Verwaltungsgericht Köln, 1 L 2241/16

Gründe

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers (1 K 8297/16) gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 29.08.2016 und den nachfolgenden Bescheid vom 01.09.2016 wiederherzustellen,

ist dahingehend auszulegen, dass mit dem Antrag die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO begehrt wird und sinngemäß beantragt werden soll, die aufschiebende Wirkung gegen das Schließen und Versiegeln der Betriebsstätten des Antragstellers „N. N1. “, W.------gasse 0, 00000 C. und „O. “, B.-------platz 0, 00000 C. anzuordnen. Nicht Streitgegenstand ist hingegen eine – tatsächlich noch nicht ergangene – erweiterte Gewerbeuntersagung. Denn vorliegend sind allein die von der Antragsgegnerin am 29.08.2016 im Wege des Sofortvollzugs durchgeführten Maßnahmen streitgegenständlich und entfällt die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die streitgegenständlichen Maßnahmen der Antragsgegnerin in der Verwaltungsvollstreckung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 112 Satz 1 JustG NRW. Auf die Frage, ob es sich bei der Anwendung von Verwaltungszwang in Form des Sofortvollzuges um einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 Satz 1 VwVfG NRW handelt oder um eine Zwangsmaßnahme ohne Verwaltungsaktqualität, kommt es vorliegend nicht an, denn nach § 112 Satz 2 JustG NRW gilt § 80 Abs. 4, 5, 7 und 8 VwGO entsprechend.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. November 1993, 10 B 360/93, juris (Rn. 22).

Soweit mit der bestätigenden Verfügung vom 01.09.2016 eine erweiterte Gewerbeuntersagung „ausgesprochen“ wird, handelt es sich hierbei nur um einen hypothetischen, gegenüber dem Antragsgegner nicht ergangenen, Verwaltungsakt im Rahmen der Begründung des Sofortvollzugs.

Der so verstandene zulässige Antrag ist unbegründet.

Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der angeordneten Maßnahmen und dem Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung vorerst verschont zu bleiben, fällt zu Lasten des Antragstellers aus. Dabei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass die von der Antragsgegnerin durchgeführten Vollstreckungsmaßnahmen des Schließens und Versiegelns der Betriebsstätten sich nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung als rechtmäßig erweisen.

Sie finden ihre Ermächtigungsgrundlage in § 55 Abs. 2 VwVG NRW.

Danach kann der Verwaltungszwang ohne vorausgehenden Verwaltungsakt angewendet werden, wenn das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist und die Vollzugsbehörde hierbei innerhalb ihrer Befugnisse handelt.

Die Antragsgegnerin hat vorliegend innerhalb ihrer Befugnisse gehandelt. Diese Voraussetzung liegt dann vor, wenn die Antragsgegnerin berechtigt wäre, gegenüber dem Betroffenen einen Verwaltungsakt mit dem Inhalt zu erlassen, den sie im Rahmen des Sofortvollzugs vollstreckt. Die Handlung, Duldung oder Unterlassung, die die Antragsgegnerin ohne vorausgehenden Verwaltungsakt vollstreckt, müsste sie von dem Betroffenen durch Verwaltungsakt verlangen dürfen. Abzustellen ist damit auf die Rechtmäßigkeit einer hypothetischen Grundverfügung.

Hier hätte die Antragsgegnerin dem Antragsteller die Gewerbeausübung untersagen und ihn auffordern können, die Gewerbe einzustellen.

Die Befugnis zur Untersagung der konkret ausgeübten Gewerbe „Handel mit Lebensmitteln, Frischfleisch, Gemüse etc.“ sowie „Vermittlung von Ferienwohnungen“ hätte sich aus § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO ergeben. Danach ist die Ausübung eines Gewerbes zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist.

Unzuverlässig ist derjenige, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er das von ihm ausgeübte Gewerbe ordnungsgemäß ausüben wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 02.02.1982 – 1 C 146.80 – BVerwGE 65, 1.

Dabei ist die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden insbesondere dann in Frage gestellt, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens verurteilt oder wegen einer Ordnungswidrigkeit mit einem Bußgeld belegt worden ist. Im Rahmen dessen ist zu prüfen, ob die begangenen Straftaten und Ordnungswidrigkeiten die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Bezug auf das ausgeübte Gewerbe in Frage stellen. Die vorzunehmende Prognose kann sich auf eine einzige gewerbebezogene Straftat stützen. Nach ständiger Rechtsprechung kann aber auch eine Vielzahl kleinerer Gesetzesverletzungen, die, jeweils für sich betrachtet, noch keine ausreichende Grundlage für eine Gewerbeuntersagung bieten würden, in ihrer Häufung eine solche Maßnahme rechtfertigen, wenn sie einen Hang zur Nichtbeachtung geltender Vorschriften erkennen lassen.

