Tatbestand

Die Klägerin betreibt im Erdgeschoss des Gebäudes E.-straße 0 in N. eine Spielhalle. Darüber hinaus betrieb die Klägerin im Erdgeschoss desselben Gebäudes zunächst zwei Bistros. Geeignetheitsbestätigungen für die Aufstellung von Geldspielgeräten wurden von der Beklagten verweigert.

Mit Schreiben vom 30.03.2015, bei der Beklagten eingegangen am 01.04.2015, beantragte die Klägerin, ihr eine gaststättenrechtliche Erlaubnis zum Betrieb einer einheitlichen Gaststätte in der Betriebsform eines Bistros - auf der Grundfläche der beiden bisherigen Bistros - zu erteilen. Das Bistro verfüge über eine Theke, über die alkoholische und alkoholfreie Getränke sowie fertig zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht würden. Nach der Planung seien 18 Gastplätze vorgesehen, an denen Personen diese Getränke und/oder Speisen konsumieren könnten. Darüber hinaus sollten drei Geldspielgeräte aufgestellt werden. Diesbezüglich wurde gleichzeitig beantragt, eine Geeignetheitsbestätigung gemäß § 33c Abs. 3 GewO zu erteilen.

Bei einer Ortsbesichtigung am 17.04.2015 durch die Beklagte wurden die Bistrobereiche verschlossen vorgefunden. Die Aufsicht führende Mitarbeiterin der Klägerin teilte mit, dass diese grundsätzlich nicht in Benutzung seien. Im vorhandenen Kühlschrank wurde lediglich ein Paket Margarine gefunden. Geldspielautomaten oder Tische und Stühle waren nicht vorhanden.

Mit Schreiben vom 24.08.2015 erneuerte die Klägerin ihre Anträge und kündigte eine Untätigkeitsklage an, sollte die Beklagte eine Erlaubnis nicht bis zum 28.08.2015 erteilen.

Mit Schreiben vom 14.09.2015 teilte die Beklagte mit, dass die für die Beantragung einer Gaststättenerlaubnis erforderlichen Unterlagen nicht eingereicht worden seien. Vor der Beantragung der Gaststättenerlaubnis sei zwingend eine Baugenehmigung vorzulegen. Die Voraussetzungen zur Erteilung einer Gaststättenerlaubnis lägen keinesfalls uneingeschränkt vor.

Am 24.11.2015 hat die Klägerin Klage erhoben.

Sie begründet ihre Klage damit, dass keine Gründe der Erteilung der Erlaubnis entgegenstünden. Das Vorliegen einer bauaufsichtlichen Genehmigung sei nicht Voraussetzung für die Erteilung einer entsprechenden gaststättenrechtlichen Erlaubnis. Zum anderen liege für die Räumlichkeit eine entsprechende Baugenehmigung der Beklagten vor.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, ihr entsprechend dem Antrag vom 30.03.2015 eine gaststättenrechtliche Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft im Gebäude E.-straße 0 in N. zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt der Klage unter Wiederholung ihres Vorbringens aus dem Verwaltungsverfahren entgegen und ergänzt, dass die Klägerin keine ausreichende baurechtliche Genehmigung für das von ihr aktuell begehrte Vorhaben besitze, auch wenn das Gaststättengesetz nicht verbiete, eine Gaststättenerlaubnis zeitlich vor einer Baugenehmigung zu erteilen. Der Erteilung der Gaststättenerlaubnis stünden öffentlich-rechtliche Gesichtspunkte entgegen. Nach § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GastG sei die Erlaubnis zu versagen. Der Eingang des Bistros befinde sich im gleichen Windfang wie der unmittelbar daneben liegende Eingang zur dort betriebenen Spielhalle. Darüber hinaus gebe es sowohl eine Verbindungstür zwischen der geplanten Gaststätte und der Spielhalle als auch eine gemeinsame Toilettenanlage. Aus baulichen und betrieblich-funktionalen Gesichtspunkten handele sich mithin um eine betriebliche Einheit. Nach § 16 Abs. 1 Glücksspielstaatsvertrag NRW seien Spielhallen und Schank- und Speisewirtschaften zu trennen. Zudem sei in Spielhallen der Ausschank von Alkohol verboten. Hinsichtlich der Geeignetheitsbestätigungen seien auch die Regelungen der SpielV relevant. Eine unzureichende Trennung zwischen Gaststätten Spielhalle stelle einen unzulässigen Versuch dar, die in § 3 Abs. 1 S. 1 SpielV normierten Höchstgrenzen zu umgehen.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist als Untätigkeitsklage nach § 75 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig. Der Antrag der Klägerin vom 30.03.2015, nochmals erneuert am 24.08.2015, auf Erteilung der Gaststättenerlaubnis ist bis heute nicht beschieden.

