Verwaltungsgericht Köln, 21 K 5914/13

Tatbestand

Die Klägerin ist Eigentümerin der von ihrer Rechtsvorgängerin, der Deutschen Bundespost bzw. der Deutschen Bundespost Telekom, errichteten Telekommunikationsnetze. Sie betreibt ein bundesweites Teilnehmernetz, dass mit einer Vielzahl von Netzen anderer Unternehmen zusammengeschaltet ist. Grundlage hierfür sind Zusammenschaltungsverträge bzw. Zusammenschaltungsanordnungen.

Unter dem Telekommunikationsgesetz in der Fassung vom 22. Juni 2004 (TKG) ergaben das erste und zweite Marktdefinitions- und Analyseverfahren, dass die Klägerin auf den Märkten des Verbindungsaufbaus im öffentlichen Telefonnetz bzw. hinsichtlich der Anrufzustellung im öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten eine markbeherrschende Stellung innehabe. Daraufhin wurden ihr von der Beklagten mit Regulierungsverfügungen vom 5. Oktober und 16. November 2005 (BK 4-05-002/R und BK 4c-05-005/R) bzw. vom 22. April 2009 (BK 3d-08-023) Verpflichtungen gemäß §§ 13, 19, 21, 30 und 23 TKG auferlegt. Die Entgelte wurden teilweise der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen, Festlegungen zum Entgeltmaßstab enthielten die Verfügungen nicht.

Das dritte Marktdefinitions- und Analyseverfahren begann im März 2012 und kam am 23. August 2012 u.a. zu dem Ergebnis, dass die Klägerin über beträchtliche Marktmacht auf folgenden Märkten verfüge:

6
Nationaler Markt für die Anrufzustellung in das öffentliche Telefonnetz der Telekom Deutschland GmbH an festen Standorten einschließlich der lokalen Anrufweiterleitung.
7
Nationaler Markt für den Verbindungsaufbau und Verbindungsaufbau plus Transit und Verbindungsaufbau plus Transit plus Wandlung zur Betreiber(vor)auswahl im öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten mit in Einzelwahl oder in festgelegter Vorauswahl vorangestellter Kennzahl für Verbindungsnetzbetreiber.
8
Nationaler Markt für Verbindungsaufbau zu Mehrwertdiensten (mit Ausnahme des Dienstes der Betreiber(vor)auswahl) im nationalen öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten.

Bereits am 11. April 2012 wurde der Konsultationsentwurf zur Regulierungsverfügung veröffentlicht. Dieser sah in Ziffer 2. u.a. vor, dass die Entgelte für die Gewährung der Zugänge der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen blieben bzw. würden. Diese Entgelte würden auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 TKG genehmigt. Abweichend davon sei für ab dem 1. Dezember 2012 erbrachte Terminierungsleistungen bei der Genehmigung nach der in der Empfehlung der Kommission vom 7. Mai 2009 (2009/396/EG - Terminierungsempfehlung) empfohlenen Weise vorzugehen. Der Grundsatz, dass das relevante Inkrement zur Bestimmung der leistungsmengeninduzierten Gemeinkosten sämtliche über das fragliche Netz erbrachten Verbindungsleistungen umfasse und diese Kosten nutzungsanteilig verteilt würden, und dass im Übrigen ein angemessener Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten berücksichtigt werde, solle aber auch im Fall von Satz 3 beibehalten werden.

Im Rahmen des Konsultationsverfahrens äußerte sich die Klägerin dahingehend, dass die Terminierungsentgelte nicht auf der Basis eines Netzes der nächsten Generation (NGN - Netz) festgesetzt werden sollten. Zum einen wirke das disruptiv, eine Migration von einem Public Switched Telephone Network (PSTN) auf ein NGN-Netz müsse so sanft wie möglich vollzogen werden. Dies entspreche auch Ziffer 5. des Eckpunktepapiers der Beklagten zur Zusammenschaltung Internet Protocol (IP) - basierter Netze vom 11. Februar 2008. Zum anderen hänge die vollständige Migration auf ein NGN-Netz nicht nur von der Umstellung ihres Netzes auf ihre Endkunden sondern auch von der Migration ihrer Interconnection-Partner ab. Auch der Vorschlag, die ineffiziente PSTN-Struktur bzw. den doppelten Netzbetrieb nur gemäß § 31 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 entsprechend § 32 Abs. 2 TKG zu berücksichtigen, sei zur Abfederung der Kosten der Migration nicht ausreichend. Für die nächsten Jahre fielen Kosten für zwei Netze an, die durch entsprechend erhöhte Terminierungsentgelte ausgeglichen werden müssten. Auch unterlägen beide Netze einem ständigen Rückgang von Verbindungsminuten, was ebenfalls zu erhöhten Terminierungsentgelten führen müsse. Daher sei es allenfalls sachgerecht, eine gewichtete Mischung der Netzkosten für PSTN bzw. NGN zugrunde zu legen, welche die erwarteten durchschnittlichen Verkehrsmengen widerspiegle.

Am 8. April 2013 teilte die Europäische Kommission (Kommission) mit, dass gegen den im Konsolidierungsverfahren vorgelegten Entwurf ernste Bedenken bestünden. Nach den Terminierungsempfehlungen der Kommission müsse die Methode der langfristigen zusätzlichen Kosten zur Anwendung kommen. Auch ermögliche das vorgeschlagene Kostenmodell eine Deckung von PSTN-Kosten, obschon es auf einem NGN basiere. Nach der Zustellungsentgelte-Empfehlung solle sich das Kostenrechnungsmodell hingegen auf effiziente Technologien stützen, die im betrachteten Zeitraum zur Verfügung stünden. Deshalb solle das Kernnetz eines heute entworfenen Long Run Incremental Cost-Modells idealerweise ein NGN sein, da die Kosten eines solchen Netzes verlässlich ermittelt werden könnten. Ein gemischtes PSTN/NGN-Modell könne geeignet sein, die Regulierungsziele des Art. 8 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) zu verwirklichen, sofern die ermittelten Kosten nur verkehrsabhängig seien und sofern die Gemeinkosten nicht den erstattungsfähigen Kosten eines effizienten Betreibers zugerechnet würden. Dies entsprach der Empfehlung der Kommission vom 8. August 2013. Weiter erklärte das Gremium Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (GEREK) u.a., dass eine Methode, die für die verfügbare effiziente Technik gewichtete (zukunftsorientierte, zusätzliche) Durchschnittskosten bestimme (z.B. aufgrund der erwarteten relativen Menge des zuzustellenden Verkehrs in beiden Arten von Netzen), zu weniger ineffizienten Festnetzterminierungsentgelten führen und außerdem das Problem des NGN-Übergangs lösen würde, sofern die Wichtung in zukunftsorientierter Weise erfolge. Eine solche Methode würde die geäußerten ernsten Bedenken gegen die Berücksichtigung der Verkehrsverlagerung von PSTN zu NGN (wodurch die Festnetzterminierungsentgelte sänken) über den Zeitraum der Entgeltkontrolle ausräumen.

Mit Ziffer 1. der Regulierungsverfügung vom 30. August 2013 beschloss die Beklagte rückwirkend auf den 1. Dezember 2012, dass die Klägerin u.a. verpflichtet werde:

14
Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten am Vermittlungsstellenstandort der Klägerin durch Kollokation sowie die Zusammenschaltung am Vermittlungsstellenstandort der Klägerin mittels eines Übertragungsweges zu einem Standort des Wettbewerbers zu ermöglichen,
15
über die Zusammenschaltung Verbindungsleistungen zu erbringen,
16
zum Zwecke des Zugangs Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren.

Mit Ziffer 2. Satz 1 der Regulierungsverfügung blieben bzw. wurden die Entgelte für die Gewährung der Zugänge der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen. Die sich anschließenden Ziffer 2. Sätze 2 bis 4 der Regulierungsverfügung lauten wie folgt:

„²Die Entgelte werden auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 TKG genehmigt. ³Abweichend davon ist bei der Genehmigung von Entgelten für Terminierungsleistungen nach der in der Empfehlung der Kommission vom 07.05.2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU (2009/396/EG), veröffentlicht im ABl. EU 2009 Nr. L 124, S. 67, empfohlenen Weise vorzugehen. ⁴Der Grundsatz, dass das relevante Inkrement zur Bestimmung der leistungsmengeninduzierten Gemeinkosten sämtliche über das fragliche Netz erbrachten Verbindungsleistungen umfasst und diese Kosten nutzungsanteilig verteilt werden, und dass im Übrigen ein angemessener Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten berücksichtigt wird, wird auch im Fall von Satz 3 beibehalten.“

In Ziffer 3. der Regulierungsverfügung wurden die der Klägerin durch Beschluss BK 3d-08-023 vom 22. April 2009 auferlegten Verpflichtungen hinsichtlich solcher Verbindungsleistungen, die nicht mehr Teil eines regulierungsbedürftigen Marktes sind, widerrufen. In Ziffer 4. der Regulierungsverfügung wurden die Anträge von Wettbewerbern der Klägerin - Antragsteller zu 1. bis 8 - im Übrigen abgelehnt (vgl. S. 13 ff. der Regulierungsverfügung).

Zur Begründung von Ziffer 2. der Regulierungsverfügung wurde u.a. ausgeführt, dass die Entgelte für die auferlegten Zugangsverpflichtungen gemäß § 30 Abs. 1 TKG weiterhin einer Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen blieben bzw. unterworfen würden. Eine Regulierung der Entgelte auf der Basis der Kosten der effizienten Leistungserbringung (KeL) für erbrachte Zusammenschaltungs-, Verbindungs- und Kollokationsleistungen gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sei geeignet, erforderlich und verhältnismäßig. Für die Terminierungsentgelte richte sich die Vorgehensweise allerdings nach der Bestimmung des § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG. Die Beschlusskammer wende § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG derart an, dass die Entgelte zwar grundsätzlich im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 TKG bemessen würden. Die vorgenannte Regelung sei indes im Sinne der Terminierungsempfehlung auszulegen. Zudem gingen im Konfliktfall - nach der von der Beschlusskammer vorliegend getroffenen Ermessensentscheidung - die von der Kommission empfohlenen Maßstäbe und Methoden dem gesetzlichen Regelmodell vor. In Ausnahme hierzu behalte die Beschlusskammer freilich die Maßgabe bei, dass das relevante Inkrement zur Bestimmung der leistungsmengeninduzierten Gemeinkosten sämtliche über das fragliche Netz erbrachten Verbindungsleistungen umfasse und diese Kosten nutzungsanteilig verteilt würden, und dass im Übrigen ein angemessener Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten berücksichtigt werde. Die vorgenannten Entscheidungen folgten aus einer pflichtgemäßen Ausübung des der Bundesnetzagentur in § 30 Abs. 1 TKG eingeräumten Ermessens, hinsichtlich des Ob als auch des Wie der Entgeltregulierung zu entscheiden.

