Verwaltungsgericht Köln, 15 K 3186/14

Tatbestand

Der im Jahre 1960 geborene Kläger steht als „Polizeidirektor“ (Besoldungsgruppe A 15) in den Diensten der Beklagten; er ist seit dem 01.03.2003 bei der Bundespolizei eingesetzt.

Im April 2013 bewarb er sich auf die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle „Leiter Stabsbereich I“ bei der Bundespolizeidirektion T. . B. . Im Auswahlverfahren um diese Stelle unterlag der Kläger – im Ergebnis – der Beigeladenen, weil diese aufgrund des Ergebnisses der Regelbeurteilung, die allerdings im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch nicht ausgehändigt war, einen deutlichen Vorsprung habe. Zu dieser Auswahlentscheidung hatte der Kläger am 25.11.2013 bei Gericht um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht (15 L 1822/13). Mit Beschluss vom 07.03.2014 hat das Gericht diesem Antrag entsprochen und der Beklagten im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, die ausgeschriebene Stelle mit der Beigeladenen endgültig zu besetzen, bis über den Antrag des Klägers erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden sei; zudem wurde der Beklagten im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, eine Dienstpostenübertragung an die Beigeladene rückgängig zu machen.

Im Rahmen eines zweiten Auswahlverfahrens wurden für sämtliche Bewerber des Auswahlverfahrens Anlassbeurteilungen für den Zeitraum 01.10.2012 bis 07.03.2014 erstellt; in dieser Beurteilung erhielt der Kläger die Gesamtnote „7 Punkte“ und die Beigeladene die Gesamtnote „9 Punkte“. Ausweislich des Auswahlvermerks der Beklagten vom 05.05.2014 habe die Beigeladene einen Qualifikationsvorsprung, weil der Kläger und andere Konkurrenten lediglich mit „7 Punkten“ beurteilt worden seien und diese daher für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle nicht in Betracht kämen. Diese Entscheidung wurde – unter anderem – dem Kläger sowie der Beigeladenen unter dem 08.05.2014 mitgeteilt; in dem Schreiben an den Kläger heißt es (auszugsweise):

„...

Aufgrund des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Köln vom 07. März 2014 (15 L 1822/13) ist ein erneutes Auswahlverfahren erfolgt, dem die aktuellen Anlassbeurteilungen für einen einheitlichen Beurteilungszeitraum vom 01.01.2012 bis 07.03.2014 zugrunde lagen.

Leider muss ich Ihnen mitteilen, dass Sie bei der Besetzung des Dienstpostens auch in dem erneuten Auswahlverfahren nicht berücksichtigt werden konnten.

Als Ergebnis des Leistungsvergleichs nach Aktenlage wurde Frau PD’n C. I. als bestgeeignete Bewerberin für diesen Dienstposten ausgewählt. Die Beamtin hat in der aktuellen Anlassbeurteilung eine deutlich bessere Gesamtnote erzielt. Auch bei Betrachtung der für das Anforderungsprofil maßgeblichen Einzelnoten und der Beurteilung der relevanten Befähigungsmerkmale sind deutliche Unterschiede zwischen Frau PD’n I. und den Mitbewerbern vorhanden. Der Eignungsvorsprung der ausgewählten Beamtin ist hinreichend gegeben, so dass weitere Auswahlinstrumente nicht herangezogen wurden...“.

Dieses Schreiben wurde dem Kläger am 12.05.2014 zugestellt.

Der Kläger legte gegen diese Bescheidung unter dem 13.05.2014 Widerspruch ein und bat, die Beigeladene einstweilen nicht zu befördern, um ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren zu vermeiden. Im Übrigen rügte er die von der Beklagten – sodann allerdings korrigierte – Fehlerhaftigkeit des angegebenen Beurteilungszeitraums der der Auswahlentscheidung zugrundegelegten Anlassbeurteilungen.

Die Beklagte wies diesen Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 03.06.2014 als unbegründet zurück.

Der Kläger hat am 10.06.2014 Klage erhoben mit dem (wörtlichen) Antrag,

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1. das Schreiben der Beklagten vom 08.05.2014 zugestellt am 12.05.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.06.2014, zugestellt am 07.06.2014 wird aufgehoben,

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2. die Beklagte wird verpflichtet, über die Berücksichtigung der Bewerbung des Klägers bei der Nachbesetzung des Dienstpostens „Leiterin/Leiter Stabsbereich I – Einsatz“ bei der Bundespolizeidirektion T. . B. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Zur Begründung wies er darauf hin, dass die für die Beigeladene erstellte Anlassbeurteilung für einen Zeitraum von insgesamt sieben Monaten nicht habe berücksichtigt werden dürfen, weil die Beigeladene in dieser Zeit bereits den streitbefangenen Dienstposten übertragen erhalten habe.

