Verwaltungsgericht Köln, 15 L 2256/16

Gründe

Der Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Dienstposten „Ständige Vertretung der Abteilungsleitung A. J. i.V.m der Leitung eines Referats in A. J. “ anderweitig zu besetzen, solange nicht unter Einbezug der Antragstellerin eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist,

hat Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn die Antragstellerin glaubhaft macht, dass ihr ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechtes gefährdet ist (Anordnungsgrund). Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Eine Beförderungsbewerberin hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet, mithin vor allem die Auswahlentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -.

Hiernach hat die Antragstellerin einen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch und -grund glaubhaft gemacht. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass die von der Antragsgegnerin zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft ist, weil der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Ohne Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung droht der Antragstellerin, nach einer Beförderung der Beigeladenen ihren Bewerbungsverfahrensanspruch nicht mehr durchsetzen zu können.

Unstreitig kommen sowohl die Antragstellerin wie auch die Beigeladene für eine Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens in Betracht, da beide die zwingenden Anforderungen aus der Ausschreibung des Dienstpostens erfüllen. Auch ist die Antragsgegnerin zu Recht davon ausgegangen, dass die Antragstellerin und die Beigeladene nach den Ergebnissen ihrer aktuellen Regelbeurteilungen zum Stichtag 02.09.2015 im Wesentlichen gleich beurteilt worden sind. Beide Beamtinnen erhielten die Spitzennote „ausgezeichnet“. Soweit der Dienstherr bei einem gleichen Gesamturteil zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen muss,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -,

ist die Antragsgegnerin dieser Verpflichtung nachgekommen. Im Vergleich der auf die gleiche Endnote lautenden Gesamturteile ist die Antragsgegnerin ausweislich ihres Auswahlvermerks vom 24.06.2016 (Seite 15 f.) zu dem Schluss gekommen, dass eine Notendifferenzierung in maximal drei von 21 Einzelnoten nur einen geringen Bewertungsunterschied dokumentiert und kein wesentlich anderes Gesamturteil begründet. Diese Einschätzung der Antragsgegnerin steht in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Rechtsprechung und kann nicht als fehlerhaft beanstandet werden.

Es entspricht auch der bisher einheitlichen Rechtsprechung, dass die Antragsgegnerin bei ihrer Auswahlentscheidung die im wesentlichen gleichen Beurteilungen der Bewerberinnen daraufhin ausgewertet hat, ob sich aus ihnen ein Leistungsvorsprung einer der Bewerberinnen bezüglich der Anforderungen des ausgeschriebenen Dienstpostens ergibt. Grundsätzlich muss nach der Rechtsprechung die Behörde bei ihrer Auswahlentscheidung den in der Stellenausschreibung genannten Kriterien eine besondere Bedeutung zumessen, weil grundsätzlich davon ausgegangen wird, dass der Dienstherr sich vorab in einer Stellenausschreibung über die beim künftigen Dienstposteninhaber erwünschten Kenntnisse und Fähigkeiten festgelegt,

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19.12.2014 - 2 VR 1.14 - und vom 25.10.2011 - 2 VR 3.11 -.

Allerdings ist der 6. Senat des OVG NRW in seinem soeben veröffentlichen Beschluss vom 14.11.2016 - 6 B 1092/16 - von dieser Rechtsprechung abgerückt, soweit es sich in der Ausschreibung um nicht zwingende dienstpostenbezogene Anforderungen handelt. Die Kammer muss im vorliegenden Verfahren nicht entscheiden, ob dieser neuen Rechtsprechung zu folgen ist, da sie – wie unten näher begründet wird – im vorliegenden Verfahren zu keinem anderen Ergebnis führt.

Vor dem Hintergrund der bisherigen Rechtsprechung, der auch die von der Antragsgegnerin angeführte Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg,

Beschluss vom 23.10.2015 - 7 S 34.15 -,

folgt, musste die Antragsgegnerin die dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen in ihren Einzelfeststellungen daraufhin auswerten, ob sich aus ihnen bezüglich erwünschter Merkmale des Anforderungsprofils des ausgeschriebenen Dienstposten ein Leistungsvorsprung eines der beiden Bewerberinnen ergibt. Diese Auswertung der dienstlichen Beurteilungen bezüglich der Merkmale des Anforderungsprofils des ausgeschriebenen Dienstpostens hat die Antragsgegnerin aber vorliegend nicht rechtsfehlerfrei vorgenommen. Sie ist in ihrem Auswahlvermerk vom 24.06.2016 abschließend zum Ergebnis gelangt, dass die Beigeladene das Anforderungsprofil von allen Bewerbern am besten erfülle. Bei dieser Entscheidung hat die Antragsgegnerin aber ermessenfehlerhaft nicht zwischen den ihrer Ansicht nach zwingenden Kriterien der Ausschreibung und den weiteren „Von-Vorteil-Kriterien“ unterschieden und hierdurch unberücksichtigt gelassen, dass die Antragstellerin sich gegenüber der Beigeladenen nach einer Auswertung der dienstlichen Beurteilungen anhand der insoweit vorrangig zu prüfenden zwingenden Kriterien der Ausschreibung als leistungsstärker erweist.