Nach Überzeugung der Beschlusskammer sei für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung der Terminierungsleistungen eine andere Methode der Entgeltgenehmigung besser als die bisherige Vorgehensweise geeignet, um die Regulierungsziele nach § 2 TKG zu erreichen. Denn diese ließen sich hier mit der in der Terminierungsempfehlung vorgegebenen Symmetrie der Terminierungsentgelte und ihrer Ermittlung bevorzugt anhand eines Bottom-up-Kostenmodells für ein NGN-Netz besser erreichen. Insoweit sehe die Terminierungsempfehlung in Nr. 4 vor, dass für den Kernteil des Festnetzes von einem NGN ausgegangen werde. Dies bedeute, dass die Kosten der Terminierungsleistung zwischen dem Übergabepunkt und dem Beginn des Anschlussnetzes auf Grundlage eines modernen IP-Netzes zu ermitteln seien. Dagegen seien die Kosten der Übergabe bzw. des Übergabepunktes auf Grundlage der tatsächlich verwendeten Technik zu ermitteln. Diese Vorgabe sei am besten zur Erreichung der Regulierungsziele geeignet. Hinsichtlich der Kosten der eigentlichen Übergabe folge dies unmittelbar aus der Marktdefinition, die auf eine technikkonforme Übergabe und damit die tatsächlich gewählte Übergabetechnik abstellt. Hinsichtlich der Kalkulation des Kernnetzes beruhe die Entscheidung auf nachfolgender Abwägung:

23
Die Klägerin habe ein berechtigtes Interesse, ihre Kosten zu decken und zugleich einen angemessenen Gewinn zu erzielen. In diesem Interesse komme zum Ausdruck, dass sie neben den Zielen von Liquidität und Unabhängigkeit namentlich auch die Ziele des Unternehmenserhalts und der Rentabilität verfolge. Das Unternehmen müsse bestrebt sein, sowohl das investierte Kapital als auch die eigene Produktionsfähigkeit zumindest zu erhalten. Hierfür eigneten sich kalkulatorische Abschreibungen auf Basis des Tagesneuwerts. Ein berechtigtes Anbieterinteresse, auch nach vollständigem Verzehr der Werte und Umwandlung derselben in Kapitalvermögen weiterhin Abschreibungen auf Basis des Tagesneuwerts vornehmen zu können, bestehe aber grundsätzlich nicht. Damit der Anbieter nach Ablauf der Nutzungsdauer im Falle mangelhafter Vorsorge - so habe bislang die Betroffene von einem Fortwähren des Bruttowiederbeschaffungsansatzes ausgehen können - gleichwohl in der Lage sei, während der Laufzeit der Genehmigung die lokale Infrastruktur zu unterhalten und zu verbessern, seien die in diesem Zeitraum voraussichtlich entstehenden Abschreibungen auf Tagesneuwerte allerdings in die Berechnung einzustellen. Mit Blick auf das Ziel der Rentabilität werde dem Anbieterinteresse dagegen dadurch Rechnung getragen, dass bei der Ermittlung der an die Kapitalgeber zu leistenden Zinszahlungen der Restbuchwert des Investitionsobjekts zugrunde gelegt werde. Auf diese Weise sei sichergestellt, dass die Kapitalgeber Zinsen auf „ihr“ investiertes Kapital erhielten, soweit es noch nicht abgeschrieben sei (return on capital). Das berechtigte Interesse der Klägerin richte sich demnach grundsätzlich mindestens auf eine kalkulatorische Abschreibung auf Basis des Wiederbeschaffungswertes eines neuen Netzes und auf eine Verzinsung auf Basis der historischen Kosten. Es könne hier aber nicht mehr auf die Abschreibung auf Basis eines PSTN abgestellt werden. Zwar sei davon auszugehen, dass die Betroffene auch während der Geltungsdauer der Regulierungsverfügung einen erheblichen Teil ihrer Telefonanschlusskunden an ihr PSTN angeschlossen haben und damit die Verbindungsleistungen von und zu diesen Endkunden über das PSTN produzieren werde. Doch habe die Betroffene nunmehr aktiv mit dem Umbau ihres Anschlussnetzes begonnen, indem sie sukzessive sog. „Multi Service Access Nodes“ (MSAN) aufbaue. Die MSAN ermöglichten sowohl die Bereitstellung von Breitband- als auch Schmalbandanschlüssen. Diese würden aber nicht einerseits an das breitbandige IP-Kernnetz und anderseits an das PSTN angeschlossen, sondern alle Anschlüsse würden gemeinsam auf das breitbandige IP-Kernnetz geführt, welches Teil des NGN der Betroffenen ist. Der aktive Beginn der Migration steigere aber die Wahrscheinlichkeit, dass die Betroffene im Geltungszeitraum dieser Regulierungsverfügung nicht unerheblich in ihr NGN investiere, während neue Investitionen in PSTN-Technik unwahrscheinlich seien. Denn durch den Anschlussrückgang und den Wechsel auf MSAN werde in erheblichem Umfang PSTN-Technik frei, die gegebenenfalls als Ersatz für den altersbedingten Ausfall von PSTN-Technik zur Verfügung stehe. Nicht relevant sei dagegen, ob der Verkehr über eine PSTN- oder IP-Zusammenschaltung geführt werde. Denn ein effizienter Netzbetreiber werde nicht beide Netze parallel aufbauen, sondern lediglich ein NGN. Der parallele Betreib des PSTN und NGN beruht alleine darauf, dass das PSTN noch vorhanden und funktionsfähig sei, eine weitere Investition in das PSTN sei gerade nicht mehr effizient.

25
Die Notwendigkeit des Abstellens auf ein NGN-Netz werde durch den Gesichtspunkt der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs bestätigt. Symmetrische Entgelte dienten am besten der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation. Solche Entgelte müssten sich aber an den Kosten eines effizienten Netzbetreibers orientieren. Ein Neuausbau eines Teilnehmernetzes auf Basis des PSTN wäre aber nicht mehr effizient. Die Kritik einiger Wettbewerber der Klägerin, dass die Vorleistungsnachfrager durch den Wechsel der Entgeltermittlung von einem Wiederbeschaffungsansatz für das PSTN zu einem NGN-Kostenmodell niemals in den Genuss niedrigerer Entgelte kommen würden, die sich durch eine Bestimmung auf Grundlage der durch Abschreibungen verminderten historischen Kosten des PSTN ergeben könnten, greife deshalb nicht durch. Auch unter dem Gesichtspunkt, dass viele Wettbewerber der Klägerin, die mit ihr im Wettbewerb um die Verbindungsleistungen für Endkunden stünden, erst seit 1998 in den Markt eintreten konnten, spreche nicht gegen eine solche Betrachtung. Zwar spielten die Kosten für die Investitionen in das PSTN für die etablierten Wettbewerber noch eine bedeutende Rolle. Ende 2011 seien von den durch Wettbewerber bereitgestellten Telefonanschlüssen ca. 37 % und bei Herausrechnung der Telefonanschlüsse der Fernsehkabelnetzbetreiber sogar 49 % auf Basis von PSTN realisiert worden. Doch sinke die Anzahl der PSTN-Anschlüsse seit 2009 im steigenden Maße und dies werde sich nach Prognose der Beschlusskammer auch so fortsetzen. Deshalb sehe die Beschlusskammer ab dem 1. Dezember 2012 kein Erfordernis mehr, zum Schutz der Wettbewerber der Betroffenen noch anteilig Kosten eines auf Basis eines PSTN kalkulierten Netzes zu berücksichtigen, sofern sie nicht als neutraler Aufwand der Betroffenen gem. § 32 Abs. 2 TKG berücksichtigt werden können.

27
Im Ergebnis sprächen also alle Regulierungsziele für bzw. nicht gegen eine Kalkulation auf Basis eines NGN. Sofern sich die Betroffene gegen die Ermittlung auf der Basis von NGN ausspreche, weil dies im Widerspruch zur von der Bundesnetzagentur in der Vergangenheit geäußerten Auffassung stehe, dass der Wechsel zu NGN nicht zu drastischen Entgeltabsenkungen führen dürfe, sei darauf hinzuweisen, dass die Kalkulation auf Basis von NGN nur für die Terminierungsleistungen und hier für das Kernnetz auferlegt werde. Die Ermittlung der Kosten der Übergabe richte sich nach der tatsächlich verwendeten Technologie und könne darum auch tatsächlich bei der Übergabe verwendete PSTN-Technologie berücksichtigen. Weiter sei in der Regulierungsverfügung ausdrücklich ausgesprochen, dass Kosten für den Weiterbetrieb des PSTN unter dem Gesichtspunkt der neutralen Aufwendungen nach § 32 Abs. 2 TKG berücksichtigt werden könnten, wodurch der Effekt eines Gleitpfades erreicht werden könne.

Am 30. September 2013 hat die Klägerin gegen die Regulierungsverfügung Klage erhoben. Zur Begründung wird vorgetragen, dass die Klage zulässig sei. Insbesondere stehe der Zulässigkeit nicht entgegen, dass sie gegen die Entgeltgenehmigung im Verfahren BK 3c-12/089 keine Klage erhoben habe. Denn auch die Entgeltgenehmigung im Verfahren BK 3c-14-015 beruhe auf der hier angegriffenen Regulierungsverfügung. Gegen letztgenannte Entgeltgenehmigung habe sie aber Klage erhoben (VG Köln 21 K 2664/15).

