Verwaltungsgericht Köln, 23 L 2180/15

Gründe

Der sinngemäße Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin (23 K 3897/15) gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung der Antragsgegnerin vom 19.5.2015 (Geschäftszeichen ) anzuordnen und der Antragsgegnerin aufzugeben, die Baustelle stillzulegen,

hat keinen Erfolg.

Der nach § 80a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO statthafte Antrag ist zulässig.

Insbesondere stellt die im genannten Klageverfahren angefochtene „3. Änderungs- und Klarstellungsgenehmigung“ vom 19.5.2015 eine eigenständige und eigenständig anfechtbare Baugenehmigung dar. Bei dem nunmehr genehmigten Vorhaben handelt es sich um ein „aliud“ gegenüber dem Vorhaben, das den vorherigen und zumindest teilweise erloschenen Baugenehmigungen vom 30.4.2013, 14.7.2014 und 19.12.2014 zugrunde lag. Zwar nimmt die Baugenehmigung vom 19.5.2015 formell Bezug auf die vorhergehenden Baugenehmigungen. In der Sache regelt sie jedoch – ohne dass es eines Rückgriffs auf die Inhalte der vorherigen Baugenehmigungen bedürfte – im Bauschein und den zugehörenden Bauunterlagen das zugelassene Bauvorhaben umfänglich und lückenlos.

Der Antrag ist nicht begründet, da die erforderliche Interessenabwägung zugunsten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen ausfällt.

Ob das Vorhaben objektiv, d.h. hinsichtlich der Vorschriften, die keine subjektiven Rechte der Antragstellerin tangieren, rechtmäßig ist, kann im Nachbarverfahren ohnehin nicht berücksichtigt werden. Die Kammer vermag aber auch nicht festzustellen, dass die angefochtene Baugenehmigung vom 19.5.2015 die Antragstellerin in eigenen Rechten verletzt. Insbesondere kann sich die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren nicht mit Erfolg darauf berufen, die streitige Baugenehmigung verstoße gegen § 2 Abs. 2 BauGB.

Dabei geht die Kammer – wie üblich in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes – auch vorliegend davon aus, dass der dem streitigen Vorhaben zugrunde liegende, am 14.7.2014 bekannt gemachte Bebauungsplan Nr. 109 wirksam ist. Damit ist davon auszugehen, dass der Bebauungsplan materiell dem interkommunalen Abstimmungsgebot im Sinne von § 2 Abs. 2 BauGB entspricht. Als Folge ist es der Antragstellerin grundsätzlich verwehrt, sich im nachfolgenden und vorliegend maßgeblichen Baugenehmigungsverfahren auf eine Verletzung des interkommunalen Abstimmungsgebots im Sinne von § 2 Abs. 2 BauGB zu berufen.

Zum insoweit maßgeblichen Prüfungsrahmen hat die Kammer in ihrem – im Beschwerdeverfahren wirkungslos gewordenen - Beschluss gleichen Rubrums vom 1.12.2014 im Verfahren 23 L 1703/14 ausgeführt:

„Das interkommunale Abstimmungsgebot ist einerseits besondere Ausprägung des Abwägungsgebots im Sinne von § 1 Abs. 7, § 2 Abs. 3 BauGB. Andererseits steht die Planungshoheit einer Gemeinde unter dem "nachbarrechtlichen Vorbehalt" des Gebots wechselseitiger kommunaler Rücksichtnahme. Befinden sich zwei benachbarte Gemeinden objektiv in einer Konkurrenzlage, darf keine ihre jeweilige örtliche Planungshoheit gleichsam "rücksichtslos" zum Nachteil der anderen ausüben. Dieses Rücksichtnahmegebot ist u.a. in § 2 Abs. 2 BauGB gesetzgeberisch umgesetzt und ausgeformt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17.9.2003 – 4 C 14.01 – und vom 1.8.2002 – 4 C 5.01 –.

Dies bedeutet, dass die auch im Baugenehmigungsverfahren erforderliche materielle Prüfung, inwieweit auf die (hier von § 2 Abs. 2 BauGB) geschützten Interessen der Nachbarkommune Rücksicht zu nehmen ist, durch eine fehlerfreie Abwägung bei Aufstellung des Bebauungsplans „aufgezehrt“ wird und insoweit nicht (nochmals) geltend gemacht werden kann.

Vgl. (allgemein zum Rücksichtnahmegebot) BVerwG, Beschluss vom 27.12.1984 – 4 B 278.84 –; s.a. BVerwG, Urteil vom 29.4.2010 – 4 CN 3.08 –.

Aber eine materielle Verletzung des interkommunalen Abwägungsgebots berührt die Rechtmäßigkeit einer Baugenehmigung dann, wenn bereits der zugrunde liegende Bebauungsplan an diesem Mangel leidet (und damit fehlerhaft ist) oder wenn ein Bebauungsplan fehlt,

vgl. z.B. BVerwG, Urteile vom 1.8.2002 – 4 C 5.01 -, vom 11.2.1993 – 4 C 15.92 – und vom 15.12.1989 – 4 C 36.86 -.

