Verwaltungsgericht Köln, 18 K 7939/13

T a t b e s t a n d

Die Kläger begehren die Feststellung, dass ein im Eigentum des Beigeladenen stehendes Wegestück eine öffentlich-rechtliche Wegefläche ist.

Der Beigeladene ist Eigentümer eines landwirtschaftlichen Hofs auf dem Flurstück 0000 der Flur 00 der Gemarkung X. im zum Stadtgebiet der Beklagten gehörenden X. N. . Die Genese dieses Flurstücks ist den Angaben des Katasteramts des Oberbergischen Kreises (Blatt 3 der Beiakte 14) zu entnehmen. Danach ging das Flurstück 0000 aus den Flurstücken 000/000 und 000/000 hervor. Das Flurstück 000/000 war aus dem Flurstück 000/000 entstanden, dieses wiederum aus dem Flurstück 000/000, das aus dem Flurstück 000 hervorgegangen war. Das Flurstück 000/000 war aus dem Flurstück 000/000 entstanden, das aus dem Flurstück 000 hervorgegangen war. Im Bereich der südwestlichen Ecke dieses Flurstücks verläuft das streitige Stück eines Wegs, der im Osten über einen früher von der Beklagten „für öffentlich erklärten“ Teil eines Wegs an je eine öffentliche Straße im Osten und im Süden anschließt und nach Westen u.a. über das der Klägerin zu 1. gehörende Wohnflurstück 0000/000 weiterführt.

Im zeitlichen Zusammenhang mit einem geplanten Neubau der Kläger zu 1. und 2. teilte die Beklagte u.a. dem Beigeladenen mit Schreiben vom 5.6.2008 mit, der Weg einschließlich des über das ihm gehörende Flurstück verlaufenden Teils sei aufgrund einer Widmung kraft unvordenklicher Verjährung eine öffentliche Verkehrsfläche. Er sei seit alters her von jedermann wie ein öffentlicher Weg benutzt worden; der Verkehr habe im Ganzen frei und ungehindert unter Umständen stattgefunden, die auf die Überzeugung schließen ließen, dass der Weg kraft öffentlichen Rechts dem allgemeinen Verkehr offenstehe.

Mit einem an eine weitere Anwohnerin gerichteten Schreiben vom selben Tag führte die Beklagte darüber hinaus - im Einklang mit einer bereits unter dem 23.7.2004 gefertigten Stellungnahme der Bauverwaltung der Beklagten, die damals ein Widmungsverfahren einleiten wollte - aus, für den betreffenden Teilabschnitt des Wegs lasse sich eine ausdrückliche, stillschweigende oder durch schlüssige Handlungen begründete Widmung nicht nachweisen.

Der Beigeladene widersprach schriftlich der von der Beklagten angenommenen Widmung des Wegestücks. Die Beklagte erwiderte, für die Annahme einer Widmung kraft unvordenklicher Verjährung komme es nicht darauf an, dass ein Recht zur Benutzung während der vergangenen 40 Jahre und der davor liegenden 40 Jahre, für die keine andere Erinnerung bestehe, immer unbestritten geblieben sei, sondern nur darauf, dass der faktische Zustand keine wirkliche Unterbrechung erfahren habe. In historischen Karten des Landesvermessungsamts sei der betreffende Weg bereits 1927 als Erschließung angrenzender Höfe und landwirtschaftlicher Flächen in seinem heute noch vorhanden Verlauf als „Nebenstraße (Breite mind. 4 Meter)“ oder als „Hauptweg (befestigt)“ dargestellt, woraus eine öffentliche Verkehrsbedeutung zu schließen sei. Kartendarstellungen aus den Jahren 1894, 1903 und 1913 seien in ihrer Auflösung dagegen zu ungenau, um von einem unveränderten Wegeverlauf auszugehen. Aufgrund des Alters des X1. N. sei aber zu vermuten, dass der Weg bereits seit 170 Jahren unverändert vorhanden und in den öffentlichen Karten so dargestellt sei. Es sei dagegen unerheblich, ob die Straße von der Allgemeinheit in Gänze zu jedem Zeitpunkt auch tatsächlich benutzt worden sei. Für die Öffentlichkeit des Wegs spreche aber, dass er bis heute von der Beklagten unterhalten werde und er ohne kenntlich gemachte Übergänge auf den Grundstücken von Bewohnern die direkte Fortführung einer zweifelsfrei öffentlichen Straße sei. Ausbau, Unterhaltung und Winterdienst auf diesem Weg seien von der Beklagten vorgenommen worden. Das sei seitens der Eigentümer der vom Weg in Anspruch genommenen Flurstücke nie bemängelt worden. Dadurch hätten sie jedenfalls zumindest dazu beigetragen, dass sich die Überzeugung von der Rechtmäßigkeit der Nutzung der Straße als öffentliche Straße überhaupt habe bilden können.

Drei in N. geborene Personen, die 68 bzw. 70 bzw. 75 Jahre alt waren, erklärten in von der Beklagten vorbereiteten Erklärungen unter dem 20.1.2011 schriftlich, dass sie keine andere Erinnerung als die hätten, dass der öffentliche Verkehr auf dem Weg vor dem Hof des Beigeladenen durch jedermann seit jeher frei und ungehindert stattgefunden habe, in dieser Überzeugung bereits ältere Personen diesen Weg benutzt hätten, um u.a. an die dahinter liegenden Grundstücke zu gelangen, und niemand vom Eigentümer dieses Hofs an der Benutzung dieses Wegs gehindert oder auf dessen Nichtöffentlichkeit hingewiesen worden sei.

Der hiesige Beigeladene erhob am 15.12.2010 bei der Kammer die unter dem Aktenzeichen 18 K 7518/10 geführte Feststellungsklage mit dem Ziel festzustellen, dass das streitbefangene Wegestück nicht öffentlich gewidmet sei. Zur Begründung trug er vor: Durch Wohnhausneubauten befürchte er künftige Konflikte wegen Belästigungen, die von seinem Hof ausgingen. Der geplante Neubau der Beigeladenen, der Kläger zu 1. und 2. im vorliegenden Verfahren, könne auch anderweitig erschlossen werden. Zumindest früher hätten weitere Zuwegungen von Norden her bestanden, wozu er entsprechende eidesstattliche Versicherungen Ortskundiger einreichte. Im Übrigen führten erschließungsrechtliche Bedürfnisse der Beklagten nicht zu einer Widmung kraft unvordenklicher Verjährung. Er habe dieses Wegestück selbst ausgebaut und nur als Teil seiner Hoffläche für seine betrieblichen Belange unterhalten. Gemäß mehrerer eingereichter Erklärungen sei dieses Wegestück nur für Betriebszwecke benutzt worden. Weiter führte der damalige Kläger, der heutige Beigeladene, aus, der Weg sei durch entsprechende Schilder als privater Weg gekennzeichnet. Den Winterdienst auf diesem Wegestück führe er selbst durch. Die Beklagte habe den Weg lediglich einmal teilweise überteert. Ausweislich eingereichten Schriftwechsels sei im Jahr 1967 der Bauantrag für die Errichtung eines Zweifamilienhauses auf dem Flurstück 000/000 mangels Wegerechts u.a. bezogen auf das streitige Wegestück gescheitert. Die von der Beklagten eingereichten Unterlagen benachbarter Bauvorhaben gäben für die Erschließungssituation nichts her, weil sie entweder als Erweiterungen oder landwirtschaftliche Umbauten keine Erschließungsproblematik ausgelöst hätten oder nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprächen. Die von der Beklagten eingereichten Karten wiesen teilweise nicht das streitige Wegstück auf. Insgesamt ließen sie keine Schlüsse auf die Entstehungszeit des Wegs zu. Das Kreuz des klägerischen Hofs habe nicht immer an seinem derzeitigen Standort gestanden und sei nie Ziel von Prozessionen gewesen.

Die Beklagte wiederholte ihre bisherigen Ausführungen und trug darüber hinaus vor: Der Ort sei erstmals im Jahr 1445 erwähnt worden. Aus der Kataster-Urkarte von 1831 sei ersichtlich, dass im X. N. Streubebauung vorhanden gewesen sei. Bereits nach der Karte Topographia Ducatus Montani aus dem Jahr 1715 und der Topographischen Aufnahme der Rheinlande von 1825 hätten dort vier landwirtschaftliche Höfe existiert. Zum aus dem Jahr 1745 stammenden Wegekreuz vor dem Hof des Klägers - des jetzigen Beigeladenen - ziehe nach wie vor jedes Jahr eine Prozession. Das streitbefangene Wegestück habe immer der Erschließung benachbarter Hofanlagen und Grundstücke gedient. Eingereichten Bauunterlagen aus den Jahren 1909, 1912, 1925 und 1970 sei bereits der heutige Verlauf des Wegs zu entnehmen. Mit dem Antrag vom 14.12.1987 auf Zustimmung gemäß § 36 BauGB für die Erweiterung eines Wohnhauses auf dem Grundstück N. 0 habe der Sachbearbeiter der Beklagten die Zuwegung ausdrücklich als Gemeindestraße bezeichnet. Baulasten für die Erschließung von Grundstücken seien nur auf anderen Wegestücken eingetragen worden

Die Beigeladenen - die jetzigen Kläger zu 1. und 2. - führten aus: Aus den eingereichten, auf den 28.6.2011 datierenden eidesstattlichen Versicherungen zweier weiterer, 88 Jahre alter Einwohner gehe hervor, dass auf dem streitigen Wegestück jederzeit öffentlicher Verkehr stattgefunden habe, das Grundstück der Beigeladenen - der jetzigen Kläger zu 1 und 2. - stets ausschließlich über das hier streitige Wegestück erschlossen gewesen und der mittlerweile nicht mehr vorhandene, nach Norden führende Weg über den Galgenberg nur für Fußgänger zu benutzen gewesen sei. Zum Wegekreuz vor dem Hof des Klägers - des jetzigen Beigeladenen - führe eine Prozession.