Es besteht auch ein Rechtsschutzinteresse. Der von der Klägerin gestellte Antrag ist entscheidungsreif. Die Beklagte ist nicht durch eine fehlende Baugenehmigung an der Entscheidung gehindert. Baugenehmigung und Gaststättenerlaubnis bestehen unabhängig voneinander. Ein Antrags- oder Sachbescheidungsinteresse ist nur dann nicht gegeben, wenn die Baugenehmigung fehlt und sich das darin begründete Hindernis für die Nutzung der Räume schlechthin nicht ausräumen lässt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 17.10.1989 - 1 C 18.87 -, juris; Beschluss vom 05.02.1996 - 1B 18.96 -, juris.

Das ist vorliegend jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich.

Die zulässige Klage ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis.

Es kann dahinstehen, ob es sich bei dem von der Klägerin angegebenen Raum wegen des räumlich-funktionalen Zusammenhangs mit der angrenzenden Spielhalle überhaupt um eine Schank- und Speisewirtschaft im Sinne der § 1 Abs. 1 des Gaststättengesetzes (GastG), § 2 Nr. 1 der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (SpielV) handelt und die Erlaubnis bereits aus diesem Grund versagt werden muss.

Jedenfalls steht der beantragten gaststättenrechtlichen Erlaubnis der Versagungsgrund des § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GastG entgegen. Danach ist die Erlaubnis zu versagen, wenn der Gewerbebetrieb im Hinblick auf seine örtliche Lage oder auf die Verwendung der Räume dem öffentlichen Interesse widerspricht, insbesondere schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundesimmissionsschutzgesetzes oder sonst erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für die Allgemeinheit befürchten lässt. Der Betrieb des Bistros mit Alkoholausschank widerspricht dem öffentlichen Interesse, insbesondere der Vorschrift des § 3 Abs. 3 SpielV. Danach dürfen in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen, in denen alkoholische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, höchstens drei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden. In der von der Klägerin betriebenen Spielhalle werden ausweislich des beigezogenen Verwaltungsvorgangs bereits mehr als drei Geldspielgeräte betrieben.

Der von der Klägerin für den Ausschank alkoholischer Getränke vorgesehene Raum bildet mit der angrenzenden Spielhalle aufgrund der baulich vorgesehenen Gestaltung eine betriebliche Einheit. Ob eine solche betriebliche Einheit vorliegt, ist davon abhängig, ob es sich um jeweils selbständige Nutzungseinheiten handelt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 20.08.1992 - 4 C 57.89 - NVwZ 1993, 66.

Beurteilungskriterien dafür sind bauliche und betrieblich-funktionale Gesichtspunkte, die für oder gegen einen selbstständigen Betrieb sprechen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 24.11.2005 - 4 C 8.05 - juris.

Bei Spielhallen in Verbindung mit Gaststätten können danach Anhaltspunkte für eine Betriebseinheit ein gemeinsamer Zugang,

BVerwG, Beschluss vom 29.10.1992 - 4 B 103.92 - NVwZ-RR 1993, 287,

ein einheitlicher Theken- und Aufsichtsbereich,

VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 10.02.2010 - 3 S 2170/09 - juris,

oder die Erreichbarkeit der Eingangstüren über eine im Gebäude liegende allgemein zugängliche Fläche sein,

vgl. zum Ganzen auch VG Würzburg, Urteil vom 16.09.2015 - W 6 K 14.1054 -, juris.