Die Klage sei auch begründet. Dies gelte schon deshalb, weil die Beklagte daran gehindert gewesen sei, eine Abweichung vom KeL - Maßstab nach § 32 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG bereits im Rahmen der Regulierungsverfügung zu treffen. Insoweit fehle es an einer Ermächtigungsgrundlage. § 13 TKG stelle keine Ermächtigungsgrundlage dar, da diese Norm nicht auf § 31 Abs. 2 TKG verweise. Auch habe das Bundesverwaltungsgericht bereits entschieden, dass die Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens nicht Gegenstand einer Regulierungsverfügung sein dürfe. Dies sei mit der hier maßgeblichen Frage vergleichbar, ob vom Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung abgewichen werden könne. Anderes ergebe sich auch nicht aus Unionsrecht. Weder die Rahmenrichtlinie noch die Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) kennten eine Differenzierung zwischen Regulierungsverfügung und Einzelmaßnahme (wie die Entgeltgenehmigung). Diese Differenzierung sei rein nationaler Natur.

Die Klage sei aber auch deswegen begründet, da die Beklagte mit der streitgegenständlichen Regulierungsverfügung eine Vorgabe für die Terminierungsentgelte dahingehend gemacht habe, dass diese auf der Basis der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eines NGN-Netzes bestimmt werden sollten. Zwar beschränke sich Ziffer 2. Satz 3 der Regulierungsverfügung zunächst einmal darauf vorzugeben, dass nach der Terminierungsempfehlung vorzugehen sei. Was das konkret bedeute folge dann aus den Gründen der Regulierungsverfügung. U.a. werde in den Gründen der Regulierungsverfügung festgeschrieben, dass als Kalkulationsbasis ein NGN-Netz herangezogen werden solle und dass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für ein solches Netz auf der Basis eines Bottom-Up-Kostenmodells ermittelt werden sollten. Dies sei indes rechtswidrig.

Der Beklagten habe bei Erlass der Regulierungsverfügung zwar ein regulatorischer Gestaltungsspielraum zur Verfügung gestanden. Dieser sei indes bei der Festlegung auf ein NGN-Netz überschritten worden. Die Beklagte habe verkannt, dass sie unternehmerische Entscheidungen im Zusammenhang mit der Ausgestaltung einer regulierten Leistung im Grundsatz hinnehmen müsse, solange diese nicht offensichtlich unvertretbar seien. Das bedeute der Sache nach, dass sie bei der Erteilung von Entgeltgenehmigungen zunächst einmal das reale Netz der Klägerin zugrunde zu legen habe. Auch habe die Beklagte das Anbieterinteresse an einer Kostenrechnung auf der Basis eines PSTN-Netzes fehlerhaft gewichtet. Denn die Beklagte habe unter dem Gesichtspunkt des durch Art. 12 und 14 GG geschütztem Anbieterinteresses unberücksichtigt gelassen, dass für die Verhältnisse in Deutschland die Nutzung eines NGN-Netzes noch nicht prägend sei und im voraussichtlichen Geltungszeitraum der Regulierungsverfügung auch nicht prägend geworden wäre. Zum Entscheidungszeitraum sei nur eine marginale Anzahl von Endkunden über IP-Anschlüsse an das Netz der Klägerin angeschaltet gewesen. Zudem seien die über eine NGN-Zusammenschaltung ausgetauschten Verkehrsmengen marginal gewesen. Der Parallelbetrieb von PSTN und NGN-Netzen stelle während des Migrationsprozesses eine effiziente Leistungsbereitstellung dar. Zum Zeitpunkt der Entscheidung der Beklagten über die Regulierungsverfügung hätten die Neukunden der Klägerin - trotz aktiver Vermarktung von IP-Anschlüssen zu einem günstigeren Entgelt statt der Integrated Services Digital Network - Anschlüsse - sich in der ganz überwiegenden Zahl für PSTN-Anschlüsse entschieden. Schließlich verkenne die Beklagte, dass die Klägerin ein legitimes Interesse daran habe, dass die Abschreibungen auf sämtliche Anlagenteile verrechnet würden. Im Rahmen der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung könne ein solches Interesse der Klägerin unter Umständen zwar durch überwiegende öffentliche Interessen verdrängt werden. Dies berechtige die Beklagte allerdings nicht, dieses berechtigte Interesse der Klägerin bei der Abwägung von vornherein außer Betracht zu lassen und ihr Interesse darauf zu reduzieren, den von der Beklagten als effizient angesehenen Teil ihrer tatsächlich entstandenen Kosten im Rahmen der Entgeltgenehmigung anzusetzen. Die Argumentation der Beklagten, dass die Klägerin lediglich ein Interesse daran habe, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung erstattet zu bekommen, sei zirkulär gewesen. Denn was die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien, ergebe sich erst, wenn das Interesse der Klägerin auf umfassende Berücksichtigung ihrer Kosten mit gegenläufigen öffentlichen Belangen abgewogen werde. Auch das Abstellen der Beklagten auf den Gesichtspunkt der Sicherstellung eines chancengleiches Wettbewerbes lasse nicht erkennen, weshalb auf ein NGN-Netz abgestellt werde. Vielmehr spreche gerade der Umstand, dass auch bei den Wettbewerbern noch 49% der Anschlüsse auf der Basis eine PSTN realisiert würden, dafür, das PSTN zumindest mit in die Betrachtung aufzunehmen sei. Im Übrigen finde eine Abwägung gegenläufiger Interessen tatsächlich nicht statt. Nach ständiger Spruchpraxis der Beklagten werde nämlich der Begriff der Kosten der effizienten Leistungserbringung nach Maßgabe eines Scorched-Node-Ansatzes ausgelegt. Bei diesem Ansatz basierten die Annahmen über die Effizienz des Netzes im Ausganspunkt auf den Strukturen des bestehenden Netzes und der bestehenden Technik. Dieser Ansatz sei dem sog. „Greenfield-Ansatz“ sowohl aus ökonomischen wie aus rechtlichen Gründen vorzuziehen. Denn bei dem „Greenfield-Ansatz“ bestehe die Gefahr, dass sich die Kosten soweit von der Realität entfernten und die Unsicherheit über ihre Ermittlung so groß würde, dass das Kostenmodell für die Regulierung ungeeignet sei. Auf der Basis eines Scorched-Node-Ansatzes sei mithin von dem bestehenden Netz auszugehen. Für die Migrationsphase bedeute dies, dass die Kosten eines effizienten Netzbetreibers durch das Fortbestehen zweier Netze charakterisiert werde. Das könne auch nicht dadurch entfallen, dass auf die Möglichkeit der Berücksichtigung neutraler Aufwendungen nach § 32 Abs. 2 TKG hingewiesen werde. Vielmehr müsse der Gesichtspunkt des notwendigen Doppelbetriebes in die Abwägung einfließen, auf welcher Basis die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ermittelt würden.

Die Klägerin hat zunächst beantragt,

Ziffer 2. Satz 3 der Regulierungsverfügung der Beklagten vom 30. August 2013 - BK 3d-12/009 - aufzuheben,

hilfsweise,

Ziffer 2. Satz 3 und 4 der Regulierungsverfügung der Beklagten vom 30. August 2013 - BK 3d-12/009 - aufzuheben,

hilfsweise,

die Regulierungsverfügung der Beklagten vom 30. August 2013 - BK 3d-12/009 - aufzuheben.

In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin beantragt,

die Regulierungsverfügung der Beklagten vom 30. August 2013 - BK 3d-12/009 - aufzuheben

hilfsweise

festzustellen, dass die Regulierungsverfügung der Beklagten vom 30. August 2013 - BK 3d-12/009 - rechtswidrig ist beziehungsweise gewesen ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klage sei unbegründet. Es bestünden keine Bedenken dagegen, dass sie Fragen des Entgeltgenehmigungsverfahrens in das Verfahren auf Erlass einer Regulierungsverfügung vorgezogen habe. Zwar verweise § 13 TKG nicht auf § 31 TKG. Jedoch verweise § 13 TKG auf § 30 TKG; dort werde dann auf § 31 TKG weiterverwiesen. Dies entspreche der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Zwar habe dieses ausgesprochen, dass eine Regulierungsverfügung verbindliche Vorgaben zur Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen schon deshalb nicht enthalten könne, weil die Entscheidung, ob die Entgelte dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprächen, kein nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG zulässiger Regelungsgegenstand einer Regulierungsverfügung sei. Vorliegend gehe es jedoch um die Entscheidung, welche Kostenbestandteile generell zu berücksichtigen seien. Erst die konkrete Bewertung der Kostenbestandteile, also die Ausfüllung des Genehmigungsmaßstabes, sei dem Entgeltgenehmigungsverfahren vorbehalten. So habe das Bundesverwaltungsgericht festgehalten, dass sie - die Beklagte - nicht daran gehindert sei, einzelne Elemente der Abwägung abzuschichten und in der Begründung der Entgeltgenehmigung insoweit auf ihre Erwägungen in der zugrunde liegenden Regulierungsverfügung zu verweisen.

Auch sei sie rechtfehlerfrei zur Überzeugung gekommen, dass hier eine andere Methode der Entgeltregulierung nach § 32 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG heranzuziehen gewesen sei. Denn diese andere Methode entspreche bezüglich der Terminierungsentgelte besser den Regulierungszielen nach § 2 TKG. Sie habe insoweit festgestellt, dass die Regulierungsziele am besten verwirklicht würden, wenn die Entgelte entsprechend der Terminierungsempfehlung der Kommission symmetrisch festgelegt würden, wenn ein Bottom-up-Kostenmodell herangezogen werde und wenn ein NGN-Netz zugrunde gelegt werde. Insoweit sei nicht nachvollziehbar, dass die Klägerin behaupte, dass sie die Kommissionsempfehlung ungeprüft zugrunde gelegt habe. Vielmehr habe sie sich ausführlich mit der Kommissionempfehlung auseinander gesetzt und sei dieser teilweise sogar nicht gefolgt.

Die Festlegung auf ein NGN-Netz als Kalkulationsgrundlage sei nicht zu beanstanden. Insbesondere stehe ihr nicht entgegen, dass in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt sei, dass die Bundesnetzagentur (von organisatorischen Entscheidungen des regulierten Unternehmens abgesehen) an die unternehmerischen Entscheidungen im Zusammenhang mit der Ausgestaltung einer regulierten Leistung im Grundsatz gebunden sei, solange diese nicht offensichtlich unvertretbar seien. In dem in diesem Sinne vom Bundesverwaltungsgericht zuletzt entschiedenen Fall habe es nämlich so gelegen, dass wirtschaftliche Gründe dafür gesprochen hätten, zunächst noch an der älteren Technologie festzuhalten bzw. nur schrittweise auf eine neuere Technologie zu migrieren. Hier sei jedoch die noch vorhandene PSTN-Infrastruktur - bzw. ein paralleler Betrieb beider Netze, d.h. von PSTN und NGN - nicht mehr als effizient anzusehen. Der Parallelbetrieb sei lediglich dem tatsächlichen Vorhandensein und der Nutzbarkeit des PSTN-Netzes geschuldet.