Auf den Hinweis des Einzelrichters in der mündlichen Verhandlung am 16.11.2012, es könne nicht zugunsten des beweisbelasteten Beklagten und der ebenfalls beweisbelasteten Beigeladenen - der jetzigen Kläger zu 1. und 2. - festgestellt werden, dass das streitige Wegestück eine öffentlich-rechtliche Wegfläche sei, erklärte die Beklagte, sie gehe nunmehr davon aus, dass das streitige Wegestück keine öffentlich-rechtliche Wegefläche sei. Daraufhin wurde das Verfahren durch übereinstimmende Erledigungserklärungen des damaligen Klägers - des hiesigen Beigeladenen - und der Beklagten beendet.

Die Kläger zu 1. und 2. haben am 13.12.2013 und die Klägerin zu 3. hat am 28.10.2015 Klage erhoben, jeweils mit dem Begehren festzustellen, dass das streitige Wegestück eine öffentlich-rechtliche Wegefläche ist. Sie führen aus:

Die Kläger seien nach wie vor aktiv legitimiert. Die Klägerin zu 1. habe zwar das Eigentum an einigen ihrer Grundstücke übertragen, sei aber nach wie vor Eigentümerin etwa des Flurstücks 0000/000, das über das streitige Wegestück zu erreichen sei. Soweit sie das Eigentum an ihrem Grundstück 0000 an ihre Tochter, die Klägerin zu 3., übertragen habe, habe sie sich insoweit den Nießbrauch daran vorbehalten. Das selbe gelte für das Flurstück 0000/000, auf dem sie nach wie vor wohne. Der Kläger zu 2. habe das Eigentum am Flurstück 000 an seine Ehefrau übertragen, sich aber den Nießbrauch vorbehalten. Die Kläger bedürften der Zuwegung über das streitige Flurstück des Beigeladenen, um ihre eigenen Grundstücke zu erreichen. Weil der Beigeladene jede Wegführung über eines seiner Grundstücke ausschließe, sei keine Erschließung weiterer geplanter Bauvorhaben im Ortsteil N. möglich.

Das streitige Wegestück habe nach altem Recht öffentlichen Charakter. Es sei auf einer Karte des Liegenschaftskatasters von 1957 und bereits in der preußischen Landaufnahme von 1894, Blatt 0000, eingezeichnet. Im vergrößerten Ausschnitt der Darstellung der preußischen Uraufnahme von 1840 sei die Ortschaft N. mit Wegführungen zu erkennen; zwar sei nicht genau der heute streitige Weg zu erkennen, jedoch die Häuser oberhalb der Hofanlage des Beigeladenen sowie andeutungsweise Wegestrukturen. Die Aufnahme des Urkatasters aus dem Jahr 1831 zeige die Ortschaft, die damals N1. genannt worden sei, zwar ohne Wegführungen, jedoch mit einer Vielzahl von Gebäuden oberhalb der Hofanlage des Beigeladenen, u.a. schon die damalige Hofanlage der Klägerin zu 1. sowie die Gebäude N1. 0 und 0. Auch diese hätten damals wegemäßig erschlossen sein müssen.

Vorliegend habe es sich um einen untergeordneten Weg zur inneren Erschließung einer alten Hof-Ortschaft gehandelt. Der Weg sei nur deshalb nicht in der Zeit vor dem Jahr 1894 in Karten verzeichnet worden, weil er zu den grundsteuerfreien Wegen gehört habe, zu dieser Zeit aber Wege nur zum Zweck der Grundsteuererhebung in Kartenverzeichnisse aufgenommen worden seien. Daraus folge, dass es auch damals schon öffentliche Wege gegeben habe, die nicht in Karten eingezeichnet gewesen seien.

Auch nach der obergerichtlichen Rechtsprechung sei die Öffentlichkeit eines Wegs nicht ausgeschlossen, wenn eine Einzeichnung in alten Karten nicht existiere. Um einen solchen öffentlichen Weg handele es sich vorliegend, wozu Beweis angeboten werde durch Sachverständigengutachten. Weil es eine Reihe von Zeugenaussagen älterer Mitbewohner der Ortschaft N. gebe, die sich an eine unwidersprochene öffentliche Nutzung des Wegs erinnerten, sei von der Öffentlichkeit des streitigen Wegestücks auszugehen, zumal anderenfalls die bereits damals vorhandenen Häuser nicht erschlossen gewesen wären.

Hier habe das französische Wegerecht im Bereich des so genannten kleinen Wegewesens fortgegolten. Danach liege hier ein Vizinalweg vor, weil die Ortslage N. zur französischen Rheinprovinz gehört habe, wozu ein Sachverständigengutachten als Beweis angeboten werde.

Das streitige Wegestück sei in den in preußischer Zeit gefertigten Karten deshalb nicht enthalten, weil es innerhalb einer Ortschaft und innerhalb einer Parzelle gelegen habe. Aus § 29 des allgemeinen Reglements für Landmesser im preußischen Staate vom 29.4.1813 sei ausgeführt, dass außerhalb der Feldmark verlaufende Wege angegeben werden müssten. Damit werde kein Bezug auf Wege innerhalb der Ortschaften und Hofschaften genommen; das sei angesichts der damaligen Genauigkeit und der mangelnden Ausparzellierung der Wege auch nicht zu leisten gewesen. Anderenfalls hätte man statt des Begriffs „Feldmark“ den Begriff der „Ortschaft“ bzw. der „Hofschaft“ verwandt. § 20 der Instruktion zum Rheinisch-Westphälischen Kataster vom 29.4.1819 bestimme zudem, dass die Verbindung der Gemeindekarten zu der Bürgermeisterei und den Kreiskarten nicht unmittelbar zum Kataster gehörten. Nach § 69 dieser Instruktion hätten Grundstücke mit Gebäuden und daran anstoßenden Hofplätzen jeweils nur eine Parzelle gebildet. Gemäß § 90 dieser Instruktion hätten Flurkarten die Namen der Wege enthalten müssen, was sich aber erkennbar nur auf die außerhalb der Ortschaften und Hofschaften verlaufenden Wege bezogen habe. Nach § 1 der Instruktion über die Katasteraufnahme vom 11.2.1822 habe der Zweck des Katasters darin bestanden, die Steuern nach dem vermessenen und festgestellten Grundeigentum zu bestimmen. Dafür sei die getrennte Erfassung eines jeden Wegs innerhalb der Ortschaften aber nicht notwendig gewesen. Nichts anderes gelte auch nach der Messinstruktion von 1857, deren § 67 erstmalig genauer bestimme, wie Wege und Privatwege darzustellen gewesen seien. Diese Vorschrift habe vorausgesetzt, dass lediglich Wege außerhalb der Ortschaften und Hofschaften erfasst worden seien.

Das sei ausdrücklich in den letzten drei Absätzen des § 6 der Anweisung für das Verfahren bei der Erstellung der Gemarkungskarten und Feststellung des Flächeninhalts der Liegenschaften vom 21.5.1861 erwähnt worden, wonach bei geschlossenen Ortschaften in der Regel nur deren Umring aufzunehmen gewesen sei. Um größere Einsparungen bei den zeitraubenden örtlichen Vermessungsarbeiten erzielen zu können, seien die bebauten Grundstücke einschließlich der Hofräume und Hausgärten in geschlossenen Ortschaften ganz aus der Grundsteuer herausgenommen worden, weil sie nicht grundsteuerpflichtig gewesen seien. Daraus folge, dass die Vermessungen nur bis an die Umringgrenzen der gesamten Ortschaft durchzuführen gewesen seien. In den Katasterkarten seien so weiße Stellen entstanden, die später als so genannte dunkle Flecken auf der weißen Weste der preußischen Katasterverwaltung bezeichnet worden seien.

Aus diesen aufeinander aufbauenden Regelungen ergebe sich, dass weder vom Zweck noch von den rechtlichen Vorgaben der Katastererfassung alle Wege innerhalb der Ortschaften und Hofschaften erfasst worden seien. Auch wenn die vorhandenen Kartenwerke untergeordnete Wege wie das hier streitige Wegestück nicht auswiesen, sei daraus nicht zwingend der Schluss zu ziehen, diese Wegführung habe als solche nicht existiert. Da es zweifellos innerhalb von Ortschaften und Hofschaften öffentliche Wegeverbindungen gegeben habe, könne der Umstand, dass in den alten Karten solche Wege nicht ausgewiesen seien, nicht zum Nachteil beweisbelasteter Beteiligter ausgelegt werden. Dass es vielmehr auch im vorliegenden Fall innerhalb des X1. N. Wege gegeben haben müsse, folge schon daraus, dass auf der Karte aus dem Jahr 1840 und auf der Kataster-Uraufnahme von 1831 in der Herausgabefassung von 1955 Wege dargestellt seien, die von Süden her an der Grenze der Ortschaft endeten und nördlich der Grenze weiterführten. Aus diesen Umständen ergebe sich, dass auch die innerhalb der Ortschaft verlaufenden Wege öffentlich gewidmet seien.

