgleich auch nicht nach Maßgabe eines unionsrechtlichen Haftungsanspruchs wegen unzulässiger Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeiten nach Art. 6 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2013 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung verlangen. Denn eine rechtswidrige Zuvielarbeit lag im streitbefangenen Zeitraum nicht vor, weil der Kläger am 03.05.2010 und 11.10.2012 eine Einwilligung unterzeichnet hatte, freiwillig bis zu 54 Wochenstunden zu arbeiten (sogenannte Opt-Out-Vereinbarung). Bei der geschlossenen Opt-Out-Vereinbarung handelt es sich um eine Individualvereinbarung im Sinne von § 13 Abs. 2 Arbeitszeitverordnung (AzV), die nach Art. 22 der Richtlinie 2003/88/EG zulässig ist,

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vgl. Verwaltungsgericht München, Urteil vom 18.10.2016 - M 5 K 13.5959 -; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 06.03.2015 - 6 A 2272/13 -.

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Einem Anspruch des Klägers auf Freizeitausgleich nach Maßgabe eines unionsrechtlichen Haftungsanspruchs wegen unzulässiger Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeiten steht aber auch entgegen, dass der Kläger diesen Anspruch nicht rechtzeitig gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

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Urteil vom 17.09.2015 - 2 C 26/14 -,

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hat der Dienstherr auch auf der Grundlage des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs nur die rechtswidrige Zuvielarbeit auszugleichen, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde. Dieser Ausschluss greift nach Auffassung der Kammer nicht nur, wenn es um einen finanziellen Ausgleich für geleistete Mehrarbeit geht, sondern auch, wenn - wie vorliegend - ein Ausgleich durch Gewährung von Freizeit Streitgegenstand ist. Denn auch in diesem Falle hat der Dienstherr ein berechtigtes Interesse daran, vor Entstehung der Ansprüche zu prüfen, ob sich nicht die Ansprüche etwa durch eine Änderung der Arbeitszeitgestaltung vermeiden lassen. Vielfach lässt sich auch nicht absehen, ob Ansprüche auf Freizeitausgleich nicht ausgeschlossen sind, weil dienstliche Bedürfnisse ihnen entgegenstehen, so dass sich die Ansprüche in solche auf eine finanzielle Abgeltung wandeln würden. Der Beamte wird wiederum durch eine Pflicht zu rechtzeitigen Geltendmachung nicht unzumutbar belastet.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Gründe, die Berufung nach § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, liegen nicht vor.