In diesem Sinne fehlt es auch dann an einem Bebauungsplan, wenn zwar ein – unterstellt – dem interkommunalen Abwägungsgebot gerecht werdender Bebauungsplan besteht, die erteilte Baugenehmigung aber den maßgeblichen Festsetzungen nicht entspricht. Da damit das kommunale Rücksichtnahmegebot nicht „aufgezehrt“ ist, ist § 2 Abs. 2 BauGB im Rahmen der Anfechtung der Baugenehmigung (erstmals) zu prüfen. Wenn das genehmigte Vorhaben dann selber eine interkommunale Abstimmung erfordert, diesem Gebot aber materiell nicht entspricht, kann sich die Nachbargemeinde gegen die Baugenehmigung mit Erfolg auf einen Verstoß gegen § 2 Abs. 2 BauGB berufen.“

Hieran ist festzuhalten.

Insbesondere steht ein sich aus § 2 Abs. 2 BauGB ergebendes Bedürfnis nach Abstimmung und planerischer Koordinierung zwischen den betreffenden Gemeinden nicht nur dann einer Genehmigung entgegen, wenn überhaupt nicht geplant worden ist, sondern auch dann, wenn etwas anderes als das abstimmungsbedürftige Vorhaben geplant worden ist und deshalb dessen Auswirkungen weder mit den benachbarten Gemeinden abgestimmt noch abgewogen worden sind. Auch in diesem Fall kann sich die Nachbargemeinde gegen unmittelbare Auswirkungen gewichtiger Art zur Wehr.

BVerwG, Beschluss vom 22.12.2009 – 4 B 25.09 -.

Ein solcher Fall liegt jedoch nicht (mehr) vor.

Vielmehr geht das mit der streitigen Baugenehmigung vom 19.5.2015 zugelassene Vorhaben nicht über dasjenige hinaus, das Gegenstand der Abwägungen im Bebauungsplanverfahren war. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin wird mit dieser Baugenehmigung ein Vorhaben genehmigt, das dem Bebauungsplan und seinen (auch nachbarschützenden) Festsetzungen entspricht. Insbesondere wird nicht mehr als die im Bebauungsplan als Höchstgrenze festgesetzte 43.000,00 qm große Verkaufsfläche genehmigt, davon höchstens 2.500,00 qm zentrenrelevante Nebensortimente.

Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass über die im Bauschein genannte Verkaufsfläche von 42.774,80 qm hinaus weitere Flächen als Verkaufsflächen im rechtlichen Sinne anzusehen sein könnten. Dennoch und ungeachtet eines möglichen „Ausgleichs“ mit zu Unrecht als Verkaufsfläche angesehenen Flächen kann jedoch nicht festgestellt werden, dass das Vorhaben nicht mehr dem zugrunde liegenden Bebauungsplan entspricht. Durch das mit der streitigen Baugenehmigung zugelassene Vorhaben wird insbesondere die im Bebauungsplan festgesetzte Obergrenze von 43.000 qm Verkaufsfläche nicht oder jedenfalls nicht entscheidungserheblich überschritten.

Zunächst ist eine Nutzung der sog. „Eventfläche“ oder „Arena“ vor dem Haupteingang des Gebäudes als Verkaufsfläche ausdrücklich nicht Gegenstand der streitigen Baugenehmigung. Die Bauvorlagen enthalten keinen Anhaltspunkt (mehr) dafür, dass diese Fläche als Verkaufsfläche genutzt werden darf. Dies legt auch der „Hinweis zur Nutzung des Eventbereichs Nr. 5.1“ und die dortige „Klarstellung“ im Bauschein sowie die untere Tabelle auf Bl. 19 der Verwaltungsvorgänge Band I/II (im Folgenden: VV) dar.

Nach vorläufiger Einschätzung der Kammer gibt es auch keinen hinreichenden Hinweis für einen sog. „Etikettenschwindel“ zulasten der Antragstellerin. Zwar scheinen die Antragsgegnerin und die Beigeladene davon auszugehen, dass dieser Bereich – nach Absprache zwischen diesen beiden - nachträglich und aufgrund einer zukünftigen Baugenehmigung doch auch als Verkaufsfläche genutzt werden soll. Aber dies ist zum einen ausdrücklich nicht Gegenstand der hier allein streitgegenständlichen Baugenehmigung vom 19.5.2015. Zum anderen könnte sich die Antragstellerin aller Voraussicht nach mit Erfolg gegen eine zukünftige Baugenehmigung wenden, mit der eine solche Nutzung erlaubt würde. Denn dadurch würde die im Bebauungsplan festgesetzte Verkaufsfläche von maximal 43.000,00 qm zwangsläufig und deutlich überschritten, so dass die Verletzung des interkommunalen Abwägungsgebots durch das Gesamtvorhaben wieder zur Prüfung stände. Eine solche Erweiterung der Verkaufsfläche würde dazu führen, dass im Rahmen einer gegen eine solche Baugenehmigung gerichteten Klage zu prüfen wäre, ob das dann genehmigte (Gesamt-) Vorhaben mit § 2 Abs. 2 BauGB im Einklang stünde,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.10.2011 – 2 B 1037/11 –, juris, Randnr. 90.