Anderenfalls folge aus der normierten Auslassung der katastermäßigen Aufnahme innerörtlicher Straßen und Wege, dass die Vorgabe der Rechtsprechung, wonach in den Karten die Wege, die den Charakter der öffentlichen Widmung kraft unvordenklicher Verjährung erhalten hätten, ausgewiesen sein müssten, schon per Definition in diesen Jahrzehnten für die innerhalb einer Ortschaft bzw. Hofschaft liegenden Wege nicht habe erfüllt werden können. Damit fordere die Rechtsprechung etwas Unmögliches. Das selbe folge aus weiteren Gründen. So lägen im Staatsarchiv, in den Amtsblättern und bei der Beklagten mangels Wegelisten bzw. mangels vollständiger Erfassung der öffentlichen Wege für die hier streitigen Jahre Quellen nicht vor bzw. seien unvollständig. Ferner seien trotz entsprechender Katasteranweisungen nicht alle Wege in den Katasterunterlagen eingezeichnet bzw. nicht als getrennte Wegestücke erfasst worden, wie der Verfügung des Finanzministers vom 9.6.1885 an die Regierungen in Münster, Minden, Arnsberg, Koblenz und Düsseldorf betreffend die Ausführung der Katasterneumessungen zu entnehmen sei. Zudem sei der Circular-Verfügung der Königlichen General-Kommission für die Provinz Westfalen pp. vom 26.6.1884 der Hinweis zu entnehmen, dass bei der geometrischen Prüfung der Planarbeiten häufig Differenzen hervorgetreten seien. Die Schließung dieser Erkenntnislücken durch Aussagen von Zeugen sei wiederum wegen deren Todes unmöglich geworden.

Die Vorgaben der Rechtsprechung hinsichtlich eines erforderlichen Nachweises der Öffentlichkeit eines Wegs für die hier streitigen Jahre stelle deshalb eine unzulässige Rechtsverkürzung dar. Stelle man bei der Widmung kraft unvordenklicher Verjährung auf einen Zeitraum von 80 Jahren vor Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes im Jahr 1962 ab, verkürze man das Recht des Eigentümers aus Art. 14 GG, der den Weg unwidersprochen als öffentlichen Weg benutzt habe, wenn ein Nachweis für diesen Zeitraum – wie hier – aus tatsächlichen Gründen nicht erbracht werden könne.

Daraus folge zugleich ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Zum einen müssten die im Vergleich zu überörtlichen Wegen bei untergeordneten Wegen vorhandenen größeren Schwierigkeiten, die Voraussetzungen einer unvordenklichen Verjährung nachzuweisen, berücksichtigt werden. Zum anderen sei heute anders als in der Vergangenheit ein Nachweis durch Zeitzeugen nicht mehr möglich.

Insoweit werde eine grundsätzliche Überprüfung der Rechtsprechung in der Weise angeregt, dass die Zahl der für den Nachweis zurückreichenden Jahrzehnte an die zugänglichen Quellen anzupassen sei, weshalb vorliegend ein zurückreichender Zeitraum von 60 Jahren anzulegen sei, innerhalb dessen die Wegedarstellung und die öffentliche Nutzung belegt werden müssten. Für diesen Zeitraum seien die Nachweise von den Klägern erbracht worden.

Die Kläger beantragen,

festzustellen, dass das über das Grundstück des Beigeladenen laufende Wegestück, Gemarkung X. , Flur 00, Flurstück 0000, das auf der Anlage K1, Blatt 11 der Gerichtsakte mit den Eckpunkten A, B, C, D, E gekennzeichnet ist, ein öffentliches Wegestück ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verweist auf die im Verfahren 18 K 7518/10 geäußerte Ansicht des Einzelrichters.

Der Beigeladene beantragt ebenfalls,

die Klage abzuweisen.

Er wiederholt seine früheren Ausführungen und führt darüber hinaus aus: Die Klägerin zu 1. habe wegen Übertragung des Eigentums ihrer Grundstücke keine Aktivlegitimation mehr. Die Kläger könnten ihre Grundstücke außerdem über einen südlichen Rundweg erreichen. Für das streitige Wegestück könne sich schon deshalb keine öffentliche Übung dahingehend gebildet haben, es wie einen öffentlich gewidmeten Weg zu benutzen, weil es von seinem Ausbau her nicht geeignet sei, landwirtschaftlichen Verkehr aufzunehmen. Entgegen der Darstellung der Kläger habe das streitige Wegestück auch nicht zu den unter preußischem Recht grundsteuerfreien Wegen gehört. Vielmehr habe es sich um eine Hoffläche gehandelt, für die vollumfänglich Grundsteuer zu zahlen gewesen sei. Aus dem Umstand, dass sich in unmittelbarer Nähe dieses Wegestücks ein im Eigentum der Beklagten stehender Weg befinde, werde deutlich, dass das streitgegenständliche Wegestück nie ein öffentlicher Weg gewesen sei. Anderenfalls hätte man die Wegeparzelle verlängert, als sie unter einer eigenen Nummer ins Grundbuch eingetragen worden sei.

Das französische Wegerecht sei nicht anwendbar gewesen, jedenfalls sei das streitige Wegestück privat angelegt worden und habe schon deshalb nicht zu den Vizinalwegen gehören können. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass eine öffentliche Autorität diesen Weg anerkannt habe. Entgegen der Behauptung der Kläger seien untergeordnete Wege auch nicht erst ab 1894 systematisch erfasst worden. Die vorgelegten Karten zeigten, dass dies bereits vorher der Fall gewesen sei. Alle vom Gericht herangezogenen historischen Dienstanweisungen für Vermesser hätten vorgeschrieben, dass Wege in die Karten einzuzeichnen gewesen seien. Da Radierungen nicht zulässig gewesen seien, folge aus den Karten, dass der jeweilige Vermesser bewusst keinen Weg im Bereich des streitbefangenen Wegeteils eingetragen habe, weil ein solcher dort nicht existiert habe. Aus den von den Klägern zitierten preußischen Vorschriften ergebe sich mangels Bezugs zu Wegen bzw. aus grammatikalischen Gründen nicht, dass innerhalb einer Ortslage Wege nicht auszuparzellieren gewesen seien. Das ergebe sich auch aus vorliegenden Karten, in denen innerhalb der Ortslage öffentliche Wege verzeichnet seien. Gerade wenn ein öffentlicher Weg bestanden habe, sei dieser zu parzellieren gewesen, um ihn mangels privater Nutzungsmöglichkeit von der Grundsteuerpflicht auszunehmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte zum Aktenzeichen 18 K 7939/13 sowie auf die 18 Beiakten, darunter die beigezogenen Gerichtsakten zu den Aktenzeichen 18 K 7518/10, 2 K 3283/11 samt Beiakte 1, 2 L 871/11 und 2 L 873/11, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten sowie die eingereichten Unterlagen des Katasteramts des Oberbergischen Kreises und des Landesarchivs Nordrhein-Westfalen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Feststellungklage ist zulässig. Insbesondere haben sämtliche Kläger wegen verschiedener dinglicher Rechte an Grundstücken, zu denen das streitbefangene Wegestück führt, ein berechtigtes Feststellungsinteresse.

Die Klage ist aber unbegründet. Es kann nicht festgestellt werden, dass das streitige Wegestück Teil des öffentlichen Straßen- und Wegenetzes ist. Eine Widmung nach dem nordrhein-westfälischen Straßenrecht ist unstreitig nicht erfolgt.

Es kann auch nicht von einer so genannten vorhandenen Straße i. S. d. § 60 Straßen- und Wegegesetz Nordrhein-Westfalen (StrWG NRW) ausgegangen werden.

Das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung, auf das die Kläger sich stützen, ist hier nicht einschlägig. Dieses kann erst herangezogen werden, wenn die für diese Prüfung zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen nicht ausreichen, um die Einordnung eines alten Wegs hinreichend zu beurteilen.

Vgl. Stuchlik: Vorhandene öffentliche Straßen in Nordrhein-Westfalen – zur Anwendung von § 60 StrWG NRW – 2. Teil, NWVBl. 2004, 409 (413).

Vielmehr ist zunächst maßgeblich, wann ein Weg entstanden ist. Sodann ist in einem zweiten Schritt festzustellen, welches Recht in dem Zeitpunkt galt, als der Weg angelegt wurde.

Vgl. Stuchlik: Vorhandene öffentliche Straßen in Nordrhein-Westfalen – zur Anwendung von § 60 StrWG NRW – 1. Teil, NWVBl. 2004, 369 (371).

Danach ist hier das bergische Wegerecht maßgeblich, weil das streitige Wegestück im Zeitraum von 1836 bis 1894 entstand.