Bei der Zugrundelegung des NGN-Netzes sei auch das Anbieterinteresse richtig gewichtet worden. Insbesondere habe sie ausdrücklich das Interesse der Klägerin an einer Deckung ihrer Kosten und an der Erzielung eines angemessenen Gewinns zugrunde gelegt. Weiter sei zugrunde gelegt worden, dass die Kostenrechnung der Klägerin gewährleisten müsse, dass nach Ablauf der ökonomischen Nutzungszeit einerseits das ursprünglich investierte Kapital und andererseits hinreichend finanzielle Mittel für eine Ersatzbeschaffung zur Verfügung stehen müssten. Es sei auch gesehen worden, dass das Anbieterinteresse darauf gerichtet sei, das investierte Kapital und die eigene Produktionsfähigkeit zu erhalten. Auch sei nicht verkannt worden, dass die Klägerin während der voraussichtlichen Dauer der Regulierungsverfügung noch einen nicht unerheblichen Anteil ihrer Kunden an ihr PSTN-Netz angeschlossen haben werde. Gleichwohl könne die Klägerin nicht verlangen, dass die Kalkulation auf der Basis eines PSTN-Netzes erfolge. Denn sie habe im Geltungszeitraum der Verfügung aktiv mit dem Umbau ihres Anschlussnetzes in ein NGN-Netz begonnen. Daher sei es nicht fehlerhaft davon auszugehen, dass die Klägerin für den Zeitraum der Geltung der Regulierungsverfügung keine neuen Investitionen in ihr PSTN-Netz mehr tätigen werde.

Auch sei nicht zu beanstanden, dass sie davon ausgegangen sei, dass ein paralleler Betrieb von PSTN und NGN-Netz ineffizient sei. Der tatsächliche Parallelbetrieb beider Netze sei lediglich dem Vorhandensein des PSTN-Netzes der Klägerin geschuldet. Gleichwohl gelte, dass ein effizienter Betreiber allein in den Aufbau eines NGN-Netzes investieren würde. Insoweit gehe auch die Rüge der Klägerin fehl, dass sie - die Beklagte - zu Unrecht nicht die Abschreibungen auf alle Anlagenteile verteilt habe. Denn es könnten nur Anlagenteile berücksichtigt werden, die für die Leistungsbereitstellung erforderlich seien. Dies sei bei den PSTN-Anlagenteilen nicht der Fall, weshalb die Klägerin denn auch die PSTN-Anlagenteile ab und die NGN-Anlagenteile aufbaue.

Auch die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbes erfordere ein Abstellen auf ein NGN-Netz. Dagegen spreche nicht, dass noch Ende 2011 49% der Telefonanschlüsse der Wettbewerber auf PSTN geschaltet gewesen seien. Bereits seit 2009 sinke die Anzahl der PSTN-Anschlüsse in immer stärkerem Maße. So seien die Analog-Anschlüsse im Jahr 2011 bereits um 6% und im Jahr 2013 um weitere 9% gesunken. Dementsprechend könne davon ausgegangen werden, dass auch die Wettbewerber keine Investitionen mehr in ihre PSTN-Netze tätigten. Für die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbes und den Schutz der etablierten Wettbewerber sei es daher nicht mehr erforderlich anteilig Kosten auf der Basis eines PSTN kalkulierten Netzes zu berücksichtigen, sofern diese nicht nach § 32 Abs. 2 TKG berücksichtigt würden.

Schließlich liege der von der Klägerin behauptete Abwägungsausfall nicht vor. Insbesondere habe sie mitnichten außer Acht gelassen, dass sie im Rahmen der Effizienzbetrachtungen regelmäßig einen "Scorched-Node-Ansatz" zugrunde lege. Vielmehr sei der "Scorched-Node-Ansatz" erst für den Erlass der Entgeltgenehmigung zugrunde zu legen - und dort sei er denn auch tatsächlich zugrunde gelegt worden. Ein paralleler Aufbau beider Netze entspreche gerade nicht dem Verhalten eines effizienten Netzbetreibers.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, d.h. hinsichtlich des ursprünglichen Haupt- und des ersten Hilfsantrages, wird das Verfahren eingestellt, § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO.

Im Übrigen ist die Klage mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig, soweit sich die Klägerin gegen Ziffer 3. und 4. der Regulierungsverfügung wendet. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, weshalb die Klägerin durch den Widerruf von ihr auferlegten Verpflichtungen (Ziffer 3.) bzw. durch die Ablehnung von Anträgen ihrer Wettbewerber (Ziffer 4.) beschwert sein sollte.

Hinsichtlich der Regelungen in Ziffer 1. und 2. der Regulierungsverfügung ist die zulässige Klage teilweise begründet. Insbesondere steht der Zulässigkeit der Klage insoweit nicht ein fehlendes allgemeines Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin entgegen. Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehlt nur, wenn die Klage für den Kläger offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann. Die Nutzlosigkeit muss also eindeutig sein. Im Zweifel ist das Rechtsschutzinteresse zu bejahen.

BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - BVerwG 3 C 25.03 -, BVerwGE 121, 1 (3) und Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 -, BVerwGE 149, 94 Rn. 15.

Hinsichtlich Ziffer 1. und 2. Satz 1 der Regulierungsverfügung liegt schon deswegen ein Rechtsschutzbedürfnis vor, weil die genannten Regelungen noch - wenn auch nur für einen kurzen Zeitraum - unmittelbar Wirkungen entfalten. Auch liegt nach wie vor ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Angriff auf Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung vor. Zwar äußern diese Regelungen in dem Sinne keine unmittelbare Wirkung für die Klägerin, als unmittelbar durch sie Entgeltgenehmigungen versagt bzw. erteilt würden. Gleichwohl haben Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung Rechtswirkungen. Denn Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung zielen auf eine Bindungswirkung für die „nachgelagerten“ Entgeltgenehmigungsverfahren. Das ergibt sich aus der Regulierungsverfügung selbst, da die diesbezüglichen Ausführungen unmittelbar in ihrem Tenor - und nicht nur in den Gründen - enthalten sind.

Vgl. zum umgekehrten Fall (entgeltrelevante Ausführungen in den Gründen einer Regulierungsverfügung) BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, BVerwGE 148, 48 Rn. 45 Satz 1 und 2.

Dementsprechend ist die Beklagte im Entgeltgenehmigungsverfahren BK 3c-12/089 von einer Bindungswirkung der Regulierungsverfügung ausgegangen (dort S. 53 ff. des Beschlusses) und hat diese Klägern im Entgeltgenehmigungsverfahren entgegen gehalten (z.B. Seite 2 f. des Schriftsatzes der Beklagten vom 29. Mai 2015 im Verfahren VG Köln 21 K 6259/13). Auch in der Sache erscheint es nicht ausgeschlossen, dass eine Bindungswirkung der Regulierungsverfügung für die sich anschließenden Entgeltgenehmigungen besteht, soweit in der Regulierungsverfügung entgeltgenehmigungsrechtliche Fragen entschieden worden sind. Denn vorgelagerte Verwaltungsakte, die auf die Bindung eines nachgehenden Verwaltungsaktes zielen, können auch dann Bindungswirkung entfalten, wenn weder der Umstand, dass überhaupt ein vorgelagerter Verwaltungsakt ergehen kann, noch dessen Bindungswirkung als solche, ausdrücklich gesetzlich geregelt sind; Rechtsgrundlage ist insoweit das allgemeine Verfahrensermessen. Für das Bestehen der Bindungswirkung ist insoweit auch unerheblich, ob der vorgelagerte Verwaltungsakt rechtmäßig ist oder nicht.

Vgl. z.B. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17. Aufl. 2016, § 9 Rn. 16a; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 35 Rn. 251 ff.

Da hier also Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der angegriffenen Regulierungsverfügung Bindungswirkung für die nachfolgenden Entgeltgenehmigungen entfalten, ist die Klägerin auch hinsichtlich der Regulierungsverfügung klagebefugt, da sie hinsichtlich der nachfolgenden Entgeltgenehmigungen klagebefugt ist. Dem vergleichbar ist anerkannt, dass in gestuften Verwaltungsverfahren auch eine als bindend intendierte Vorwirkung der ersten Stufe auf eine zweite Stufe eine Klagebefugnis bezüglich der ersten Stufe begründet.

Vgl. W.-R. Schenke/R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 42 Rn. 53; Happ, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 42 Rn. 103.

Dass die Klägerin gegen die Entgeltgenehmigung im Verfahren BK 3c-12/089 keine Klage erhoben hat, ist unerheblich. Denn sie hat jedenfalls gegen die Entgeltgenehmigung im Verfahren BK 3c-14-015 - mit der ebenfalls die Vorgaben aus Ziffer 2 Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung umgesetzt wurden - Klage erhoben (VG Köln 21 K 2664/15). Mit einem Erfolg in dem vorliegenden Verfahren kann sie daher ihre Erfolgs-

aussichten im Verfahren VG Köln 21 K 2664/15 verbessern. Es kann in dem hier vorliegenden Verfahren auch nicht eindeutig festgestellt werden, dass das Verfahren VG Köln 21 K 2664/15 keine Aussicht auf Erfolg hat. Zwar mag es so liegen, dass die Erteilung einer Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung in diesem Verfahren ausscheidet, da die Klägerin dort keinen Antrag nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG gestellt hat, womit eine Rückwirkung der Entgeltgenehmigung gem. § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausscheidet.

Zur derzeitigen Verfassungsgemäßheit des Rückwirkungsausschlusses vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. November 2016 - 1 BvL 6/14, 3/15, 4/15, 6/15 -, juris Rn. 32 ff.