Nach diesen Maßstäben sind Spielhalle und Bistro als betriebliche Einheit und die Ausgabe von Speisen und Getränken nach den gesamten Umständen nicht als Haupt-, sondern als untergeordneter Nebenzweck der Betriebseinheit anzusehen. Das Bistro stellt sich für den Betrachter nicht als eigener Betrieb dar. Ausweislich der planerischen Zeichnung, Bl. 89 der Beiakte, und der Ortsbesichtigung durch die Beklagte sind die Spielhalle und das Bistro durch einen gemeinsamen Windfang zu erreichen. Sowohl Bistro als auch Spielhalle sind demnach über eine im Gebäude liegende allgemein zugängliche Fläche zu erreichen. Die Eingänge grenzen unmittelbar aneinander.

Zudem haben das Bistro und die Spielhalle eine gemeinsame Toilettenanlage. Zwar muss eine gemeinsame Toilettenanlage nicht von vornherein gegen die Selbstständigkeit der Nutzungseinheiten sprechen, vielmehr kommt es auf die Besonderheiten der jeweiligen Ortsverhältnisse an,

vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 10. März 2011 - 8 B 1597/10 -, juris.

Ausweislich der planerischen Zeichnung verbindet jedoch die Toilettenanlage durch ihre räumliche Lage zwischen der Spielhalle und dem Bistro beide Räume. Für die Besucher ist ein leichter Wechsel zwischen Spielhalle und Bistro möglich und auch zu erwarten, da im Spielhallenbereich kein Alkoholausschank stattfindet. Nach allgemeiner Lebenserfahrung kann davon ausgegangen werden, dass der Spielhallenbetrieb durch die Möglichkeit des Alkoholkonsums im gleichen Gebäude an Attraktivität gewinnt und ein ständiger Wechsel zwischen Bistro und Vergnügungsstätte die Regel sein wird,

vgl. auch VG Augsburg, Urteil vom 16.07.2008 - Au 4 K 07.808.

Auch gibt es eine weitere Verbindungstür zwischen Spielhalle und Bistro, die nach Angaben des Klägers jedoch ständig geschlossen ist und ausschließlich mittels eines Panikschlosses im Notfall als Rettungsweg dient.

Das Bistro ist nach seiner gesamten Konzeption und seiner Lage ersichtlich nicht darauf angelegt, Anreiz für potentielle Bewirtungskunden zu bieten. Vielmehr deutet alles darauf hin, dass sich die Kundschaft aus der Spielhalle bzw. aus Personen, die das Bistro gezielt zum Spielen aufsuchen, konstituiert und der Hauptzweck der Lokalität im Spielangebot liegt.

Dass Gebäudeteile ohne zureichende bauliche räumliche Trennung als Betriebseinheit zu betrachten sind, ergibt sich aus Sinn und Zweck des § 3 Abs. 3 SpielV, da andernfalls die Erlaubnisregelungen durch die Ausstattung faktisch miteinander verbundener Räume unterlaufen werden könnten,

vgl. Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 20.02.2015 - 3 A 139/14 -, juris, zu § 3 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 SpielVO.

Die von der Klägerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung genannte Modifikation des Zugangs zu den Toilettenanlagen mittels eines Schließsystems zur Verhinderung des Durchgangs zwischen Spielhalle und Bistro findet sich im Antrag nicht wieder und ist nicht hinreichend bestimmt genug, um auf dieser Grundlage eine Auflage als milderes Mittel in Betracht zu ziehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. 47

   ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. 48

   die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. 49

   die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. 50

   das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. 51

   ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Antragsschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

15.000 €

festgesetzt.

Gründe

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.