Dieser Entstehungszeitraum ergibt sich aus einem Vergleich der preußischen Uraufnahme von 1836-1850 (Blatt 180 links der Beiakte 9) mit der (auf Blatt 124 der Beiakte 1 = Blatt 180 rechts der Beiakte 9 enthaltenen) preußischen Landesaufnahme von 1894, deren Blatt 4810 jeweils den X. N. (in der preußischen Uraufnahme von 1836-1850 noch als N1. bezeichnet) und dessen Umgebung kartographisch erfasst. Insoweit sind für den Vergleich die jeweiligen Gegebenheiten des Wegs maßgeblich, der seit jeher von Nordosten her kommend entlang der südlichen Grenze des Flurstücks 0000 bzw. seiner Vorgängerflurstücke verläuft, und dabei insbesondere die Einmündung der von Süden her kommenden Wege bzw. Straßen.

Danach ist der heutige Wegverlauf samt streitigem Wegestück aus der preußischen Landesaufnahme von 1894 ersichtlich, weil schon dort der heutige gekrümmte Verlauf des hier in Rede stehenden, westlich der Einmündung gelegenen Wegestücks nach Nordwesten verzeichnet ist.

Dieses Wegestück ist indes nicht in der preußischen Uraufnahme von 1836-1850 enthalten. Dort sind vielmehr statt eines einzigen Einmündungsbereichs von Süden her (wie es der heutigen Situation und der aus dem Jahr 1894 stammenden Karte entspricht) zwei getrennte Einmündungen auf den südlich des heutigen Flurstücks 0000 verlaufenden Weg verzeichnet. Es kann dahinstehen, ob aus der preußischen Uraufnahme von 1836 - 1850 hervorgeht, dass westlich der westlichen der beiden dort verzeichneten Einmündungen ein Weg in nordwestlicher Richtung abzweigt oder ob diese Linie etwas anderes als einen Weg darstellt. Selbst für den Fall, dass diese Linie einen Weg darstellen sollte, wäre dieser nicht mit dem heutigen Weg einschließlich des streitbefangenen Wegestücks identisch, weil ersterer Weg deutlich weiter westlich als der heutige Weg verlief. Die westliche der beiden in der preußischen Uraufnahme von 1836-1850 verzeichneten beiden Einmündungen lag nämlich bereits ihrerseits westlich von dem auf der preußischen Landesaufnahme von 1894 verzeichneten (und mit dem heutigen Einmündungsbereich zumindest weit gehend identischen) Einmündungsbereich. Denn dieser ist mit der auf der preußischen Uraufnahme von 1836-1850 verzeichneten östlichen der beiden Einmündungen identisch, wie ein Vergleich der im selben Maßstab gefertigten preußischen Landesaufnahme von 1894 anhand des nahezu unveränderten Verlaufs der außerhalb des X1. N. verzeichneten Wege ergibt. Beide Karten, die die Beklagte im Verfahren 18 K 7518/10 auf einer Compactdisc einreichte, können gemäß ihrer Mitteilung vom 2.11.2012 in jenem Verfahren auch halbtransparent übereinander dargestellt werden. Danach verlief der südlich des heutigen Flurstücks 0000 liegende Weg gemäß der preußischen Uraufnahme von 1836-1850 nach der (maßgeblichen) östlichen der beiden Einmündungen zunächst in nahezu gerader Linie nach Südwesten weiter, anstatt – wie heute das streitbefangene Wegestück – unmittelbar nach dieser Einmündung nach Nordwesten zu verschwenken.

Der Einzelrichter hatte bereits in der mündlichen Verhandlung zum Verfahren 18 K 7518/10 erläutert, dass nach seiner Auffassung das streitige Wegestück erstmals auf der Karte der preußischen Landesaufnahme von 1894 verzeichnet sei.

Dafür, dass das streitbefangene Wegestück nicht bereits im Jahr 1836 existierte, spricht im Übrigen, dass auf der Urkarte des preußischen Katasters aus dem Jahr 1831 (Blatt 16 f. der Beiakte 14) lediglich der aus östlicher Richtung kommende Weg eingezeichnet ist, an den das Flurstück 000, aus dem zusammen mit dem überwiegend weiter östlich gelegenen Flurstück 000 letztlich das hier in Rede stehende Flurstück 0000 hervorgegangen ist, lediglich mit seinem südöstlichen Eckbereich angrenzt, während das hier in Rede stehende Wegestück weiter westlich liegt und in der Kataster-Urkarte aus dem Jahr 1831 nicht verzeichnet ist. Das selbe ist dem am 5.12.1831 gefertigten Urriss (auf Blatt 122 der Beiakte 1 = Blatt 18 f. der Beiakte 14) zu entnehmen. Das entspricht auch den zum Gebrauch bei der Fortschreibung des Katasters gefertigten Einzeichnungen im Auszug aus den Katastral-Flurkarten der Bürgermeisterei und Gemeinde X. -L. vom 28.1.1838 (Blatt 31 der Beiakte 14), wie anhand der Lage der auch in der Kataster-Urkarte verzeichneten Flurstücke 000/0 und 000/0 zu ersehen ist. Auf einer Katasterkarte aus dem Jahr 1883 (Blatt 18 der Beiakte 10) ist das streitige Wegestück ebenfalls noch nicht eingezeichnet.

In den Katasterkarten wurden indes auch dann Wege verzeichnet, wenn für sie keine eigenen Flurstücke gebildet waren.

Vgl. Internet-Ausdruck aus: Landesarchiv Nordrhein-Westfalen, Dr. Gerald Kreucher: Das Urkataster – Eine kaum beachtete Quelle zur Heimat- und Familienforschung vom 3.3.2011, S. 18.

Folgerichtig stellt sowohl die Kataster-Urkarte aus dem Jahr 1831 als auch die Fortschreibung aus dem Jahr 1838 solche Wege (u.a. einen mit unterbrochenen Linien dargestellten Weg auf dem damaligen Flurstück 000) dar. Das selbe ist bei der Katasterkarte aus dem Jahr 1883 (Blatt 18 der Beiakte 10) der Fall. Die (aus dem Jahr 1831 stammende und) bis 1928 fortgeschriebene Flurkarte (Blatt 89 R der Beiakte 1) stellt südlich des streitbefangenen (heutigen) Wegestücks zwei Wegeteile dar, die nicht auf eigenen Flurstücken liegen, sowie die über das Flurstück 000 verlaufenden Wege. Ebenso weist die (auf Blatt 36 der Beiakte 14 enthaltene) Feldbuch-Zeichnung vom 18./30.4.1908 (zumindest) den östlichen der beiden von Süden her auf den von Osten her kommenden Weg einmündenden Wege ausdrücklich als Privatweg aus, obwohl für diesen damals kein eigenes Flurstück bestand. Das gilt auch für die aus dem Jahr 1908 stammende Ergänzungskarte zu den Fortführungsrissen (Blatt 45 f. der Beiakte 14).

Auffällig ist zwar, dass die (auf Blatt 48 der Gerichtsakte im Verfahren 2 L 871/11 enthaltene) Abzeichnung der Katasterkarte vom 25.8.1948 einen Teil des hier streitigen Wegestücks und die (auf Blatt 89 R der Beiakte 1 = Blatt 181 der Beiakte 9) abgebildete Katasterkarte aus dem Jahr 1928 sowie die (auf Blatt 36 der Beiakte 14 enthaltene) Zeichnung des Feldbuchs vom 18. und 30.4.1908 das gesamte streitige Wegestück nicht darstellen, obwohl die Beteiligten wie auch das Gericht übereinstimmend davon ausgehen, dass dieses Wegestück jedenfalls ab dem Jahr 1894 existiert.

Es kann aber offenbleiben, ob insbesondere die nach der im Jahr 1831 erfolgten Kataster-Uraufnahme gefertigten Katasterkarten die Lage von Wegen vollständig wiedergeben. Das gilt auch für die Frage, ob die vorliegenden Kartenweiterführungen womöglich bereits vorhandene Wege deshalb nicht verzeichneten, weil die Kartenweiterführungen lediglich ein von diesen Wegen nicht berührtes Flurstück betrafen. Diese Fragen sind vorliegend rechtlich unerheblich. Denn dass das streitige Wegestück nicht bereits im Jahr 1836 existierte, ergibt sich aus den oben erläuterten Gründen bereits aus Blatt 4810 der preußischen Uraufnahme von 1836-1850.

Demgemäß verhilft der Klage ebenso wenig der Vortrag der Kläger hinsichtlich des Entstehungszeitpunkts des streitigen Wegestücks weiter, dieser sei nur mangels seiner Veranlagung zur Grundsteuer und aufgrund der preußischen Vorschriften über die katastermäßige Erfassung von innerhalb von Ortschaften verlaufenden Wegen nicht bereits in der Zeit vor dem Jahr 1894 in Karten verzeichnet gewesen. Denn die preußische Uraufnahme diente – anders als die Katasterkarten – nicht der steuerlichen Veranlagung, trotzdem verzeichnet deren Blatt 0000 das streitige Wegstück nicht.