Zum einen liegt es zum gegenwärtigen Zeitpunkt aber noch so, dass die Klägerin im Verfahren VG Köln 21 K 2664/15 theoretisch noch eine höhere Entgeltgenehmigung mit Wirkung für eine - wenn auch noch sehr kurze - Zukunft erstreiten könnte. Zum anderen - und vor allem - steht es der Klägerin im Verfahren VG Köln 21 K 2664/15 offen, ihre Klage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umzustellen. Dass es insoweit eindeutig an einem spezifischen Fortsetzungsfeststellungsinteresse fehlen würde, ist nicht erkennbar. Das Bundesverfassungsgericht hat darauf hingewiesen, dass unter dem Gesichtspunkt des Art. 19 Abs. 4 GG auch in der vorliegenden Konstellation eine „feststellende“ Rechtskontrolle erfolgen könne, und hat auch auf die immerhin gegebene Möglichkeit von Amtshaftungsansprüchen hingewiesen. Beides kann zu einem Fortsetzungsfeststellungsinteresse führen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. November 2016 - 1 BvL 6/14, 3/15, 4/15, 6/15 -, juris Rn. 53 f.

Hingegen ist es nicht Aufgabe dieses Verfahrens abschließend zu klären, ob in dem Verfahren VG Köln 21 K 2664/15 nach Umstellung auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag ein spezifisches Fortsetzungsfeststellungsinteresse besteht.

Die Klage ist hinsichtlich Ziffer 1. und 2 der Regulierungsverfügung teilweise begründet, nämlich soweit sie auf eine Aufhebung der Regelungen unter Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Verfügung zielt (1.). Im Übrigen ist die Klage unbegründet (2.).

1. Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung sind rechtswidrig (a), verletzen die Klägerin in ihren eigenen Rechten (b) und können nur einheitlich aufgehoben werden (c).

a) Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung sind aus formellen und materiellen Gründen rechtswidrig. Die Regelungen sind ist aus formellen Gründen deswegen rechtswidrig, da mit ihnen Fragen geregelt werden, die allein im Entgeltgenehmigungsverfahren hätten geregelt werden dürfen.

Grundlage für die genannten Teile der Regulierungsverfügung kann allein § 13 TKG oder das allgemeine Verfahrensermessen der Regulierungsbehörde sein. Hier ergibt sich jedoch aus dem Wortlaut des § 13 TKG, der Systematik und dem Sinn und Zweck der Norm, dass auf § 13 TKG nicht der Erlass von verbindlichen Regelungen in Regulierungsverfügungen zu Fragen des § 31 TKG gestützt werden kann. Auch das allgemeine Verfahrensermessen scheidet als Grundlage für ein „Vorziehen“ einer verbindlichen Regelung von Entgeltfragen in Regulierungsverfügungen aus. Denn das Fachrecht steht hier einer derartig gestuften Verfahrensentscheidung entgegen. Dies ergibt sich aus der Gesamtheit der zugrunde liegenden Verfahrensnormen, ihrer Systematik und ihrem Sinn und Zweck.

Zum allg. Verfahrensermessen als Grundlage für den Erlass vorgelagerter Verwaltungsakte Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17. Aufl. 2016, § 9 Rn. 16a; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 35 Rn. 252 f. jeweils m.w.N. Zur Möglichkeit, dass das Fachrecht gestuften Verfahrensentscheidungen entgegen steht,vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 35 Rn. 252 m.w.N.

Nach § 13 TKG kann die Bundesnetzagentur nach Durchführung des Marktdefinitionsverfahrens und auf Grund einer Marktanalyse Verpflichtungen nach den §§ 19, 20, 21, 23, 24, 30, 39 oder § 42 Absatz 4 Satz 3 auferlegen (Regulierungsverfügung). Insoweit kann dahinstehen, ob die Vorschrift des § 31 TKG überhaupt auferlegbare „Verpflichtungen“ im Sinne des § 13 TKG betrifft. Jedenfalls erfasst die Vorschrift des § 13 TKG nach ihrem Wortlaut und der Systematik nicht Fragen, die im Rahmen des § 31 TKG geregelt werden. § 13 TKG verweist eben nicht auf § 31 TKG. Zwar umfasst die Verweisung in § 13 TKG auch die Norm des § 30 TKG, die ihrerseits auf § 31 TKG verweist („nach Maßgabe des § 31“). Mit der letztgenannten Verweisung soll aber nur zum Ausdruck gebracht werden, dass die Regulierung für die nach § 21 TKG auferlegten Zugangsleistungen eine Ex-ante-Regulierung ist, die sich nach § 31 TKG richten soll. Dass darüber hinaus damit auch gesagt werden sollte, dass bereits im Rahmen einer Regulierungsverfügung Fragen des § 31 TKG geregelt werden können, ist nicht ersichtlich.

Vgl. zu dem Zweck des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG, die Ex-ante-Regulierungsbedürftigkeit zum Ausdruck zu bringen, z.B. Groebel, in: Säcker, TKG, 3. Aufl. 2013, § 30 Rn. 17 ff.; Fetzer, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 2. Aufl. 2015, § 30 Rn. 22.

Im Übrigen folgt auch aus der differenzierenden Verweisung durch § 13 TKG - die sich auch auf Fragen der Entgeltregulierung bezieht (§§ 30, 39 oder § 42 Absatz 4 Satz 3 TKG), dass andere - nicht ausdrücklich geregelte - Fragen der Entgeltregulierung ausgenommen werden sollen. Auch unterscheiden sich die Verfahren auf Erlass einer Regulierungsverfügung und auf Erteilung einer Entgeltgenehmigung nicht unerheblich, so dass eine Vermischung beider Verfahrenstypen ausscheidet: Das Regulierungsverfahren erfolgt antragsungebunden, während im Entgeltgenehmigungsverfahren grundsätzlich Anträge zu stellen sind (vgl. § 31 Abs. 3 und 4 TKG), im Regulierungsverfahren gelten - anders als im Entgeltgenehmigungsverfahren (§ 31 Abs. 4 Satz 3 und 4 TKG) - keine Entscheidungsfristen, endlich ist die zeitliche Geltung von Regulierungsverfügungen und Entgeltgenehmigungen (§ 14 Abs. 2 Satz 1 TKG einerseits und § 35 Abs. 4 TKG andererseits) unterschiedlich. Diese Überlegungen werden durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gestützt. Nach dieser Rechtsprechung ist es der Bundesnetzagentur verwehrt, im Regulierungsverfahren verbindliche Vorgaben für das Entgeltgenehmigungsverfahren zu machen. Dass die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts sich konkret auf die Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens beziehen, ist allein dem zu entscheidenden Fall geschuldet gewesen. Zwar spricht das Bundesverwaltungsgericht auch davon, dass die Bundesnetzagentur nicht daran gehindert sei, einzelne Elemente der Abwägung abzuschichten und in der Begründung der Entgeltgenehmigung insoweit auf die Erwägungen in der zugrunde liegenden Regulierungsverfügung zu verweisen.

Vgl. zu alldem BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, BVerwGE 148, 48 Rn. 45 Satz 1 und 2.

Damit ist aber allein der Fall gemeint, dass in der Regulierungsverfügung keine verbindlichen Festlegungen getroffen worden sind, sondern in ihr - in der Begründung - nur allgemeine Ausführungen enthalten sind, auf die in der Entgeltgenehmigung verwiesen wird. Dies ergibt sich zum einen aus der Regulierungsverfügung, die Gegenstand der Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts war (BK 4-05-002/R), und zum anderen aus den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts, wonach in einem solchen Fall im Entgeltgenehmigungsverfahren die Rechtmäßigkeit der Ausführungen im Regulierungsverfahren zu überprüfen sei. Letzteres wäre aber gerade nicht der Fall, wenn in der Regulierungsverfügung bestandskräftig verbindliche Vorgaben für das Entgeltgenehmigungsverfahren getroffen worden sind.

Aber selbst wenn aus § 13 TKG generell nicht abgeleitet werden könnte, dass diese Norm den Erlass von verbindlichen Regelungen in Regulierungsverfügungen zu Entgeltfragen nach § 31 TKG verbietet und dass insoweit die Möglichkeit, gestufte Entscheidungen zu erlassen erhalten bleibt, durften in diesem konkreten Fall nicht die Regelungen zu Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung erlassen werden. Denn bei Erlass der Regulierungsverfügung stand der Beklagten im Rahmen des § 31 TKG ein einheitliches und umfassendes Regulierungsermessen zur Verfügung (siehe unten). Dieses einheitliche Regulierungsermessen durfte hinsichtlich seiner wesentlichen Bestandteile aber nur einheitlich und umfassend ausgeübt werden, da ansonsten in sich Zusammenhängendes auseinandergerissen wird.

Vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 35 Rn. 252; OVG NRW, Urteil vom 29. April 1993 - 20 A 7/91 -, OVGE MüLü 43, 117 (122 f.).

An einer einheitlichen Ausübung des Regulierungsermessens bezüglich seiner wesentlicher Bestandteile fehlt es hier. Mit den Regelungen in Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung wurde u.a. geregelt, dass bei der Genehmigung der Terminierungsentgelte für die Klägerin von ein Kostenmodell auszugehen sei, das hinsichtlich des Kernteile des Festnetzes der Klägerin auf ein NGN zu beziehen sei. Dabei wurde auch zugrunde gelegt, dass dies aus Anbietersicht deswegen hinnehmbar sei, da im Rahmen der Entgeltgenehmigung die Kosten des PSTN-Netzes der Klägerin durch eine Anwendung von § 32 Abs. 2 TKG berücksichtigt werden könne. Dementsprechend wurden die Kosten des PSTN-Netzes der Klägerin dann im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach §§ 31 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, 32 Abs. 2 TKG berücksichtigt. Damit wird jedoch von der Ermessensausübung her inhaltlich Zusammengehöriges auseinandergerissen. Wenn beispielsweise der Klage gegen die Regulierungsverfügung nicht stattgegeben würde, die Entgeltgenehmigung jedoch hinsichtlich der in ihr enthaltenen Regelungen zu § 32 Abs. 2 TKG aufgehoben würde, entstünden am Ende etwas, was die Beklagte insgesamt nicht regeln wollte: Für das Kernnetz der Klägerin stünde der Kostenbezug auf ein NGN-Netz fest, ohne dass ihr PSTN-Netz im Rahmen von § 32 Abs. 2 TKG berücksichtigt würde.

