Verwaltungsgericht Köln, 19 L 1581/16

Gründe

Der zulässige Antrag des Antragstellers,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle eines Dienstgruppenleiters bei der Wasserschutzpolizei L. mit dem ausgewählten Konkurrenten zu besetzen, bis über seine Klage rechtskräftig entschieden ist,

hat keinen Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.Vm. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Der Antragsteller kann sich auch als Umsetzungsbewerber auf den gemäß Art. 33 Abs. 2 GG garantierten Bewerbungsverfahrensanspruch berufen. Zwar steht es grundsätzlich im freien – gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren – organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, ob er eine freie Stelle im Wege der Versetzung, Umsetzung oder Beförderung vergeben will. Entschließt er sich – wie hier – jedoch auch bei einer reinen Dienstpostenbesetzung für ein Auswahlverfahren, legt er sich durch diese Organisationsgrundentscheidung auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren fest, so dass auch Umsetzungsbewerber am Leistungsgrundsatz zu messen sind. Der verfassungsrechtlich durch Art. 33 Abs. 2 GG verbürgte und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierte Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) gebietet es, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

Dies ist hier nicht der Fall. Die angegriffene Auswahlentscheidung ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerfrei.

Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Qualifikationsvergleich ist in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (§ 92 Abs. 1 LBG NRW). Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Bewerbern ist es gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1/13 –, juris, Rn. 21, 46 (m.w.N.).

Dabei gebietet es der Leistungsgrundsatz, etwaige Unterschiede im Maßstab der Beurteilungen, insbesondere etwa bei konkurrierenden Bewerbern, deren Beurteilungen sich auf unterschiedliche Statusämter beziehen, zu berücksichtigen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.10.2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris, Rn.13; OVG NRW, Beschluss vom 03.02.2014 – 6 B 1427/13 –, juris, Rn. 8.

Bei formal gleicher Bewertung in der Gesamtnote ist die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt regelmäßig besser als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an einen Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes. Mit einem höheren Amt sind regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.10.2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris, Rn. 13; OVG NRW, Beschluss vom 06.08.2009 – 1 B 446/09 – juris, Rn. 19 (m.w.N.).

Diesen Vorgaben genügt die getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen.

Die Auswahlentscheidung beruht auf hinreichend aktuellen Beurteilungen. Grundsätzlich ist eine hinreichende Aktualität einer zu einem bestimmten Stichtag erstellten Regelbeurteilung dann anzunehmen, wenn dieser im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht mehr als drei Jahre zurückliegt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.07.2016 – 6 B 487/16 –, juris, Rn. 4 (m.w.N.).

Der Beurteilungsstichtag der aktuellen Regelbeurteilungen der Bewerber liegt hier mit dem Beurteilungsstichtag 31.05.2014 nicht mehr als drei Jahre zurück.

Es liegt auch kein Fall vor, in dem die Regelbeurteilungen – insbesondere die des Beigeladenen – trotz hinreichender zeitlicher Aktualität eine hinreichend verlässliche Aussage zu Eignung, Leistung und Befähigung des Beurteilten nicht mehr zuließen.

Der Beigeladene hat nach dem Beurteilungsstichtag der letzten Regelbeurteilung nicht während eines erheblichen Zeitraums grundlegend andere Aufgaben wahrgenommen.

Vgl. hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 12.07.2016 – 6 B 487/16 – juris, Rn. 8 (m.w.N.); a.A. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 29.10.2014 – 1 K 2062/13 – n.v., n.r.

Der Beigeladene hat (im Statusamt des Polizeioberkommissars) während des Beurteilungszeitraums die Funktion des Wachdienstführers ausgeübt. Diese Aufgabe hat er nach den Angaben des Antragsgegners auch danach im Statusamt des Polizeihauptkommissars ausgeübt.

Auch aus der Beförderung des Beigeladenen nach der aktuellen Regelbeurteilung folgt – anders als der Antragsteller geltend macht – nicht, dass die dienstliche Beurteilung für den Qualifikationsvergleich „verbraucht“ wäre. Denn diese Beurteilung gibt weiterhin Auskunft über seinen derzeitigen Leistungsstand, wenn auch nur bezogen auf das niedrige Statusamt. Der Leistungsvergleich ist daher unter Heranziehung der Beurteilung aus dem geringer wertigen Amt vorzunehmen.

Vgl. insgesamt OVG NRW, Beschluss vom 05.12.2007 – 6 B 1787/07 –, juris, Rn. 10, und Beschluss vom 22.07.2010 – 6 B 668/10 – juris, Rn. 8.