Unabhängig davon ist dieser Vortrag der Kläger aber auch inhaltlich nicht richtig. Zutreffend haben sie allerdings ausgeführt, die katastermäßige Erfassung von Grundstücken sei unter preußischer Herrschaft zunächst zu Besteuerungszwecken erfolgt. Diesbezüglich ist jedoch grundsätzlich zwischen dem Zeitraum von 1818 bis zum 20.5.1861 und dem Zeitraum danach zu unterscheiden. Die Aufnahme des Urkatasters im Rheinland begann 1818 und war 1834 beendet, wobei jedoch bis 1839 Nachmessungen erfolgten. Das preußische Grundsteuergesetz für die westlichen Provinzen vom 21.1.1839 (GS. S. 30) - prGrStG -, abgedruckt in der von G. A. Grotefend herausgegebenen Preußisch-Deutschen Gesetz-Sammlung 1806-1899, 3. Aufl. (1900), Erster Band (1806-1859), S. 409 ff., markiert den Abschluss der Urkatasteraufnahme.

Vgl. Kreucher a. a. O., S. 9.

Grundsteuerpflichtig waren nach diesem Gesetz grundsätzlich alle Grundstücke mit Ausnahme derjenigen Grundstücke, die weder einen Ertrag brachten noch kulturfähig waren (§ 7 prGrStG), alle dem Staate, den Provinzen, den Kreisen oder den Gemeinden gehörige Grundstücke, sofern sie zu einem öffentlichen Dienste oder Gebrauche bestimmt waren (§ 8 prGrStG), darunter nach § 8 Nr. 1 prGrStG alle Gassen, Plätze, Brücken, Land- und Heerstraßen, Fahr- und Fußwege, ferner nach § 9 Satz 1 prGrStG u.a. Brücken und Kunststraßen, die mit Genehmigung des Staats von Privatpersonen zum öffentlichen Gebrauch angelegt waren, sowie nach § 10 prGrStG weitere, hier nicht einschlägige, speziellen Zwecken dienende Grundstücke. Damit wurden auch bebaute Grundstücke, so auch Grundstücke mit Höfen samt angrenzenden Hausgärten, der Grundsteuer unterzogen.

Erst im Rahmen der Reform der Grund- und Gebäudesteuer mit dem Gesetz, betreffend die anderweite Regelung der Grundsteuer, und mit dem Gesetz, betreffend die Einführung einer allgemeinen Gebäudesteuer, jeweils vom 21.5.1861 (GS. S. 253 bzw. 317, abgedruckt bei Grotefend a. a. O., Zweiter Band (1860-1874) S. 12 ff. bzw. 26 ff.) wurden bebaute Grundstücke vollständig von der Veranlagung zur Grundsteuer ausgenommen und einer besonderen Gebäudesteuer unterworfen. Unter die bebauten Grundstücke fielen auch Grundstücke, die unter dem Sammelbegriff „ungetrennte Hofräume und Hausgärten“ aufgeführt waren.

Vgl. Brands, Gradtke-Hanzsch, Olschewski: „140 Jahre Grundsteuerreform – am 21. Mai 1861 wurde das Gesetz betreffend die anderweite Regelung der Grundsteuer verkündet.“ in: Vermessung Brandenburg, Nr. 2/2001, S. 50 (53) – Internet-Ausdruck.

Demgemäß fielen auch die einschlägigen Vorschriften für die Erstellung der Katasterkarten unterschiedlich aus. Gemäß § 29 des Allgemeinen Reglements für Landmesser im Preußischen Staate vom 29.4.1813 (Annalen 1827 S. 783), zitiert nach Wittstock, Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Preußischen Grundsteuerkatasters 1820 - 1945, S. 33, musste bei jedem Weg, der sich außerhalb der Feldmark verläuft, angegeben werden, wohin er führt. Nach § 92 der Allgemeinen Instruction für die Anfertigung des Catasters in den Rheinisch-Westphälischen Provinzen vom 10.12.1817 (in Beiakte 17) mussten auf den Flurkarten u.a. die Wege eingeschrieben sein. Gemäß § 96 dieser Allgemeinen Instruction wurden Heerstraßen und öffentliche Wege in ausgezogenen, „die Privat-Leuten eigenthümlichen Fußpfade und Wege aber nur in punktirten Linien gezeichnet.“ Genauso mussten nach § 90 der Instruktion für das Kataster der Rheinisch-Westphälischen Provinzen, entworfen auf den Grund der Verhandlung in Godesberg vom 15ten bis 25ten April 1819 (in Beiakte 17) auf den Flurkarten u.a. die Namen der Wege eingeschrieben sein und wurden gemäß § 97 dieser Instruktion Heerstraßen und öffentliche Wege in ausgezogenen Linien, „die Privatleuten eigenthümlichen Fußpfade und Wege aber nur in punktirten Linien gezeichnet.“ Genauso regelte § 44 der Allgemeinen Instruktion über das Verfahren bei Aufnahme des Katasters von Ertragsfähigem Grund-Eigenthum in den Rheinisch-Westphälischen Provinzen der Preußischen Monarchie vom 11.2.1822 (in Beiakte 17), dass auf den Flurkarten u. a. die Namen der Wege eingeschrieben sein mussten. § 37 der Instruktion über das Verfahren bei der Vermessung des Grund-Eigenthums Behufs Anfertigung des Grundsteuer-Katasters in den Rheinisch-Westphälischen Provinzen der Preußischen Monarchie vom 12.3.1822 (in Beiakte 17) regelte unter Buchstabe h, dass u. a. die Namen der durchziehenden oder begrenzenden Wege auf dem Handriss anzumerken waren, und § 57 dieser Instruktion, dass Heerstraßen und öffentliche Wege in ausgezogenen, „die Privatleuten eigenthümlichen Wege und Fußpfade aber in unterbrochenen Linien gezeichnet“ wurden. § 67 der Instruktion über das Verfahren bei Neumessungen behufs Erneuerung der Karten und Bücher des Grundsteuer-Katasters der westlichen Provinzen Rheinland und Westphalen vom 25.8.1857 (MBliV. S. 206; in Beiakte 12) normierte für die Stückvermessung, dass u.a. Heerstraßen und öffentliche Wege in ausgezogenen, Privat- und Servitut-Wege usw. in unterbrochenen Linien gezeichnet wurden. Für die Kartierung normierte § 77 dieser Instruktion, dass u.a. § 67 auch auf die Flurkarten Anwendung fand, und § 78, dass auf der Flurkarte u.a. die Namen der Wege eingeschrieben werden mussten.

Aus diesen Vorschriften folgt, dass die Vermessungsbeamten alle vorhandenen Wege in die Katasterkarten einzuzeichnen hatten. Da solche in ausgezogenen bzw. in unterbrochenen Linien gezeichnete Wege jedenfalls in der oben genannten Kataster-Urkarte aus dem Jahr 1831 dargestellt sind, das aber in keiner dieser beiden Arten für den hier in Rede stehenden Bereich erfolgt ist, dürfte eher die Schlussfolgerung gerechtfertigt sein, dass dies deshalb unterblieb, weil es dort keinen Weg gab. Das schließt zwar nicht aus, dass dort über andere Flächen Verkehr stattfand; ein eigens angelegter Weg existierte damals aber offenbar nicht.

Dagegen fand die von den Klägern herangezogene Regelung des § 7 Buchstabe c Satz 2 der Anweisung über das Verfahren bei Herstellung der Gemarkungskarten und Feststellung des Flächeninhalts der Liegenschaften vom 21.5.1861 (GS S.304), abgedruckt bei Grotefend a. a. O., Zweiter Band (1860-1874) S. 21 ff., erst nach der Grundsteuerreform durch die Gesetze vom 21.5.1861 Anwendung, als die bebauten Grundstücke nicht mehr der Veranlagung zur Grundsteuer, sondern der Veranlagung zur neu eingeführten Gebäudesteuer unterlagen. Nach der genannten Anweisungs-Vorschrift waren die mit Gebäuden besetzten Grundstücke nebst den dazugehörigen Hofräumen und Hausgärten nur in ihrem Gesamtumfang aufzunehmen dergestalt, dass bei geschlossenen Ortschaften in der Regel nur die Aufnahme des Umrings der Ortschaften stattfand. Erst ab diesem Zeitpunkt konnten die Vermessungen an den Ortsrändern halt machen und in den Katasterkarten die von den Klägern zitierten weißen Stellen, die später vielfach spöttisch als „der dunkle Fleck auf der weißen Weste der preußischen Katasterverwaltung“ bezeichnet wurden,

vgl. Brands, Gradtke-Hanzsch, Olschewski a. a. O.,

entstehen. Da aber nach § 7 Buchstabe c Satz 2 der genannten Anweisung eine Ausnahme von der alleinigen Kartierung der außerhalb von Ortschaften liegenden Grundstücke nur eintreten durfte, wenn innerhalb des Ortschaftsumrings Grundstücke belegen waren, die künftig der Grundsteuer unterlagen, und das im Fall des X1. N. wegen der in dieser Ortschaft liegenden, unbebauten Grundstücke etwa für Weidezwecke der Fall war, spricht viel dafür, dass auch in den ab dem 21.5.1861 für den X. N. angefertigten Katasterkarten die Wege einzuzeichnen gewesen waren, obwohl sie innerhalb dieser Ortschaft verliefen.

Auch nach § 57 Buchstabe c) der VIII. Anweisung für das Verfahren bei Erneuerung der Karten und Bücher des Grundsteuerkatasters vom 25.10.1881 (zitiert nach Wittstock a. a. O., S. 137 ff.) gehörten zu den in den Gemarkungskarten darzustellenden, bei der Stückvermessung aufzunehmenden Grenzen und sonstigen Gegenständen insbesondere die Grenzen u.a. „aller ... Chaussen und Wege – gleichviel, ob sie öffentliche oder Privatwege“ waren. Gemäß der V. Geschäftsanweisung für die Katasterkontrolleure vom 21.2.1896 (zitiert nach Wittstock a. a. O., S. 156) waren in den Reinkarten u.a. öffentliche Wege und Straßen in der Farbe „braun (gebrannte Terra di Siena)“ darzustellen.