Dabei setzt eine Gewerbeuntersagung jedoch kein abgeschlossenes Strafverfahren voraus. Das Vorliegen tatsächlicher Anhaltspunkte für eine negative Prognose reicht aus.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22.02.2011 – 4 B 215/11 –.

Bei der Prüfung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit sind nicht nur rechtskräftige strafrechtliche Verurteilungen, sondern auch sonstige Sachverhalte zu berücksichtigen, wegen derer ein Ermittlungs- oder Strafverfahren eingeleitet worden ist.

Nach diesen Maßstäben ist der Antragsteller als unzuverlässig anzusehen.

Der Antragsteller hat – was er auch nicht bestreitet – nach den im Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin enthaltenen Ermittlungsakten der Polizei folgende Tat begangen:

Am 10.08.2016 wurden er sowie der N2. L. N3. von einer Gruppe von Personen, die sich zuvor in der E. Lounge versammelt hatten, körperlich in dem Büro des N2. L. N3. angegriffen. Nachdem diese sich wieder in die E. Lounge begeben hatten, bewaffnete der Antragsteller sich mit einem Fleischerhackbeil und –messer aus seinem Lebensmittelgeschäft und begab sich zu der E. Lounge. Der N2. L. N3. schlug sodann mit einem Stuhl eine Fensterscheibe der E. Lounge ein. Im Anschluss schlug er mit einem anderen Stuhl in der E. Lounge einem Angestellten auf den Kopf und zerstörte die dort befindlichen Shishas. Der Antragsteller nahm derweil in der E. Lounge laut Polizeibericht eine „drohende Haltung“ ein und schlug mit dem Fleischerhackbeil auf die Theke und das Inventar ein, wobei zwei Personen leicht verletzt worden sind. Erst mit Eintreffen der Polizei und Einsatz eines Diensthundes konnte der Antragsteller beruhigt und dazu bewegt werden, das Hackbeil aus der Hand zu legen.

Dieses aggressive und gewalttätige Verhalten rechtfertigt die Prognose, dass der Antragsteller nicht die Gewähr dafür bietet, sein Gewerbe zukünftig ordnungsgemäß zu betreiben. Das von ihm an den Tag gelegte Verhalten ist geeignet, seine Unzuverlässigkeit zur Ausübung jedes Gewerbes mit persönlichem Kundenkontakt darzutun. Die Respektierung der körperlichen Unversehrtheit anderer sowie fremden Eigentums und Vermögens ist unabdingbare Voraussetzung für die ordnungsgemäße Ausübung eines jeden Gewerbes.

Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 21.08.2012 – 22 C 12.1256 –.

Der vorliegende Ermittlungsbericht dokumentiert mit hinreichender Deutlichkeit die Bereitschaft des Antragstellers, unter Missachtung fremder Rechtsgüter den von der Rechtsordnung gesteckten Rahmen zu verlassen und zu massiven Handgreiflichkeiten zu neigen. Entgegen der Ansicht des Antragstellers rechtfertigt dabei der vorhergegangene Angriff die Reaktion des Antragstellers nicht. Der Angriff der Personen aus der E. Lounge war bereits abgeschlossen bzw. die dadurch für den Antragsteller ausgehende Gefahr vorüber, so dass es sich hier ersichtlich um eine reine Vergeltungsaktion handelt. Dieser Vorfall offenbart somit vielmehr, dass der Antragsteller sein Verhalten nicht hinreichend kontrollieren kann, zu Aggressionen neigt, über eine ausgeprägte Gewaltbereitschaft verfügt und aufkommende Konflikte gegebenenfalls mit Gewalt „löst“. Die begangene Tat belegt die Gleichgültigkeit des Antragstellers gegenüber den geltenden Rechtsvorschriften und der Rechtsgüter anderer, insbesondere auch unbeteiligter Dritter. Dabei ist erschwerend zu berücksichtigen, dass der Antragsteller sich mit in seinem Gewerbebetrieb befindlichen Fleischerbeilen/-messern bewaffnete, sich in einen anderen Gewerbebetrieb begab und bei laufendem Betrieb die Verletzung unbeteiligter Personen bzw. Kunden der Shisha Lounge verursachte und in Kauf nahm. Greift aber ein Gewerbetreibender unter Nutzung spezifischer Werkzeuge des eigenen Gewerbes derart in einen anderen Gewerbebetrieb und die Rechtsgüter anderer ein, so ist nicht zu erwarten, dass er die Rechtsgüter anderer, insbesondere der Kunden seines Gewerbes, respektiert. Vielmehr zeigt dieses Verhalten, dass er weder willens noch in der Lage ist, die einwandfreie Führung des eigenen Geschäftes zu gewährleisten.