Diesem Ergebnis steht Gemeinschaftsrecht nicht entgegen. Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie erfordert nicht, dass das Entgeltgenehmigungsverfahren oder dessen Teile bereits im Rahmen der Regulierungsverfügung durchgeführt werden müssten um zu gewährleisten, dass ein Konsolidierungsverfahren durchgeführt wird. Vielmehr ist ein Konsolidierungsverfahren auch im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens durchzuführen. Auch Art. 13 der Zugangsrichtlinie steht dem gefundenen Ergebnis nicht entgegen. Art. 13 der Zugangsrichtlinie ist hinsichtlich der Frage, ob eine Regulierungsentscheidung zusammen mit einer Entgeltentscheidung ergeht, zwar offen. Insbesondere kann aus Art. 13 Abs. 3 der Zugangsrichtlinie nicht gefolgert werden, dass ein gesondertes Entgeltgenehmigungsverfahren durchgeführt werden müsse. Denn die Bestimmung betrifft nur den Fall, dass konkrete Entgeltgenehmigungsverpflichtungen bereits auferlegt worden waren.

Vgl. zu alldem EuGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - Rs. C-395/14 -, N & R 2016, 178 Rn. 35 ff., 53.

Aus dem Umstand, dass Art. 13 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie sich an die nationalen Regulierungsbehörden wendet und hinsichtlich der Frage, ob eine Regulierungsentscheidung zusammen mit einer Entgeltentscheidung ergeht, offen ist, kann jedoch nicht gefolgert werden, dass die nationale Regulierungsbehörde von den Entscheidungen des nationalen Gesetzgebers losgelöst darüber zu entscheiden hätte, wie sie ihr Verfahren gestaltet. Zwar ist anerkannt, dass das Regulierungsermessen nach Art. 13 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie allein der nationalen Regulierungsbehörde obliegt, hier also der Bundesnetzagentur. Eine Vorstrukturierung dieses Regulierungsermessens durch den nationalen Gesetzgeber ist - nach der Rechtsprechung der Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts - unzulässig. Vielmehr sind die maßgeblichen nationalen Rechtsvorschriften richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass der Bundesnetzagentur ein ungeschmälertes Regulierungsermessen zur Verfügung steht.

Vgl. EuGH, Urteil vom 3. Dezember 2009 - Rs. C-424/07 -, Slg. 2009 I-11449, Rn. 74 ff.; BVerwG, Urteile vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 -, BVerwGE 131, 41 Rn. 63 und vom 28. Januar 2009 - 6 C 39.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 38.

Diese Rechtsprechung zu dem - materiellen - Regulierungsermessen kann jedoch nicht auf die Frage übertragen werden, ob es dem nationalen Gesetzgeber auch versagt ist, im Bereich des Art. 13 der Zugangsrichtlinie Verfahrensfragen zu regeln. Denn nach Art. 8 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie ist es Aufgabe der Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die nationalen Regulierungsbehörden befugt sind, die in den Art. 9 bis 13a der Zugangsrichtlinie genannten Verpflichtungen aufzuerlegen. Zu der Schaffung von Befugnisnormen gehört aber implizit auch die Schaffung von Normen, in denen die Ausübung dieser Befugnisse verfahrensmäßig kanalisiert wird. Auch ist und bleibt die Zugangsrichtlinie eben eine Richtlinie. Nach Art. 288 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union ist die Richtlinie für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel - und damit Spielräume. Wenn aber die Zugangsrichtlinie dem nationalen Gesetzgeber materiell eine Vorstrukturierung des Regulierungsermessens versagt, so muss sie diesem wenigstens eine verfahrensrechtliche Ausgestaltung offen halten. Denn sonst eröffneten die Zugangsrichtlinie dem nationalen Gesetzgeber faktisch keine Spielräume mehr, was ihrer eigenen Rechtsnatur zuwider liefe. Dementsprechend ist anerkannt, dass Richtlinien gerade hinsichtlich des umzusetzenden Verfahrensrechts Spielräume für den nationalen Gesetzgeber eröffnen.

Vgl. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Loseblatt Stand Oktober 2016, Art. 288 AEUV Rn. 132 m.w.N.

Jedenfalls folgt auch aus dem Gemeinschaftsrecht, dass in diesem konkreten Fall nicht die Regelungen zu Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung erlassen werden durften. Denn das der Beklagten zur Verfügung stehende einheitliche und umfassende Regulierungsermessen folgt gerade aus Art. 13 der Zugangsrichtlinie, also aus Gemeinschaftsrecht (siehe unten). Auch dieses einheitliche und umfassende Regulierungsermessen darf nicht aufgespalten werden (siehe oben).

Die Regelung zu Ziffer 2. Satz 3 der Regulierungsverfügung ist aber auch aus materiellen Gründen rechtwidrig. In Ziffer 2. Satz 3 der Regulierungsverfügung i.V.m. Ziffer 4. der Terminierungsempfehlung wird u.a. geregelt, dass sich ein Kostenrechnungsmodell auf effiziente Technologien stützen sollte, die im betrachteten Zeitraum zur Verfügung stehen. Für den Kernteil sowohl der Festnetze als auch der Mobilfunknetze könne deshalb von einem NGN ausgegangen werden. Insoweit hat sich die Beklagte dahingehend festgelegt, dass hinsichtlich der Terminierungskosten für das Kostenrechnungsmodell für den Kernteil des Festnetzes der Klägerin von einen NGN ausgegangen werden solle. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus Ziffer 2. Satz 3 der Regulierungsverfügung i.V.m. Ziffer 4. der Terminierungsempfehlung. Denn in der Terminierungsempfehlung wird nur festgehalten, dass von einem NGN ausgegangen werden kann. Aus den Gründen des angefochtenen Bescheides folgt jedoch unmissverständlich, dass mit der Regulierungsverfügung gerade geregelt werden soll, dass hinsichtlich des Kernteils des Festnetzes der Klägerin von einen NGN auszugehen ist (S. 78 ff. der angegriffenen Verfügung). Mit diesem Inhalt ist die Regulierungsverfügung indes rechtswidrig.

Als Rechtsgrundlage für die angegriffene Verfügung hat die Beklagte insoweit § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG herangezogen. Nach dieser Vorschrift genehmigt die Bundesnetzagentur Entgelte - abweichend vom Maßstab der Kosten der effizienten Leistungserbringung nach § 31 Abs. 1 TKG - auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen, sofern die Vorgehensweisen besser als die in § 31 Abs. 1 TKG genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 TKG zu erreichen. Insoweit steht der Beklagten Regulierungsermessen in zweifacher Hinsicht zu: Zum einen hinsichtlich der Frage, ob andere Vorgehensweisen besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 TKG zu erreichen, zum anderen welche Vorgehensweisen dies sind.

Die Annahme eines behördlichen Letztentscheidungsrechts setzt allerdings voraus, dass sich dies ausdrücklich aus dem Gesetz ergibt oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln ist, dass ein hinreichend gewichtiger, am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteter Sachgrund vorliegt und dass den Fachgerichten genügend Möglichkeiten und in diesem Rahmen auch die Pflicht zu einer substanziellen Kontrolle des behördlichen Handelns verbleiben. In diesem Rahmen kommen insbesondere dann Letztentscheidungsrechte in Betracht, wenn die Entscheidung der Bundesnetzagentur in besonderer Weise durch eine Abwägung gegenläufiger Regulierungsziele sowie ökonomische Wertungen und Prognosen geprägt ist.

BVerwG, Urteile vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 -, BVerwGE 146, 325 Rn. 31, vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, BVerwGE 148, 48 Rn. 31 und vom 25. November 2015 - 6 C 39.14 -, BVerwGE 153, 265 Rn. 15 und 23.

So liegt es hier bei § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG. Mit den Begriffen der „besseren Eignung“ im Hinblick auf die „Regulierungsziele“ wird der Bundesnetzagentur implizit ein Letztentscheidungsrecht zugewiesen, dass deswegen sachlich gerechtfertigt ist, da die Entscheidung der Bundesnetzagentur insoweit in besonderer Weise durch eine Abwägung gegenläufiger Regulierungsziele sowie ökonomische Wertungen und Prognosen geprägt ist. Auch der auf der Rechtsfolgenseite der Vorschrift eröffnete Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum erfordert in hohem Maße prognostische Einschätzungen und wertende Abwägungen, ohne dass ein hinreichend bestimmtes normatives Entscheidungsprogramm vorgegeben ist. Eine Möglichkeit zur substantiellen Kontrolle verbleibt - wie noch auszuführen sein wird - und sie ist auch bereits im Gesetz angelegt: Nach § 31 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 TKG muss nämlich ein Vorgehen nach Satz 1 Nummer 2 besonders begründet werden. Auf dieser Begründungspflicht setzt der gerichtliche Rechtsschutz auf.

Vgl. zu alldem ausführlich VG Köln, Beschlüsse vom 27. Januar 2015 - 21 L 1624/16 - Umdruck S. 9 ff. und vom 27. Januar 2015 - 21 L 1619/13 -, Umdruck S. 9 ff. So auch Rädler, MMR 2012, 497 (498). Vgl. ferner Kühling, in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKGKommentar, 4. Aufl. 2013, § 31 Rn. 42 ff.

Im Übrigen folgt ein Regulierungsermessen auch daraus, dass § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG vor dem Hintergrund des Art. 13 der Zugangsrichtlinie gelesen werden muss. Nach Art. 13 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie kann die nationale Regulierungsbehörde dem betreffenden Betreiber hinsichtlich bestimmter Arten von Zusammenschaltung und/oder Zugang Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise auferlegen und ihm bestimmte Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilen. Diese Vorschrift erfasst auch Entgeltgenehmigungen nach den §§ 30 ff. TKG.

Zum gemeinschaftsrechtlichen Hintergrund des § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG vgl. Kühling, in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 31 Rn.4 ff. Zum Umstand, dass Art. 13 der Zugangsrichtlinie auch Entgeltgenehmigungen nach dem TKG erfasst, EuGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - Rs. C-395/14 -, N & R 2016, 178 Rn. 41 ff.