Aus einem ordnungsgemäßen Anforderungsprofil einer Ausschreibung muss sich auch ergeben, in welcher Bedeutung, Gewichtung und Beziehung die einzelnen Kriterien zueinander stehen, wobei der Text der Ausschreibung entsprechend § 133 BGB auszulegen ist,

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 08.07.2014 - 2 B 7.14 - und vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -.

Eine Auslegung des Ausschreibungstextes zum hier streitigen Dienstposten führt zu dem Ergebnis, dass den insgesamt aufgezählten Kriterien nicht eine gleich gewichtige Bedeutung zukommen soll. Die am Anfang genannten drei Kriterien (Volljurist/in, mehrjährige Erfahrung als Referatsleitung, 10 Einzelkriterien der Sozial-, Methoden- und Persönlichkeitskompetenz jeweils mindestens mit der Einstufung „B“) heben sich von den Von-Vorteil-Kriterien deutlich ab und sind damit erkennbar die Kriterien, die für den Dienstposten nach der Auffassung der Behörde konstitutiv, zumindest aber besonders bedeutsam sein sollen. Dieser Wertungsunterschied ergibt sich schon aus dem Wortsinn der Zwischenüberschrift „Von Vorteil sind“. Für diese Auslegung spricht auch, dass das Leistungsmerkmal „Präsentation“ der Beurteilung nur in den Von-Vorteil-Kriterien genannt ist. Hätte es mit den 10 im oberen Teil der Ausschreibung genannten Kriterien gleichwertig sein sollen, so hätte es in dieser Liste mit aufgeführt werden können. Seine Platzierung innerhalb der Von-Vorteil-Kriterien ergibt nur Sinn, wenn hierdurch eine andere, geringere Bedeutung gegenüber den zu Beginn der Ausschreibung genannten Kriterien zum Ausdruck gebracht werden sollte.

Bei einer Auswertung der dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen bezüglich der für wichtiger befundenen Kriterien der Ausschreibung ergibt sich ein Leistungsvorsprung der Antragstellerin gegenüber der Beigeladenen. Ein Leistungsvorsprung ergibt sich zunächst bei den Bewertungen der 10 Einzelkriterien der Sozial-, Methoden- und Persönlichkeitskompetenz. Hier ist ein unmittelbaren Vergleich der jeweiligen Bewertungen in den dienstlichen Beurteilungen der Bewerberinnen möglich, der zugunsten der Antragstellerin ausfällt, wie die Antragsgegnerin es in ihrem Auswahlvermerk (Seiten 6 f., 8 f., 16/27) auch festgestellt hat. Zwar erweist sich der Leistungsunterschied als nur gering. Aber - anders als bei der oben dargelegten Prüfung, ob die Bewerberinnen wesentlich gleich beurteilt sind - genügt für einen relevanten Leistungsvorsprung bei einer Auswertung der Beurteilungen nach den in der Ausschreibung genannten Anforderungen auch ein geringer, sich in den Beurteilungen wiederfindender Leistungsunterschied. Denn weil bei dem hier erforderlichen Vergleich nur auf die wenigen in der Ausschreibung als bedeutend hervorgehobenen Leistungsmerkmale abgestellt wird, kann regelmäßig auch nur ein Teilbereich der Beurteilung ausgewertet werden. Bei einer Auswertung nur eines Teilbereichs der Beurteilungen von Bewerberinnen, die im Wesentlichen gleich beurteilt sind, kann ein deutlicher Leistungsunterschied regelmäßig nicht erwartet werden.

Auch bezüglich des zweiten in der Ausschreibung als besonders bedeutend hervorgehobenen Merkmals der mehrjährigen Erfahrung als Referatsleiterin geht die Antragstellerin der Beigeladenen vor. Die Antragstellerin hat insoweit eine deutlich längere Erfahrungszeit als die Beigeladene aufzuweisen (Auswahlvermerk, Seite 16 f.).