Nachdem die Beklagte mitgeteilt hatte, dass der Beigeladenen am 07.08.2014 der Dienstposten der „Leitung des Stabsbereichs I – Einsatz“ bei der Bundespolizeidirektion T. . B. dauerhaft übertragen und sie an diesem Tage zur „Leitenden Polizeidirektorin“ befördert worden sei, hat der Kläger sein Klagebegehren dahin umgestellt, dass er nunmehr die Aufhebung der Ernennung der Beigeladenen begehrt.

Hierzu führt er aus, dass die Ernennung der Beigeladenen zur „Leitenden Polizeidirektorin“ keine Ämterstabilität genieße, weil die einstweilige Anordnung vom 07.03.2014 im Verfahren 15 L 1822/13 noch Sperrwirkung entfalte und das (erste) Konkurrentenstreit-verfahren noch nicht abgeschlossen sei. Zudem habe sein Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung vom 08.05.2014 aufschiebende Wirkung, da das Absageschreiben – unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen sowie des Bundesverfassungsgerichts – nicht die wesentlichen Auswahlerwägungen enthalten und er daher nicht die Möglichkeit gehabt habe, die Auswahlentscheidung substantiiert anzufechten. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass die Beklagte offensichtlich eine Potenzialanalyse erstellt habe, zu der unklar sei, ob auf diese bei der Auswahlentscheidung abgestellt worden sei. Unklar bleibe in diesem Zusammenhang auch, welches Gewicht dann der Potenzialanalyse zugekommen und wie diese zu den anderen Merkmalen ins Verhältnis gesetzt worden sei. Schließlich seien die Gesamtnoten der der Auswahlentscheidung zugrundegelegten Anlassbeurteilungen nicht genannt worden. Ein Angriff „ins Blaue hinein“ sei ihm nicht zumutbar gewesen.

Von der Ernennung der Beigeladenen sei er im Übrigen überrascht worden, zumal die Beklagte nach der Absagemitteilung keine ausreichende Zeit zugewartet habe, die Beigeladene zu ernennen. Unabhängig davon sei die Ernennung der Beigeladenen auch deshalb fehlerhaft, weil sich diese auf dem neuen Dienstposten noch nicht ausreichende Zeit bewährt habe.

Der Kläger beantragt,

die Ernennung der Beigeladenen zur „Leitenden Polizeidirektorin“ am 07.08.2014 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, dass die Ernennung der Beigeladenen zur „Leitenden Polizeidirektorin“ nicht mehr rückgängig gemacht werden könne.

Das einstweilige Anordnungsverfahren betreffend die erste Auswahlentscheidung sei durch die Entscheidung des Gerichts vom 07.03.2014 abgeschlossen und entfalte keine Fortwirkung. Im Rahmen des nach Maßgabe des gerichtlichen Beschlusses erneut durchgeführten Auswahlverfahrens seien Anlassbeurteilungen eingeholt worden, aus denen sich ein Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen ergeben habe. Diese Auswahlentscheidung sei dem Kläger bekannt gegeben worden, so dass er die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung auch im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gehabt habe; in der Rechtsbehelfsbelehrung sei auf diese Möglichkeit nicht hinzuweisen.

Der Kläger hat am 25.03.2015 um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (15 L 792/15) nachgesucht. Seinen Antrag, festzustellen, dass die vorliegende Klage mit dem Antrag, die Ernennung der Beigeladenen zur „Leitenden Polizeidirektorin“ vom 07.08.29014 aufzuheben, aufschiebende Wirkung habe, hat das Gericht mit Beschluss vom 01.06.2015 abgelehnt; die von dem Kläger erhobene Beschwerde – OVG NRW 1 B 694/15 – wurde durch Beschluss vom 16.11.2015 zurückgewiesen.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte in diesem Verfahren sowie in den Verfahren 15 L 1822/13 und 15 L 792/15 und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage, über die der Berichterstatter als Einzelrichter (§ 6 Abs. 1 VwGO) entscheiden kann, ist unzulässig.

Der Kläger hat kein Rechtsschutzinteresse an der Durchführung dieses Klageverfahrens, weil die – vorliegend angefochtene – Ernennung der Beigeladenen zur „Leitenden Polizeidirektorin“ am 07.08.2014 Ämterstabilität genießt und daher nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, so dass der Kläger diese nicht mehr anfechten kann.