Auf der Grundlage des Art. 13 der Zugangsrichtlinie hat die nationale Regulierungsbehörde im Hinblick auf die „Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle“ sowohl die Befugnis die Entgelte sowohl auf der Basis der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als auch auf der Basis anderer Vorgehensweisen zu genehmigen. Mithin liegt es im regulatorischen Ermessen der nationalen Regulierungsbehörden, die Entgelte auf der Basis anderer Kostenmodelle als der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu bestimmen. Sie - d.h. die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - sind nur in dem Sinne zu „berücksichtigen“, als dass sie in Erwägung zu ziehen sind. Dies ergibt sich schon daraus, dass (auch) in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie (nur) von kostenorientierten Preisen gesprochen wird. Im Übrigen war auch in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts zu Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss anerkannt, dass das Gemeinschaftsrecht keine abschließende Regelung dahingehend treffe, dass Genehmigungen nur auf der Basis der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung erteilt werden könnten. Diese Rechtsprechung ist auf Art. 13 der Zugangsrichtlinie übertragbar.

Zum Gemeinschaftsrecht BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, BVerwGE 148, 48 Rn. 18 ff., 21 ff. und vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, NVwZ 2012, 1047 Rn. 28 ff.; EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C 55/06 -, Slg. 2008, I-2976 Rn. 115 f., 119, 134. Kühling, in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 31 Rn. 4 f. Zur Übertragbarkeit der Maßstäbe auf Art. 13 der Zugangsrichtlinie vgl. Kühling/Schall, CR 2012, 82 (83 mit FN 2) und allgemein BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, BVerwGE 148, 48 Rn. 21 f.

Dass durch § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG eröffnete Regulierungsermessen lässt dabei grundsätzlich auch eine Regulierung auf der Basis eines anderen Netzes, als es die Klägerin aktuell betreibt, zu. Im Rahmen der Berücksichtigung der Kosten der effizienten Leistungserbringung nach § 31 Abs. 1 TKG ist zwar anerkannt, dass die Bundesnetzagentur (von organisatorischen Entscheidungen des regulierten Unternehmens abgesehen) an die unternehmerischen Entscheidungen im Zusammenhang mit der Ausgestaltung einer regulierten Leistung im Grundsatz gebunden ist, solange diese nicht offensichtlich unvertretbar sind. Daher können die Kosten der effizienten Leistungserbringung grundsätzlich nicht auf der Basis eines - anderen - Netzes, als die Klägerin es betreibt, bestimmt werden.

100

Vgl. dazu z.B. BVerwG, Urteile vom 25. November 2015 - 6 C 39.14 - BVerwGE 153, 265 Rn. 21 und vom 17. August 2016 - BVerwG 6 C 50.15 -, juris Rn. 17 m.w.N.

101

Indes ist die Regulierung nach § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG gerade keine Regulierung auf der Basis der Kosten der effizienten Leistungserbringung. Vielmehr dient die Vorschrift gerade dazu, eine Regulierung außerhalb des Rahmens der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu ermöglichen, wie sich schon aus ihrem Wortlaut ergibt: „Abweichend von Absatz 1“ und „auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen“.

102

Vgl. Kühling/Schall, CR 2012, 82 (83); Kühling, in: Geppert/Schütz, Beck ´scher TKG Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 31 Rn. 27; Groebel, in: Säcker, TKG, 3. Aufl. 2013, § 31 Rn. 25.

103

Dies ist mit Gemeinschaftsrecht vereinbar. Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie enthält hinsichtlich des Regulierungsermessens keine abschließende Festlegung auf den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (siehe oben). Das Regulierungsermessen ist hier auch nicht durch Ziffer 4. der Terminierungsempfehlung dahingehend eingeschränkt, dass die Beklagte hinsichtlich ihres Kostenrechnungsmodells für den Kernteil des Festnetzes der Klägerin von einem NGN ausgehen musste oder dies sollte. Denn Ziffer 4. der Terminierungsempfehlung spricht (nur) davon, dass hinsichtlich der Festnetze von einem NGN ausgegangen werden könne. Dies deckt sich mit der Englischen und Französischen Fassung der Terminierungsempfehlung („could in principle“ bzw. „pourrait, en principe“). Dies wird e contrario dadurch bestätigt, dass an anderen Stellen der Terminierungsempfehlung denn auch ganz anders und verbindlicher formuliert wird (z.B. bei Nr. 1 „sollten“ und „müssen“, bei Nr. 2 „wird empfohlen“, Nr. 4 Satz 1 „sollte“ u.s.w.). Dementsprechend hat es auch die Kommission jedenfalls für möglich gehalten, dass ein gemischtes PSTN/NGN-Modell geeignet sein könne, die Regulierungsziele des Art. 8 der Rahmenrichtlinie zu verwirklichen.

104

Das der Beklagten zustehende Regulierungsermessen ist hier fehlerhaft ausgeübt worden. Ein Ermessensfehler liegt vor, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat (Abwägungsausfall), in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie hätte eingestellt werden müssen, bzw. an Belangen eingestellt worden ist, was nicht in sie hätte eingestellt werden müssen (Abwägungsdefizit), die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportionalität). Bei dem hier in Rede stehenden "Ermessen" handelt es sich im Sinne der deutschen Rechtsterminologie allerdings um einen Beurteilungsspielraum. Er weist jedoch im Hinblick auf die unionsrechtlich vorgegebene Abwägung widerstreitender Regulierungsziele eine besondere Nähe zum Regulierungsermessen auf. Bei einem derartigen Entscheidungsspielraum, der gewissermaßen auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen steht, ist die eigentliche Bewertung der Behörde jedenfalls auch darauf nachzuprüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Deshalb muss der Begründung der Entscheidung zu entnehmen sein, dass die Regulierungsbehörde die konfligierenden Interessen abgewogen und geprüft hat, welcher Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht.

105

BVerwG, Urteile vom 23. November 2011 - BVerwG 6 C 11.10 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 38 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, BVerwGE 148, 48 Rn. 33 f.

106

Diesen Maßstäben genügt die angegriffene Regulierungsverfügung nicht, soweit in ihr bezüglich eines Kostenmodelles vorgegeben wird, dass hinsichtlich des Kernteils des Festnetzes der Klägerin von einem NGN auszugehen sei. Insoweit sind in die Abwägung Belange eingestellt worden, die nicht in sie hätten eingestellt werden dürfen (aa), und sind Belange nicht plausibel und erschöpfend eingestellt worden, die nach Lage der Dinge hätten eingestellt werden müssen (bb). Auch wurde die Bedeutung der betroffenen Belange nicht plausibel und erschöpfend dargelegt (cc).

107

aa) Die Beklagte hat in die Abwägung Belange eingestellt, die nicht in sie hätten eingestellt werden dürfen (Abwägungsdefizit). Denn sie ist davon ausgegangen, dass bei der Ermittlung der Kosten des Kernnetzes der Klägerin deswegen von einem NGN-Netz auszugehen sei, da dies von Ziffer 4. der Terminierungsempfehlung vorgegeben werden. Dies ergibt sich im Einzelnen z.B. aus S. 60 („Denn die Regelungsziele lassen sich hier mit der in der Terminierungsempfehlung vorgegebenen Symmetrie der Terminierungsentgelte und ihrer Ermittlung bevorzugt anhand eines Bottom-up-Kostenmodells für ein NGN-Netz besser erreichen.“), S. 78 („Hinsichtlich der Kalkulationsbasis .... sieht die Terminierungsempfehlung in Nr. 4 vor, dass für den Kernteil des Festnetzes von einem NGN ausgegangen wird.“) und S. 81 („Aufgrund der Entscheidung, Wettbewerbsergebnisse entsprechend Nr. 4 der Terminierungsempfehlung über eine Kalkulation eines NGN für den Kernteil des Festnetzes sowie symmetrische Entgelte zu emulieren, ist .... eine Ermittlung der zusätzlichen langfristigen Kosten der Leistungsbereitstellung anhand eines analytischen Kostenmodells anderen Vorgehensweisen ..... vorzuziehen.“) der angegriffenen Verfügung. Tatsächlich gibt die Terminierungsempfehlung aber nicht vor, dass bezüglich des Kernnetzes von einem NGN-Netz auszugehen sei. Sie sagt nur, dass von einem solchen Netz ausgegangen werden könne (siehe oben).

108

bb) In die Abwägung ist nicht plausibel und erschöpfend an Belangen eingestellt worden, was nach Lage der Dinge hätte eingestellt werden müssen (Abwägungsdefizit). So hätte in die Abwägung eingestellt werden müssen, dass es nicht nur die Möglichkeit gegeben hätte, das Kostenrechnungsmodell für die Terminierungsentgelte bezüglich der Kernteile des Festnetzes der Klägerin auf ein PSTN-Netz oder ein NGN-Netz zu beziehen. Vielmehr hätte es - natürlich - auch die Möglichkeit gegeben, die Bezüge auf ein PSTN-Netz bzw. auf ein NGN-Netz dergestalt zu kombinieren, dass nach der tatsächlichen bzw. für den Geltungszeitraum der Regulierungsverfügung zu erwartenden Nutzung darauf abgestellt wird, zu welchen Anteilen das PSTN-Netz bzw. NGN-Netz genutzt wird bzw. werden wird; diese Variante war insbesondere von der GEREK vorgeschlagen worden. Ggf. hätte hinsichtlich der zu erwartenden Nutzung für den Regulierungszeitraum sogar darauf abgestellt werden können, wie diese aussehen würde, wenn die Klägerin in diesem Zeitraum die Investitionen in ein NGN-Netz energisch vorantreiben würde. Diese Alternative hat die Beklagte aber zunächst einmal gar nicht erst geprüft und damit auch nicht in die Abwägung eingestellt.

109

Soweit die Beklagte kursorisch - hinter der Abwägung unter der Überschrift „3.8.5.2.5. Methode der Kostenermittlung“ - in der Folge ausgeführt hat, dass in einer Situation wie vorliegend, in der der Netzbetreiber sein Netz in eine neue Technik migriere, also zwei parallele Netze betreibe, eine Effizienzbetrachtung eine Kalkulation auf Basis der historischen Kosten des Betroffenen ausschließe, weil der Erhalt des PSTN nicht dem Gedanken der effizienten Leistungsbereitstellung geschuldet sei, sondern auf dem Umstand beruhe, dass das alte Netz noch vorhanden und nutzbar sei, beruht dies auf unzutreffenden Vorstellungen über das Kriterium der effizienten Leistungsbereitstellung bzw. der „kostenorientierten“ Preise im Sinne des Art. 13 der Zugangsrichtlinie. Denn der Begriff der Effizienz ist ein Verhältnisbegriff, der zunächst einmal auf der realen Leistungsbereitstellung - hier: der Zusammenschaltungsleistung - aufsetzt und insoweit das bestmögliche Verhältnis zwischen wertmäßigem In- und Output bestimmt.