Bei dieser Sachlage ist es ermessenswidrig, wenn die Antragsgegnerin bei dem Leistungsvergleich zusätzlich auf die nach der Ausschreibung weniger wichtigen Von-Vorteil-Kriterien abstellt. Denn es überzeugt nicht, dass ein Leistungsvorsprung bei den in der Ausschreibung als wichtig hervorgehobenen Merkmalen durch einen Leistungsvorsprung bei den weniger wichtigen Merkmalen relativiert werden kann. Hinzu kommt, dass es sich bei den Anforderungen der Ausschreibung in den Von-Vorteil-Kriterien, auf die die Antragsgegnerin ihre Entscheidung maßgeblich zu Gunsten der Beigeladenen stützt, um keine Anforderungen handelt, bei denen aus den Beurteilungen ein Leistungsvorsprung der Beigeladenen abgeleitet werden kann. Denn die Antragsgegnerin begründete den Vorrang der Beigeladenen im Wesentlichen mit der größeren Erfahrung der Beigeladenen in den Tätigkeitsbereichen des ausgeschriebenen Dienstpostens. Diese Erfahrung ist aber nicht Gegenstand einer Bewertung in einer dienstlichen Beurteilung, so dass hier kein unmittelbarer Vergleich von Beurteilungsnoten möglich ist. Nach der Rechtsprechung muss die Auswahl zwischen den Bewerberinnen mit gleichem Gesamturteil vorrangig anhand der Aussagen in der dienstlichen Beurteilung vorgenommen werden,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 3.11 -.

was so auf die Entscheidung der Antragsgegnerin nicht mehr zutrifft. Hier erhält in der Abwägung der Erfahrungsvorsprung der Beigeladenen Vorrang gegenüber dem auf der Grundlage der Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen festgestellten Leistungsvorsprung der Antragstellerin. Eine solche Entscheidung ist jedenfalls dann ermessensfehlerhaft, wenn - wie vorliegend - die Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen bei Anforderungen erfolgte, die nach dem Text der Ausschreibung eine höhere Bedeutung zukommen soll als dem erwünschten Kriterium einer längeren Erfahrung in den Tätigkeitsbereichen des ausgeschriebenen Dienstpostens.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass sich die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zugunsten der Beigeladenen als rechtswidrig erweist, weil bei einer Auswertung der dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen bezüglich der erwünschten und als besonders bedeutsam herausgestellten Merkmale des Anforderungsprofils des ausgeschriebenen Dienstposten ein Leistungsvorsprung der Antragstellerin festzustellen ist. Im Falle einer erneuten Auswahlentscheidung ist die Antragstellerin aufgrund ihres Leistungsvorsprungs bei der dienstpostenbezogenen Auswertung ihrer Beurteilung auch nicht chancenlos.

Da die Auswahlentscheidung aus den oben genannten Gründen rechtswidrig ist, bedarf es hier keiner Entscheidung mehr, ob dem Beschluss des OVG NRW vom 14.11.2016 - 6 B 1092 - zu folgen ist, wonach bei einer Ausschöpfung der Beurteilung bei dem Leistungsvergleich von im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern und Bewerberinnen nicht auf die nicht zwingend für die Wahrnehmung des Dienstpostens erforderlichen dienstpostenbezogenen Merkmale des Anforderungsprofils des ausgeschriebenen Dienstposten abgestellt werden darf.

Diese Entscheidung bezieht sich auf die jüngere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -.

Hiernach ist die Auswahlentscheidung auf das (angestrebte) Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen und sie darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen. Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Dienstaufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Aus der Stellenausschreibung muss sich ergeben, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden und welche Kriterien zwar nicht notwendig für die Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei im Wesentlichen gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden. Ob und in welchem Umfang ein Anforderungsprofil Bindungswirkung entfaltet, muss durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden.

Unter Berücksichtigung der Entscheidung des OVG NRW vom 14.11.2016 wäre die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ebenfalls rechtswidrig, weil sie auf in der Ausschreibung genannte dienstpostenbezogene Anforderungen des Beförderungsdienstpostens bezogen ist, bezüglich derer von der Antragsgegnerin nicht dargetan ist, dass sie für die Wahrnehmung des Dienstpostens zwingend im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind. Eine solche zwingende Notwendigkeit fehlt sicherlich bezüglich der Von-Vorteil-Kriterien, aber auch bezüglich der 10 Einzelkriterien der Sozial-, Methoden- und Persönlichkeitskompetenz; von der Antragsgegnerin ist eine zwingende Notwendigkeit dieser Kriterien für die Wahrnehmung des ausgeschriebenen Dienstpostens nicht näher begründet worden.