Der Kläger hatte als im Auswahlverfahren um die Besetzung des Dienstpostens der „Leitung des Stabsbereichs I – Einsatz“ bei der Bundespolizeidirektion T. . B. unterlegener Bewerber ausreichende Möglichkeit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung dieser Auswahlentscheidung vor der Ernennung der Beigeladenen auszuschöpfen; in diesem Falle sind seine Ansprüche aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG erfüllt. Das Grundrecht auf gerichtlichen Rechtsschutz gibt ihm keinen Anspruch darauf, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch zweimal, nämlich vor und nach der Ernennung gerichtlich verfolgt werden kann. Eine Anfechtung der Ernennung ist in diesen Fällen verfassungsrechtlich nicht geboten;

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.11.2015 – 1 B 694/15 – (im Verfahren gleichen Rubrums).

Dass der Kläger (zunächst nur) die vorliegende Klage erhoben und nicht zeitnah zu der Bekanntgabe der Auswahlentscheidung im Schreiben der Beklagten vom 08.05.2014 – obwohl es ihm möglich und zumutbar war – bei Gericht um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht hat, ist ihm zuzurechnen, so dass eine Überprüfungsmöglichkeit der Auswahlentscheidung (auch) im Klageverfahren ausscheidet.

Das Gericht hat in seinem Beschluss gleichen Rubrums vom 01.06.2015 – 15 L 792/15 –, bestätigt im Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (a.a.O.), im Einzelnen ausgeführt, dass dem Kläger die von der Beklagten getroffene und zu seinen Lasten ergangene Auswahlentscheidung im Bescheid vom 08.05.2014 – hinsichtlich des Zeitraums der Anlassbeurteilung in ausreichender Weise formlos mit Schreiben vom 28.05.2014 korrigiert – in ausreichender Weise mitgeteilt wurde, dass die Beklagte nicht verpflichtet war, dem Kläger einen Termin für die beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen und die endgültige Dienstpostenübertragung mitzuteilen, eine Belehrung über die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes nicht erforderlich war und die Beklagte letztlich auch eine ausreichende und angemessene Zeit zugewartet hat, um die Beigeladene zu befördern. Hierzu wird – zur Vermeidung von Wiederholungen – auf den o.g. Beschluss vom 01.06.2015 sowie die Beschwerdeentscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16.11.2015 Bezug genommen.

Soweit der Kläger auf Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 25.11.2015 – 2 BvR 1461/15 –, NJW 2016, 309 = NVwZ-RR 2016, 187 = juris

bzw. des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen

Beschluss vom 22.12.2015 – 1 B 1026/15 –, juris

hinweist und meint, dass unter Zugrundelegung der dort genannten Kriterien das Schreiben der Beklagten vom 08.05.2014 inhaltlich defizitär und es ihm nicht ausreichend ermöglicht worden sei, vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, verkennt er die allgemeinen Anforderungen an eine Begründung einer „Absagemitteilung“ einerseits und an eine hinreichende Dokumentation der Auswahlentscheidung andererseits. Danach ist es – wie in den o.g. Beschlüssen gleichen Rubrums ausgeführt – ausreichend (aber auch erforderlich), in der „Absagemitteilung“ die wesentlichen Auswahlkriterien im Kern zu fixieren, was vorliegend durch den im Tatbestand wiedergegebenen Hinweis auf die deutlich bessere Gesamtnote in der aktuellen Anlassbeurteilung der Beigeladenen auch hinreichend geschehen ist. Damit war es dem Kläger grundsätzlich möglich und zumutbar, auch unter Berücksichtigung eines Kostenrisikos um vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen.

Im Übrigen entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass sich der unterlegene Bewerber sich (weitergehende) Kenntnis auch durch Akteneinsicht verschaffen kann;

vgl. BVerfG, a.a.O. (juris, Rdz. 14); OVG NRW, Beschlüsse vom 10.02.2016 – 6 B 33/16 –, juris (Rdz. 8) und vom 22.02.2016 – 6 B 1357/15 –, juris (Rdz. 7)

Ob die Erwägungen inhaltlich tragen und überzeugend sind, ist nicht entscheidend; dies kann ggf. in einem gerichtlichen Verfahren geklärt werden, in dem dann das Kostenrisiko für den unterlegenen Bewerber keine erhebliche Rolle mehr spielt.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Das Gericht hat die Berufung nicht zugelassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 124 Abs. 2 VwGO) nicht vorliegen.