Die Entscheidung der Antragsgegnerin wäre auch ermessensfehlerfrei, insbesondere verhältnismäßig gewesen. Ein milderes Mittel zum Schutze der Rechtsgüter anderer vor den derzeit noch vom Antragsteller ausgehenden Gefahren ist nicht ersichtlich.

Hiernach hätte die Antragsgegnerin die Gewerbeuntersagung und –einstellung – wäre der Antragsteller am 29.08.2016 vor Ort gewesen – mündlich verfügen und im Wege unmittelbaren Zwangs durch Schließung und Versiegelung der Betriebsstätte vollstrecken können. Die erfolgte Verwaltungsvollstreckung durch Anwendung unmittelbaren Zwangs findet ihre Grundlage vorliegend ebenfalls in § 55 Abs. 2 VwVG NRW.

Der Sofortvollzug gemäß § 55 Abs. 2 VwVG NRW war auch zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig. Die Antragsgegnerin hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen in jedem Einzelfall gewissenhaft zu prüfen. Hinsichtlich der streitgegenständlichen Maßnahmen hat sie diese zutreffend bejaht.

Mit einem sofortigen Vollzug soll einer Gefahr begegnet werden können, die aufgrund außergewöhnlicher Dringlichkeit des behördlichen Eingreifens ein gestrecktes Vorgehen im Sinne des § 55 Abs. 1 VwVG NRW, also auf der Grundlage eines unanfechtbaren oder sofort vollziehbaren Verwaltungsaktes sowie nach vorheriger Androhung und Festsetzung des Zwangsmittels, nicht zulässt. Ohne das sofortige Tätigwerden der Behörde im Wege des Verwaltungszwanges muss mit einem sehr hohen Grad an Wahrscheinlichkeit der Eintritt eines Schadens für ein geschütztes Rechtsgut unmittelbar bevorstehen. Eine solche Situation ist insbesondere dann gegeben, wenn die mit einem Einschreiten gemäß § 55 Abs. 1 VwVG NRW verbundenen Verzögerungen die Wirksamkeit erforderlicher Maßnahmen zur Gefahrenabwehr aufheben oder wesentlich beeinträchtigen würden, wenn also allein der sofortige Vollzug geeignet ist, die Gefahr wirkungsvoll abzuwenden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Juni 2015, 7 A 457/14, juris.

Ausgehend von diesen Maßstäben war vorliegend eine gegenwärtige Gefahr gegeben. Durch das gewalttätige Verhalten des Antragstellers und die auch von ihm betriebene Eskalation des Konfliktes mit den Personen aus der „E. Lounge“ bestand die hohe Wahrscheinlichkeit einer Gefährdung von Leib oder Leben Dritter, wie sie im Rahmen der Ereignisse am 10.08.2016 bereits eingetreten ist. Diesem konnte nur durch die sofortige Schließung des Gewerbes begegnet werden. Nachdem die Antragsgegnerin am Freitag, dem 26.08.2016, von der Polizei über die Ereignisse am 10.08.2016 unterrichtet worden ist und sie den Antragsteller am Montag, den 29.08.2016, weder mündlich noch telefonisch erreichen konnte und daher eine Umsetzung einer möglichen mündlichen Ordnungsverfügung unter Einhaltung kürzester Fristen nach § 55 Abs.1 VwVG NW keinen Erfolg versprach, war sie angesichts der bestehenden schwerwiegenden Gefährdung für Leib oder Leben Dritter berechtigt, die streitgegenständlichen Gefahrenabwehrmaßnahmen im Verfahren nach § 55 Abs. 2 VwVG NRW durchzuführen.

Die Maßnahmen erweisen sich auch als ermessensfehlerfrei, insbesondere verhältnismäßig. Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller zudem ausweislich des Schreibens des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers vom 30.08.2016 (Bl. 12 VV) die Möglichkeit gegeben, verderbliche Waren zu sichern.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.