Das alles ändert aber nichts daran, dass die Existenz des streitigen Wegestücks bereits vor dem Jahr 1894 nicht positiv feststellbar ist, sondern vielmehr umgekehrt dem Blatt 4810 der preußischen Uraufnahme 1836-1850 zu entnehmen ist, dass das streitige Wegestück jedenfalls 1836 noch nicht existierte.

Soweit die klägerische Beweisanregung, ein Sachverständigengutachten einzuholen, sich (auch) auf die Frage beziehen sollte, aus welchem Grund das streitige Wegestück nicht in noch früher erstellten Kartenwerken eingetragen ist, ist dieser Frage schon mangels rechtlicher Erheblichkeit nicht weiter nachzugehen. Hinsichtlich des für die Frage, welches Recht anwendbar ist, maßgeblichen Zeitpunkts der Entstehung des streitbefangenen Wegestücks,

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteile vom 19.6.2000 - 11 A 1045/97 - und vom 25.3.1993 - 23 A 991/89 -,

ist allein relevant, ob der Zeitpunkt der Entstehung des Wegs nachgewiesen werden kann oder nicht, nicht hingegen der Grund, weshalb dieser Zeitpunkt nicht nachweisbar ist. Bezogen auf die Landesuraufnahme läge außerdem mangels diesbezüglicher Ausführungen der Kläger eine auf eine Ausforschung gerichtete Beweisanregung vor.

Soweit die Beweisanregung sich auf die Frage beziehen sollte, ob aus einem steuerrechtlich bedingten Fehlen der Aufnahme eines Wegs in Kartenwerke rechtlich überhaupt der Schluss gezogen werden darf, dass es das streitbefangene Wegestück zu einer bestimmten Zeit noch nicht gegeben hat, ist sie ebenfalls rechtlich unerheblich. Selbst bei einer Verneinung dieser Frage ist die Existenz des streitigen Wegestücks bereits vor dem Jahr 1894 nicht positiv feststellbar, sondern vielmehr umgekehrt dem Blatt 0000 der – keinen steuerlichen Zwecken dienenden – preußischen Uraufnahme 1836-1850 zu entnehmen, dass das streitbefangene Wegestück jedenfalls 1836 noch nicht existierte.

Bezieht sich das klägerische Angebot eines Sachverständigengutachtens dagegen auf die Frage, ob das streitige Wegestück öffentlich gewidmet war, ist diese Beweisanregung unzulässig, weil sie sich nicht auf einen bestimmten Tatsachenvortrag bezieht und deshalb eine rechtliche Würdigung betrifft, die allein dem Gericht obliegt. Im Übrigen besagt allein die Tatsache, dass ein Weg in einer Karte eingetragen ist, noch nichts zu der Frage, ob er im Zeitpunkt der Aufnahme in die Karte ein öffentlicher Weg war. Nicht einmal die Vermutung der Öffentlichkeit wird durch die Darstellung in einer Karte begründet.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15.8.1987 - 23 A 717/87 -.

Ist deshalb nach allem deshalb davon auszugehen, dass das gesamte streitige Wegestück (also einschließlich seiner Krümmung nach Nordwesten) im Zeitraum zwischen 1836 und 1894 und damit in einer Zeit entstand, als das Bergische Land unter preußischer Herrschaft stand, ist für die Frage, ob dieser Weg ein öffentlicher ist, das bergische Wegerecht einschlägig. Denn (auch) in den rechtsrheinischen Gebieten des Bergischen Landes war seit dem Jahr 1554 bis zum Inkrafttreten des nordrhein-westfälischen Landesstraßengesetzes im Jahr 1961 ausschließlich das bergische Wegerecht einschlägig. Selbst nach der Zuordnung der Rheinprovinz zum Königreich Preußen im Jahr 1815 fand in deren zum ehemaligen Großherzogtum Berg gehörenden rechtsrheinischem Bereich nach der Rechtsprechung des preußischen Oberverwaltungsgerichts in Ermangelung anwendbarer preußischer Vorschriften weiterhin das bergische Wegerecht Anwendung, wovon auch das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in ständiger Rechtsprechung ausgeht.

Vgl. Stuchlik a. a. O., S. 372 m. w. N.

Am Fortbestehen des bergischen Wegerechts hat sich auch nichts durch die zeitweilige französische Gebietsgewalt geändert, weil das französische Wegerecht entgegen der Meinung der Kläger im Großherzogtum Berg und damit auch im Bergischen Land als dessen rechtsrheinischem Gebiet nie eingeführt wurde.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.1.1980 - 9 A 1361/77 - und Stuchlik a. a. O., S. 372 sowie die dort unter FN 45 zitierten Urteile und unter FN 44 und 46 zitierte Rechtsprechung des preußischen Oberverwaltungsgerichts (prOVG) und der Literatur.

Da dieser Umstand bereits obergerichtlich geklärt ist, brauchte das Gericht der Beweisanregung der Kläger, zur Geltung des französischen Wegerechts im Bergischen Land ein Sachverständigengutachten einzuholen, mangels Beweisbedürftigkeit nicht nachzugehen. Davon unabhängig ist diese Beweisanregung bereits unzulässig, weil dieser Umstand keine Tatsache, sondern unmittelbar die Rechtsanwendung von in das deutsche Recht inkorporierten Normen betrifft. Soweit dieses Beweisangebot sich auf die Qualität des in Rede stehenden Wegs als Vizinalweg nach französischem Recht bezieht, ist dieser Anregung mangels Einschlägigkeit des französischen Rechts und damit mangels Geeignetheit nicht weiter nachzugehen.

Dem bergischen Wegerecht lassen sich indes keine Hinweise zu dem Problem entnehmen, wann ein Weg ein öffentlicher Weg im Rechtssinn war bzw. wie ein öffentlicher Weg entstehen konnte. Gemäß der Rechtsprechung konnten deshalb öffentliche Wege unter Geltung des bergischen Wegerechts nach den auch im Übrigen geltenden allgemeinen Grundsätzen nur durch eine Übereinkunft zwischen der öffentlichen Autorität (Wegepolizei), dem Wegebau- und Wegeunterhaltungspflichtigen sowie dem Eigentümer der Wegefläche zur Entstehung gebracht werden. Der Sache nach bedurfte es also entsprechend den allgemeinen Grundsätzen, die das preußische Oberverwaltungsgericht zur Entstehung öffentlicher Wege entwickelt hatte, einer Widmung durch die drei vorerwähnten Rechtsbeteiligten. Diese Widmung konnte auch stillschweigend erfolgen und sich sowohl aus konstitutiven oder deklaratorischen Handlungen als auch aus Unterlassungen ergeben.

Vgl. Stuchlik a. a. O., S. 372/373; für das bergische Wegerecht: OVG NRW, Urteile vom 25.3.1993 - 23 A 991/89 - und vom 11.10.1991 - 23 A 2372/88 - (jeweils m w. N.) sowie prOVG, Urteile vom 2.5.1918 - IV C 57/17 -, PrOVGE 74, 349 (350 und 352) und vom 11.11.1909 - IV B 8/09 -, PrOVGE 55, 294 (295 f.); vgl. für das für das preußische Wegerecht: PrOVG, Urteile vom 17.12.1936 - IV C 85/35 -, PrOVGE 99, 130 (135), vom 2.7.1934 - IV C 77/33 -, PrOVGE 94, 143 (145), vom 7.10.1920 - IV C 26/20 -, PrOVGE 76, 364 (370), vom 25.4.1911 - IX A 17/10 -, PrOVGE 59, 404 (410), vom 27.2.1895 - IV C 52/94 -, PrOVGE 27, 309 (401) und vom 3.11.1893 - IV C 57/93 -, PrOVGE 25, 207 (212).

Es gibt keinen unmittelbaren Nachweis für eine ausdrückliche Übereinkunft zwischen der Wegepolizei, dem Wegebau- und Wegeunterhaltungspflichtigen sowie dem Eigentümer der streitbefangenen Wegefläche, dass diese der Öffentlichkeit zur Verfügung stehe. Selbst für eine stillschweigende oder eine durch konstitutive oder auch nur deklaratorische Handlungen oder Unterlassungen begründete Widmung gibt es ausweislich des an eine weitere Einwohnerin von N. gerichteten Schreibens der Beklagten vom 5.6.2008 keine Nachweise. Solche sind auch für das Gericht nicht ersichtlich. Auch den eingereichten Erklärungen Dritter ist weder eine ausdrückliche noch eine stillschweigende oder eine durch konstitutive oder deklaratorische Handlungen oder Unterlassungen begründete Widmung des streitbefangenen Wegestücks zu entnehmen. Diese verhalten sich lediglich zum Gebrauch und allenfalls zur Überzeugung der den Weg benutzenden Personen, der Weg sei öffentlich, nicht aber zu einer positiven Übereinkunft zwischen Grundeigentümer, Wegepolizei und Wegeunterhaltungspflichtigem.