Auch unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des 6. Senats des OVG NRW wäre die Antragstellerin im Auswahlverfahren nicht gegenüber der Beigeladenen chancenlos. Auch wenn eine Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen an den Anforderungen der Ausschreibung vorliegend nach dieser Rechtsprechung nicht möglich wäre, bliebe die Antragsgegnerin verpflichtet, vorrangig vor einer Auswahl auf der Grundlage der sogenannten Hilfskriterien nach Ermessen eine leistungsbezogene Auswertung der (Vor-)Beurteilungen vorzunehmen. Der 6. Senat des OVG NRW erwägt insoweit in seinem Beschluss vom 14.11.2016, dass in den Fällen, in denen alle Bewerber in allen Einzelmerkmalen einer Beurteilung beurteilt sind, eine (statusamtsbezogene) Ausschöpfung aller Merkmale geboten sein könne. Würden vorliegend alle Einzelmerkmale der aktuellen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen berücksichtigt, so ergäbe sich ebenfalls ein Leistungsvorsprung der Antragstellerin gegenüber der Beigeladenen, da sie in der Summe in zwei Einzelmerkmalen besser beurteilt ist (Auswahlvermerk, Seite 15 f).

Die Kammer hat allerdings Zweifel, ob eine solche Ausschöpfung aller Einzelmerkmale der aktuellen Beurteilungen tatsächlich nach dem Leistungsgrundsatz vorrangig vor sonstigen Auswahlerwägungen, insbesondere vor der Berücksichtigung der Vorbeurteilungen der Bewerberinnen und Bewerber sowie vor der Anwendung des Gesichtspunkts der Frauenförderung, zu erfolgen hat. Im Ergebnis würde dies darauf hinauslaufen, dass in vielen Fällen die Auswahl nach dem arithmetischen Mittel der Beurteilungsnoten vorzunehmen wäre. Nach ständiger Rechtsprechung stellt ein Gesamturteil aber nicht das arithmetische Mittel der Einzelbewertungen dar, weshalb es in der Rechtsprechung auch abgelehnt wird, im Rahmen eines (vorrangigen) Leistungsvergleichs auf ein arithmetisches Mittel der Bewertungen der Einzelmerkmale entscheidungserheblich abzustellen,

vgl. etwa OVG Lüneburg, Beschluss vom 09.05.2008 - 5 ME 50/08 -.

Vor allem bestünde bei einer vorrangigen Pflicht zur Ausschöpfung aller Bewertungen der Einzelmerkmale in einer Beurteilung ein Wertungswiderspruch zu den Grundsätzen zu der Bestimmung der im Wesentlichen gleichen Beurteilungen bei gleicher Gesamtnote. Wesentlich gleich beurteilt sein können auch Beamte, die in ihren Einzelmerkmalen unterschiedlich, besser und schlechter, beurteilt sind. Bei der Bestimmung der im Wesentlichen gleichen Beurteilungen besteht kein Zwang zur vorrangigen Ausschöpfung aller Einzelfeststellungen, da dies die Gefahr begründet, geringfügige und aus Sicht des Beurteilers möglicherweise unbedeutende Unterschiede überzubewerten,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 3.11 -.

Wenn aber auf der ersten Stufe des Leistungsvergleichs, der Ermittlung der im Wesentlichen gleichen Beurteilungen, unterschiedliche Bewertungen in den Einzelmerkmalen als unwesentlich angesehen werden können, dann kann der Leistungsgrundsatz es nicht gebieten, dass diese Unterschiede sodann auf der zweiten Stufe, der leistungsbezogenen Ausschöpfung der Beurteilung, doch zwingend als für die Auswahlentscheidung relevant anzusehen sind.

Würde man in Folge dieser Überlegung eine Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen auch auf der Grundlage einer (statusamtsbezogenen) Ausschöpfung aller Einzelmerkmale einer Beurteilung als nicht zulässig ansehen, so wäre auch in diesem Falle die Antragstellerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung nicht gegenüber der Beigeladenen chancenlos. Denn dann wären als leistungsbezogene Erkenntnisquellen vorrangig vor einer Auswahl nach Ermessen die Vorbeurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen heranzuziehen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -.

Auch insoweit erweist sich die Antragstellerin gegenüber der Beigeladenen als leistungsstärker (Auswahlvorgang Seite 1 f.).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), dass die Beigeladene ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG) in der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Fassung. In beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf eine nur vorläufige Regelung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich mithin nach dem Grundgehalt (Stufe 8) der Besoldungsgruppe A 16 (erstrebtes Amt) zum Zeitpunkt der Antragstellung von 6.986,46 € x3.