110

Vgl. Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 32 Rn. 15. Siehe auch BVerwG, Urteile vom 25. November 2015 - 6 C 39.14 - BVerwGE 153, 265 Rn. 21 und vom 17. August 2016 - BVerwG 6 C 50.15 -, juris Rn. 17.

111

Dies konvergiert mit dem schützenswerten Belang der Klägerin, dass die ihr zu genehmigenden Entgelte anhand eines Netzes zu bestimmen sind, das sie tatsächlich hat (und nicht nur haben sollte). Denn bezüglich des realen Netzes wurden ihr eben die verschiedenen Regulierungs- und insbesondere Zusammenschaltungsverpflichtungen auferlegt. Auch ist es ihr infolge der auferlegten Genehmigungspflicht nicht mehr möglich, die Entgelte für diese Zusammenschaltungsleistungen selbstständig festzusetzen. Daher hat sie - auch vor dem Hintergrund von Art. 12 und 14 GG - grundsätzlich ein Interesse daran, dass die zu genehmigenden Entgelte anhand des Netzes zu bestimmen sind, dass sie tatsächlich hat (und nicht nur haben sollte).

112

Vgl. zur grundrechtlichen Fundierung der Interessen der Klägerin BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2003 - 6 C17.02 -, BVerwGE 118, 226 (238 ff.).

113

Soll die reale Leistungsbereitstellung eines gesamten Netzes durch eine Leistungsbereitstellung durch ein anderes Netz ersetzt werden (welches hier auf S. 92 des Beschlusses vom 30. August 2013 im Verfahren BK 3c-12/089 beschrieben wird), bedarf es daher zum einen zusätzlicher regulatorischer Erwägungen um zu begründen, weshalb eine andere Leistungsbereitstellung maßgeblich sein soll. Diese haben sich jedenfalls nicht darin zu erschöpfen, dass eine andere Leistungsbereitstellung effizienter als die tatsächliche sei, sondern müssen sich auch damit auseinandersetzen, weshalb schützenswerte Belange der Klägerin zurückzutreten haben. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es - wie hier von der Beklagten zugrunde gelegt - um einen tiefgreifenden technischen Wechsel geht, bei dem die Realisierung der Effizienzvorteile des anderen Netzes erhebliche Investitionen erfordert und es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Klägerin einen Technikwechsel verpasst hat (vgl. S. 91 des Beschlusses vom 30. August 2013 im Verfahren BK 3c-12/089). Zum anderen haben sich die regulatorischen Erwägungen auch mit der Frage zu beschäftigen, ob die fiktive andere Leistungsbereitstellung tatsächlich und auch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise überhaupt denkbar ist, d.h. ob ein zugrunde gelegtes anderes Netz für das betroffene Unternehmen für den zugrunde liegenden Regulierungszeitraum tatsächlich bzw. wirtschaftlich überhaupt realisierbar gewesen wäre. Dementsprechend hätte die Beschlusskammer prüfen müssen, ob die Klägerin (bzw. im Rahmen des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG ihre Konkurrenten) für den Geltungszeitraum der Regulierungsverfügung das von ihr angesetzte NGN-Netz tatsächlich vollständig - und zwar bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise - hätten realisieren können. Jedenfalls daran fehlt es.

114

Diese Mängel werden nicht dadurch „ausgeglichen“, dass die Beklagte festgehalten hat, dass die Kosten für den Weiterbetrieb des PSTN unter dem Gesichtspunkt der neutralen Aufwendungen nach § 32 Abs. 2 TKG berücksichtigt werden könnten. Zum einen findet ein solcher „Ausgleich“ nicht innerhalb der Regulierungsverfügung statt, vielmehr wird die Frage der Berücksichtigungsfähigkeit der Kosten für den Weiterbetrieb des PSTN unter dem Gesichtspunkt der neutralen Aufwendungen nach § 32 Abs. 2 TKG in das sich anschließende Entgeltgenehmigungsverfahren verschoben (siehe oben). Zum anderen macht es nach der Kalkulation der Beklagten selbst einen Unterschied, ob die Kosten für das PSTN-Netz der Kläger auf der Basis der Kosten der effizienten Leistungserbringung oder „nur“ auf der Basis des § 32 Abs. 2 TKG berücksichtigt werden (vgl. S. 93 des Beschlusses vom 30. August 2013 im Verfahren BK 3c-12/089).

115

cc) Weiter wird die Bedeutung der betroffenen Belange nicht plausibel und erschöpfend dargelegt (Abwägungsfehleinschätzung). So hat die Beklagte die Belange der Klägerin, die ihr zu genehmigenden Entgelte anhand eines Netzes zu bestimmen, das sie tatsächlich hat (und nicht nur haben sollte), nicht hinreichend berücksichtigt. Zunächst einmal ist es - wie gesagt - grundsätzlich ein schützenswerter Belang der Klägerin, dass die ihr zu genehmigenden Entgelte anhand eines Netzes zu bestimmen sind, dass sie tatsächlich hat (und nicht nur haben sollte). Dieses Interesse hat die Beklagte nicht hinreichend gewichtet: Zwar hat sie in Bezug auf das Anbieterinteresse der Klägerin dargelegt, dass sich das berechtigte Interesse der Klägerin mindestens auf eine kalkulatorische Abschreibung auf der Basis des Wiederbeschaffungswertes eines neuen Netzes und auf eine Verzinsung auf der Basis der historischen Kosten richte. Jedoch könne dabei nicht mehr auf die Abschreibung eines PSTN abgestellt werden, da es unwahrscheinlich sei, dass die Klägerin im Geltungszeitraum der Regulierungsverfügung noch in ihr PSTN-Netz investieren werde, vielmehr würden Investitionen in das NGN-Netz getätigt werden. Dies ist indes nicht hinreichend plausibel. Denn ihre Erwägungen berühren das Interesse der Klägerin, dass die ihr zu genehmigenden Entgelte anhand eines Netzes zu bestimmen sind, das sie tatsächlich hat (und nicht nur haben sollte), zunächst einmal nicht. Wenn die Beklagte der Auffassung ist, dass im Rahmen der Bemessung der Abschreibungen zu berücksichtigen sei, dass die Klägerin nunmehr keine Investitionen mehr in ihr PSTN-Netz tätige, dann mag das - gewissermaßen nachgelagert - im Rahmen der Abschreibungen für das reale Netz der Klägerin zu berücksichtigen sein. Es ist aber jedenfalls nicht ohne weiteres gerechtfertigt das Netz der Klägerin im Hinblick auf Abschreibungsgesichtspunkte von vornherein „auszuwechseln“.

116

b) Die Regelungen unter Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung verletzen die Klägerin in ihren eigenen Rechten, da die Regelungen Bindungswirkung für die nachfolgenden Entgeltgenehmigungen haben. Nachfolgende Entgeltgenehmigungen würden - soweit sie rechtswidrig sind - die Klägerin deshalb in ihren Rechten verletzten, da sie Adressatin der Entgeltgenehmigungen ist und diese ihr gegenüber privatrechtsgestaltend wirken.

117

c) Die Regelungen unter Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung können nur einheitlich aufgehoben werden. Dies gilt schon deshalb, weil sie deshalb einheitlich rechtswidrig sind, da eine verbindliche Regelung von Entgeltfragen im Regulierungsverfügungsverfahren unzulässig ist. Dies trifft aber auch soweit zu, als Ziffer 2. Satz 3 der Regulierungsverfügung deswegen rechtwidrig ist, weil in ihr angeordnet wurde, dass hinsichtlich der Kostenrechnung bezüglich des Kernnetzes der Klägerin von einem NGN-Netz auszugehen sei. Denn Ziffer 2. Satz 2 und Ziffer 2. Satz 4 der Regulierungsverfügung sind insoweit untrennbar mit Ziffer 2. Satz 3 verknüpft. Würde man nur Ziffer 2. Satz 3 der Regulierungsverfügung aufheben, so erhielte Ziffer 2. Satz 2 der Verfügung einen neuen Sinn - Regelung auch der Terminierungsentgelte nach den Maßstäben der Kosten der effizienten Leistungserbringung - und Ziffer 2. Satz 4 würde sinnlos, da die letztgenannte Ziffer als Ausnahme zu Ziffer 2. Satz 3 konzipiert ist.

118

Vgl. zu den Kriterien für eine fehlende isolierte Aufhebbarkeit z.B. BVerwG, Urteile vom 28. Januar 2009 - 6 C 39.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 44 und vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 -, Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 53 f.

119

2. Die Klage ist hingegen unbegründet, soweit mit ihr die Regelungen unter Ziffer 1. und 2. Satz 1 der Regulierungsverfügung angegriffen werden. An der Rechtmäßigkeit dieser Regelungen wurden von der Klägerin keine Zweifel geäußert und es ist auch nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts gleichsam ungefragt ihre Rechtmäßigkeit von Amts wegen zu überprüfen.

120

BVerwG, Urteil vom 17. April 2002 - 9 CN 1.01 -, BVerwGE 116, 188 (197).

121

Die Regelungen zu Ziffer 1. und 2. Satz 1 der Regulierungsverfügung sind auch nicht mit den Regelungen zu Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung untrennbar verknüpft, vielmehr ist insoweit eine Teilbarkeit zu bejahen. Mit den anderen Regulierungsverpflichtungen, u.a. auf Zusammenschaltung, Erbringung von Verbindungsleistungen, Gewährung von Kollokation, Vorlage eines Standardangebotes, antizipierte Kontrolle der Zugangsentgelte usw. bleibt eine nach dem Konzept der Bundesnetzagentur rechtmäßige und sinnvolle Regelung bestehen.

122

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 -, Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 54.

123

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO. Den im Rahmen der Klageänderung zurückgenommenen Teil der ursprünglichen Klage hat die Kammer wertmäßig nicht eigenständig berücksichtigt, da der ursprüngliche Haupt- und Hilfsantrag jedenfalls wirtschaftlich in dem jetzt gestellten Hauptantrag enthalten sind.

124

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

125

Die Revision war zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§§ 132 Abs. 2 Nr. 1, 135 VwGO, 137 Abs. 3 Satz 1 TKG).