Ebenso wenig liegen dafür stichhaltige Indizien vor. Ein solches ergibt sich insbesondere nicht aus den zur Verfügung stehenden alten Katasterkarten, weil diese für den hier in Rede stehenden Bereich des Flurstücks 0000 der Flur 00 der Gemarkung X. keinen Weg ausweisen und erst recht keine für die von den oben genannten Vorschriften für öffentliche Wege vorgesehenen ausgezogenen Linien enthalten, mit denen gemäß den oben genannten preußischen Anweisungen ein öffentlicher Weg zeichnerisch darzustellen war.

Vgl. zu diesem Aspekt: VG Düsseldorf, Urteil vom 11.7.2012 - 16 K 5519/11 -, juris (ebenfalls zu einem Gebiet, das früher zum Großherzogtum Berg gehörte).

Den beigezogenen Kopien aus den Grundbüchern und Mutterrollen lässt sich ebenfalls nichts für einen öffentlichen Weg auf diesem Flurstück entnehmen, weil als Wirtschaftsart und Lage bzw. Kulturart dieses Flurstücks bzw. der Flurstücke, aus denen das Flurstück 0000 hervorgegangen ist, lediglich „Wohnhaus mit Hof“ (Blatt 3 der Beiakte 3) bzw. „Hofraum“ (Blatt 2 und 3 der Beiakte 10, Blatt 20/21, 24/25, 28/29 der Beiakte 14, Blatt 2 und 4 der Beiakte 16) angegeben wurde, aber – anders als etwa für das Flurstück 0000 der Flur 00 der Gemarkung X. im Bestandsverzeichnis des Bands 50 Blatt 1773 des bei Anlegung des Loseblatt-Grundbuchs am 23.10.1968 geschlossenen Grundbuchs (Bl. 152 der Beiakte 3) – nicht etwa „Weg“.

Ebenso wenig gibt es Anhaltspunkte für Fluchtlinien, die gemäß §§ 1 und 2 des Gesetzes, betreffend die Anlegung und Veränderung von Straßen und Plätzen in Städten und ländlichen Ortschaften, vom 2.7.1875 (GS. S. 561), abgedruckt bei Grotefend a. a. O., Dritter Band (1875-1885) S. 49 f., festgesetzt wurden.

Das betreffende Wegestück befindet sich auch nicht in einem nach Art. 3 § 12 Satz 2 der Verordnung, betreffend den Verkehr auf den Kunststraßen, vom 17.3.1839 (GS. S. 80) in der Fassung des Gesetzes vom 21.6.1887, abgedruckt bei Grotefend a. a. O., Erster Band (1806-1859) S. 413 (415), erforderlichen Verzeichnis, wie die Recherche der Kläger ergeben hat.

Selbst bei Annahme, dass die zum X. N. bzw. von diesem fortführenden Wege außerhalb der Ortschaft bereits damals öffentliche Wege waren, folgt daraus entgegen der Meinung der Kläger nicht zwingend, dass das hier streitige Wegestück als Teil der innerörtlichen Verbindung zwischen den außerhalb der Ortschaft verlaufenden, zu dieser hinführenden bzw. von dieser fortführenden Wege der Öffentlichkeit gewidmet war. Denn für eine öffentliche Widmung solcher innerörtlicher Wegeteile oder auch nur für eine darauf gerichtete Überlegung bestand gerade in sehr kleinen Ortschaften, in denen es vergleichsweise wenig Verkehr gab, nur dann Veranlassung, wenn der Verkehr über dieses Wegestück nicht oder nicht unproblematisch stattfinden konnte. Dafür gibt es jedoch keine Anhaltspunkte.

Es kann offen bleiben, ob der jeweilige Eigentümer die Benutzung des streitigen Wegestücks durch die Allgemeinheit duldete, wie einige schriftliche Auskünfte dritter Personen zumindest nahelegen. Denn nach bergischem Wegerecht war ein bloßer langjähriger Gebrauch seitens der Öffentlichkeit nicht ausreichend für die Annahme einer Widmung.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24.11.1986 - 9 A 1214/85 - (m. w. N.).

Ein zufälliges, nur duldendes Verhalten des jeweiligen privaten Eigentümers ließ auch nach dem vergleichbaren preußischen Wegerecht noch keinen Schluss auf eine konkludente Widmung zu. Dies gilt auch dann, wenn über längere Zeit hinweg ein vom Eigentümer nicht gehinderter allgemeiner Verkehr über das streitige Wegestück stattgefunden hat. Aus einem solchen Verhalten des Grundstückseigentümers kann nicht ohne weitere Umstände der Schluss gezogen werden, er wolle sich damit der uneingeschränkten privaten Verfügungsmacht über den Weg begeben.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17.2.2004 - 11 A 3752/02 -, S. 6 des amtlichen Entscheidungsabdrucks; prOVG, Urteile vom 1.7.1937 - IV C 145/35 -, RuPrVBl. 1937, 905 (906), vom 5.10.1916 - IV C 110/15 -, PrOVGE 71, 347 (349), vom 21.3.1904 - IV B 94/03 -, PrOVGE 45, 247 (249) und vom 27.2.1895 - IV C 52/94 -, PrOVGE 27, 409 (401).

Denkbar ist zwar auch ein bewusstes Dulden der Wegbenutzung zwecks Erreichens westlich gelegener Höfe oder sogar eine entsprechende Absprache mit deren Eigentümern. Weil N. aus vier Hofstellen entstanden ist, liegt es sogar nahe, dass der Wegeteil zwar nicht nur dem Hof, der jetzt im Eigentum des Beigeladenen steht, zur Erschließung diente, sondern auch etwaigen westlich davon gelegenen Hofstellen. Der Weg kann aber auch dann eine rein interne Erschließung gewesen sein, wovon die Kläger sogar ausdrücklich ausgehen, und damit privaten Charakter gehabt haben. Denn zu den Privatwegen gehörten auch diejenigen, die für den Gebrauch einer beschränkten Mehrheit von Personen bestimmt waren, wozu auch, aber nicht ausschließlich Interessentenwege gehörten.

Vgl. M. von Brauchitsch, die Preußischen Verwaltungsgesetze, Zweiter Band, 20. Aufl. (1925), S. 596.

Es hätte sich dann bei dem in Rede stehenden Wegestück zwar nicht um einen Interessentenweg gehandelt, weil es nicht der Erschließung (ausschließlich) land- oder forstwirtschaftlich genutzter Grundstücke wie Feldern, Wiesen oder Wäldern, sondern auch der Hofstellen selbst samt Wohngebäuden diente. Diese Nutzung wäre aber vergleichbar der rechtlichen Einordnung eines Interessentenwegs gewesen, der nach – insoweit vergleichbarem – preußischem Recht kein öffentlicher Weg war.

Vgl. Stuchlik a. a. O., S. 412 links unten.

Da der Benutzerkreis bei Interessentenwegen sehr weit sein konnte,

vgl. Stuchlik a. a. O., S. 412 links unten,

dies auch bei anderen privaten Wegen der Fall sein kann und der Weg deshalb etwa auch zu nicht landwirtschaftlich verursachten Zwecken benutzt worden sein kann, etwa seitens Kindern, Besuchern oder Postboten, widersprechen im Übrigen die verschiedenen eidesstattlichen Versicherungen und Erklärungen einander nicht, weil die Erklärenden womöglich aus einem tatsächlich weiten Benutzerkreis auf eine tatsächliche Öffentlichkeit geschlossen haben. Diese führt allerdings erst aufgrund entsprechender Willensakte zur rechtlichen Öffentlichkeit, der Widmung, die hier indes nicht nachgewiesen ist.

Selbst bei Absprache mit den Eigentümern benachbarter Höfe wäre nichts dafür ersichtlich, dass eine solche Absprache sich auf eine herzustellende rechtliche Öffentlichkeit des Wegestücks bezogen hätte und nicht etwa nur auf eine Benutzung durch Personen, die ein Anliegen auf den benachbarten Höfen hatten (Eigentümer, Kinder, Knechte, Mägde, Briefzusteller, Händler). Solche Absprachen können sich auf einen (qualitativ) beschränkten (wenn vielleicht auch quantitativ weiten) Benutzerkreis bezogen haben, müssen sich aber nicht auf die Öffentlichkeit bezogen haben.

Letztlich ist hier die Lage nicht anders als bei einzelnen Häusern: Solche können in einiger Entfernung von öffentlichen Straßen liegen, an die sie über Privatwege angeschlossen sind. Das Hausgrundstück kann unmittelbar an einer öffentlichen Straße liegen. Das Grundstück kann aber auch seinerseits (lediglich) über weitere private Flächen an eine öffentliche Straße angeschlossen sein. Die Notwendigkeit der Erschließung eines Hauses und auch eines Grundstücks macht einen Weg nicht zu einem gewidmeten öffentlichen Weg und ist auch allein kein zwingendes Indiz für die Öffentlichkeit eines Wegs; denn die (baurechtlich ohnehin erst spät erforderlich gewordene) Sicherung der Erschließung konnte auch auf andere Weise erfolgen; dafür bedurfte es in früherer Zeit keiner Grunddienstbarkeit bzw. Baulast. Das gilt auch dann, wenn über diesen Weg noch ein oder zwei andere Wohngrundstücke erschlossen sind. Ist aber eine Zuwegung über fremdes Privateigentum allein aufgrund eines Vertrags unter Nachbarn gesichert, erstreckt sich das nicht auf weitere Grundstücke und erst recht nicht auf „die Öffentlichkeit“. Für Letzteres wären zusätzliche Anhaltspunkte erforderlich.