Der Antragsgegner war auch nicht aufgrund der aktuellen Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (Runderlas des Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 29.02.2016 – MBl. NRW S. 226 – BRL Pol) verpflichtet, für den Beigeladenen (und ggf. die übrigen Bewerber) eine Anlassbeurteilung zu erstellen. Nach Ziffer 4.3.2 BRL Pol sind Beamtinnen und Beamte in einem neuen statusrechtlichen Amt aus besonderem Anlass – wie der Auswahlentscheidung – zu beurteilen, wenn dies zur Einbeziehung in eine Auswahlentscheidung nach den Grundsätzen der Bestenauslese erforderlich ist. Für die Auswahlentscheidung nach den Grundsätzen der Bestenauslese war die Erstellung einer Anlassbeurteilung vorliegend jedoch nicht erforderlich. Insbesondere konnte die Beurteilungen in den unterschiedlichen Statusämtern hier auch – ohne Verstoß gegen diese Grundsätze – vergleichbar gemacht werden (s.u.).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Verpflichtung zur Erstellung einer Anlassbeurteilung für Bewerber, die in ihrem im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im aktuellen Statusamt noch nicht beurteilt worden waren, wie sie die Rechtsprechung in jüngerer Zeit angenommen hat.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 02.09.2014 – 6 B 832/14 –, juris; VG Köln, Beschluss vom 25.06.2014 – 19 L 391/14 –, juris.

Diese Rechtsprechung betraf eine andere, mit der vorliegenden Konstellation nicht vergleichbare Sachlage. In den dortigen Fällen lag wegen des Laufbahnaufstiegs keine (aktuelle) dienstliche Beurteilung vor, die als Grundlage für eine Auswahlentscheidung hätte herangezogen werden können. Damit die Beamten überhaupt in einen Leistungsvergleich einbezogen werden konnten, war eine Anlassbeurteilung zu erstellen.

Dies zugrunde gelegt hätte der Antragsgegner den Beigeladenen (und in der Folge auch die übrigen Bewerber) anlassbeurteilen können. Die Erstellung einer Anlassbeurteilung war hier rechtlich jedoch nicht geboten.

Es ist weiter nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die in unterschiedlichen Statusämtern ergangenen Beurteilungen dadurch vergleichbar gemacht hat, dass er das Gesamturteil der Beurteilung des Beigeladenen um eine Notenstufe abgesenkt hat. Dies entspricht der gängigen, von der Rechtsprechung gebilligten Praxis der Polizei in Nordrhein-Westfalen,

vgl. für viele: OVG NRW, Beschluss vom 21.11.2013 – 6 B 1030/13, juris, Rn. 13 (m.w.N.), und Beschluss vom 29.10.2008 – 6 B 1131/08 –, juris, Rn. 4 (m.w.N.).

Anders als der Antragsteller vorträgt, ist diese Praxis nicht nur für den Vergleich der Statusämter mit den Besoldungsgruppen A9 und A10 gebilligt worden.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 21.11.2013 – 6 B 1030/13, juris, Rn. 13 (A11 und A12).

Der Antragsteller hat auch nicht im Einzelnen dargelegt, dass die Anforderungen in dem Amt des Polizeioberkommissars zu dem Amt des Polizeihauptkommissars derart steigen würden, dass eine Vergleichbarkeit der Beurteilung erst bei einer um zwei Stufen niedrigeren Note gegeben wäre. Solche Unterschiede in den Anforderungen dieser Statusämter sind auch sonst nicht ersichtlich.

Der Beigeladene hat auf Grundlage der aktuellen Regelbeurteilungen einen Qualifikationsvorsprung gegenüber dem Antragsteller. Der Beigeladene wurde in der Beurteilung zum Stichtag 31.05.2014 im Gesamturteil mit 5 Punkten („übertrifft die Anforderung im besonderen Maße“) beurteilt. Bei wertender Betrachtung hat der Antragsgegner den Beigeladenen mit einer Leistung, die die Anforderungen übertrifft (4 Punkte) berücksichtigt. Der Antragsteller erhielt in seiner Beurteilung zum gleichen Stichtag im Gesamtergebnis lediglich 3 Punkte („entspricht voll den Anforderungen“).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil er keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO).

Die Bestimmung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei der Betrag im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte reduziert wurde. Es war hier nicht auf § 53 Abs. 6 GKG abzustellen, da die Dienstpostenbesetzung für den Antragsteller nicht mit einer Beförderung verbunden gewesen wäre.