100

Ob etwas anderes gilt, wenn über einen solchen Weg - vom Weg-Eigentümer unwidersprochen - quasi ein ganzes Wohnviertel erschlossen ist, braucht hier nicht entschieden zu werden, weil das hier nicht der Fall war. Daran ändern die früher im Lauf der Zeit im Wege von Um- oder Anbauten entstandenen Wohneinheiten nichts, weil diese damals nur mit den Hofstellen in innerem Zusammenhang standen.

101

Die Nichterweislichkeit der Öffentlichkeit eines über private Grundstücke führenden Wegs geht wegen der verfassungsmäßigen Eigentumsgarantie und des Grundsatzes nach § 903 Satz 1 BGB, dass der Eigentümer mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen kann, zu Lasten desjenigen, der sich auf die Öffentlichkeit des Wegs beruft.

102

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 19.6.2000 - 11 A 1045/97 - und vom 25.3.1993 - 23 A 991/89 -; vgl. auch Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 15.4.2009 - 1 BvR 2478/08 -, NVwZ 2009, 1158.

103

Schon das preußische Oberverwaltungsgericht ließ sowohl unter Geltung des preußischen Allgemeinen Landrechts (prALR) als auch ab dem 1.1.1900 unter Geltung des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) im Zweifel eine gesetzliche Vermutung für die Freiheit des Eigentums gelten.

104

Vgl. für das prALR: prOVG, Urteile vom 21.3.1904 - IV B 94/03 -, PrOVGE 45, 247 (249) und vom 3.2.1891 - IV C 119/90 -, PrOVGE 20, 115 (219); zu § 903 BGB: prOVG, Urteile vom 13.11.1930 - IV C 45/30 -, PrOVGE 87, 328 (330) und vom 14.11.1929 - IV C 33/28 -, RuPrVBl. 1930, 454 (455).

105

Letztlich hatte die Beklagte ursprünglich lediglich aus der Notwendigkeit einer baurechtlichen Erschließung auf eine straßenrechtliche Widmung des streitbefangenen Wegestücks geschlossen. Ihre Annahme war in diesem Sinne interessengeleitet, nämlich an einer Außenbereichssatzung und der gewünschten baulichen Erweiterung des X1. N. ausgerichtet.

106

Die konkrete Unmöglichkeit der Kläger, eine Widmung des streitbefangenen Wegestücks nachzuweisen, verstößt entgegen ihrer Meinung nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Der Schutzbereich dieses Grundrechts ist hier betroffen, wenn wesentlich Ungleiches gleich behandelt wird.

107

Ob das für das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung zutrifft, kann schon deshalb offenbleiben, weil dieses aus den oben erläuterten Gründen hier nicht einschlägig ist.

108

Der Gleichbehandlungsgrundsatz in der oben formulierten Ausprägung ist nicht hinsichtlich der klägerischen Beweisschwierigkeiten bei Zugrundelegen des bergischen Wegerechts verletzt. Denn der Fall der Kläger unterscheidet sich nicht, wie erforderlich, „wesentlich“ von dem anderer Fälle, in denen Personen, die sich auf die Öffentlichkeit eines Wegs berufen, dessen Widmung nicht nachweisen können. Die Kläger gehören keiner von anderen Klägern abzugrenzenden Gruppe von Klägern an, die sich anders als jene in einer typischen oder strukturell begründeten Beweisnot,

109

vgl. dazu: BVerfG, Kammerbeschluss vom 9.12.2015 - 1 BvR 2449/14 -, WM 2016, 155,

110

befinden. Soweit die Kläger in diesem Zusammenhang ausführen, aus den aufeinander aufbauenden preußischen Katasteranweisungen ergebe sich, dass nicht alle innerhalb von Ortschaften und Hofschaften liegende Wege erfasst worden seien, trifft das aus den oben erläuterten Gründen für den Zeitraum von 1819 bis zum 20.5.1861 schon nicht zu und ist für den nachfolgenden Zeitraum jedenfalls für den X. N. nicht anzunehmen.

111

Soweit die Kläger sich darauf berufen, der Verfügung des Finanzministers vom 9.6.1885 an die Regierungen in Münster, Minden, Arnsberg, Koblenz und Düsseldorf betreffend die Ausführung der Katasterneumessungen, abgedruckt in den Mittheilungen aus der Verwaltung der direkten Steuern im preußischen Staate, Heft 18, S. 70 (79 ff.) (Beiakte 18) sei zu entnehmen, dass trotz entsprechender Katasteranweisungen nicht alle Wege in den Katasterunterlagen eingezeichnet bzw. nicht als getrennte Wegestücke erfasst worden seien, betrifft das zum einen speziell die Provinz Westfalen (vgl. s. 80 a. a. O.), zu der der X. N. nicht gehörte. Zum anderen wirkt sich das in der genannten Verfügung behandelte Fehlen einer Bezeichnung des Wegestücks als öffentlich in den preußischen Katasterkarten hier nicht aus, weil in den vorliegenden Katasterkarten nicht einmal die streitbefangene Wegefläche als solche eingezeichnet ist, wie es aber im Fall ihrer Existenz nach den Katasteranweisungen erforderlich war und bezüglich anderer Wege auch erfolgte.

112

Die von den Klägern in diesem Zusammenhang herangezogene Circular-Verfügung der Königlichen General-Kommission für die Provinz Westfalen pp. vom 26.6.1884 (Blatt 17 der Beiakte 15, Transliteration auf Blatt 227 R der Gerichtsakte), wonach es zu zeichnerischen Differenzen gekommen sei, ist hier nicht einschlägig, weil diese Verfügung Arbeiten an einem Auseinandersetzungsplan betraf, der hier nicht in Rede steht.

113

Dass den Klägern günstige schriftliche Quellen nicht vorliegen und auch keine Zeitzeugen mehr aussagen können, ist nicht ein nur die Kläger oder Einwohner der Beklagten betreffendes, sondern wegen des Zeitablaufs ein allgemeines Problem von Klägern. Betrifft es potentiell jeden, der sich auf die Öffentlichkeit eines Wegs beruft, kann es nicht den Gleichheitgrundsatz verletzen.

114

Soweit es Kläger – wie hier – im Einzelfall trifft, wohingegen andere Kläger womöglich eine bessere Quellenlage vorfinden oder sich noch Zeugen bedienen können, sind das Zufälligkeiten, die indes keine strukturellen Gründe darstellen und deshalb auch nicht wesentlich für eine Gruppenbildung sind.

115

Insbesondere liegt hier kein Fall vor, in dem überhaupt keine schriftlichen Quellen vorliegen. So konnten Eintragungen in Grundbücher und Mutterrollen noch beschafft werden. Diesen waren lediglich keine den Klägern günstigen Indizien zu entnehmen.

116

Art. 3 Abs. 1 GG dient indes nicht dazu, aus grundsätzlichen Beweislastgründen folgende prozessuale Nachteile im Einzelfall zu korrigieren. Denn dadurch würde zugleich ein anderer Beteiligter, hier der Beigeladene, belastet und auf diese Weise im Vergleich zu anderen privaten Eigentümern von Grundstücken, über die ein Weg läuft, dessen Öffentlichkeit zu Gunsten Dritter festgestellt werden soll, ungleich behandelt. Die – hier die Kläger treffende – Beweislast desjenigen, der sich auf die Öffentlichkeit eines über ein in Privateigentum befindliches Grundstück verlaufenden Wegs beruft, ist indes gerade vor dem Hintergrund sachgerecht, dass mit einer begehrten Feststellung der Öffentlichkeit eines solchen Wegs das Grundrecht des privaten Eigentümers aus Art. 14 Abs. 1 GG eingeschränkt wird.

117

Die Kläger können dagegen kein Abwehrrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG geltend machen. Sie haben auch keine subjektiven Rechte bezüglich des Gemeingebrauchs, sondern lediglich hinsichtlich dessen Ausübung, wofür allerdings gerade – die hier indes streitige – Voraussetzung ist, dass eine gewidmete Verkehrsfläche existiert. Dass der Gemeingebrauch als solcher kein subjektives Recht ist, ergibt sich aus § 14 Abs. 1 Satz 2 StrWG NRW, wonach kein Rechtsanspruch auf die Aufrechterhaltung des Gemeingebrauchs besteht.

118

Vgl. dazu: Fickert, Straßenrecht in Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 3. Aufl. (1989), § 14 StrWG NRW Rdnr. 7 f.

119

Aus dem Anliegergebrauch i. S. d. § 14a StrWG NRW folgende subjektive Rechte setzten ebenfalls voraus, dass ein öffentlicher Weg bereits existiert, wohingegen es vorliegend gerade zunächst um die Frage geht, ob Letzteres der Fall ist.

120

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 2 und 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene sich durch seine Antragstellung gemäß § 154 Abs. 3 Halbsatz 2 VwGO einem eigenen Risiko hinsichtlich der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der übrigen Beteiligten ausgesetzt hat, ist es billig, wenn ihm seine außergerichtlichen Kosten von den unterliegenden Klägern ersetzt werden.