Aus heutiger Sicht wäre diese Frage wohl zu verneinen,

vgl. den o.g. Kammerbeschluss vom 1.12.2014 – 23 L 1703/14 -.

Soweit die Antragstellerin annimmt, weitere „Verkehrsflächen“ müssten als „Verkaufsflächen“ eingeordnet werden, ist dies unzutreffend. Die Zuordnung verschiedener Flächen nur zu den Verkehrsflächen (vgl. die „Berechnung der Netto-Grundfläche nach DIN 277-2“, Bl. 18 bis 27 VV) steht im Wesentlichen im Einklang insbesondere mit den zur Baugenehmigung gehörenden Grundrissen (vgl. Bl. 54, 48, 45 und 44 VV). Die Antragstellerin zeigt auch nicht auf, welche konkreten Flächen sich stattdessen als Verkaufsflächen darstellen sollten. Selbst wenn man die Trommeltüren zum Haupteingang insgesamt (58,31 qm, Bl. 27, 54 VV) und den „Flur 5“ im 1. Obergeschoss (40,42 qm, Bl. 24, 48 VV) etwa zur Hälfte zu den Verkaufsflächen hinzurechnen wollte, so erhöhte sich die gesamte Verkaufsfläche allenfalls auf ca. 42.853 qm.

Die Flächen des baulich abgetrennten Restaurants im 3. Obergeschoss incl. der zugehörenden Flächen (Bl. 20/21, 44 VV) sind nicht der Verkaufsfläche hinzuzurechnen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.10.2011 – 2 B 1037/11 -, juris, Randnr. 86.

In diesem Zusammenhang sei angemerkt, dass es nicht zweifelsfrei erscheint, den Eingang zum Restaurant (43,22 qm, Bl. 20, 44 VV) wie in der Baugenehmigung geschehen als Verkaufsfläche anzusehen.

Entgegen der Behauptung der Antragstellerin ist das Bistro im Erdgeschoss als „Bistro Verkauf“ in die Verkaufsflächenberechnung eingestellt (Bl. 27, 54 VV).

Der Versuch der Antragstellerin, der Bezeichnung „Kinderland“ im 2. Obergeschoss (Bl. 23, 45 VV) einen anderen Inhalt zu geben, ist abwegig. Es handelt sich, wie auch dem Grundriss zu entnehmen ist, offenkundig um einen „Kinderhort“ oder sonst zur Betreuung von Kindern vorgehaltene Flächen, die nicht zur Verkaufsfläche zählen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.10.2011 – 2 B 1037/11 -, juris, Randnr. 83; BVerwG, Urteil vom 24.11.2005 – 4 C 10.04 -, juris, Randnr. 27 f.

Ebenso wenig bestehen ernsthafte Zweifel daran, dass die Flächen im 3. Obergeschoss, die als „Lagerfläche 1“, „Lager Deko / Ausstellung“ und „Deko“ (Bl. 21 VV) bzw. als „Lagerfläche“ (4x), „Lager Deko – Ausstellung“ und „Deko“ (Bl. 44 VV) bezeichnet sind, keine den Kunden zugängliche Verkaufsflächen sind. Dabei sind die Größenangaben (in der Summe und teilweise im Einzelnen) zwar widersprüchlich und teilweise sogar falsch. Dies berührt aber unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt subjektive Rechte der Antragstellerin, da es sich jedenfalls nicht um Verkaufsflächen handelt.

Auch sonstige widersprüchliche Angaben zu den Größenverhältnissen von Büro- und sonstigen Nutzflächen sowie technischen Funktionsflächen haben nicht zur Folge, dass die genehmigte Verkaufsfläche die im Bebauungsplan festgesetzte Obergrenze von 43.000 qm Verkaufsfläche überschreitet.

Es verbleibt lediglich eine Unklarheit, die aber von der Antragstellerin selber nicht gerügt wird. Auf dem Grundriss des 1. Obergeschosses (Bl. 48 VV) ist an der nord-östlichen Gebäudeecke ein von den Lagerflächen und der diesen zugeordneten „Warenausgabe“ (1.354,84 qm) eine räumlich abgetrennte, offenkundig den Kunden zugängliche Fläche vorgesehen, die ebenfalls als „Warenausgabe“ (465,06 qm) bezeichnet ist. Die Kammer vermag anhand des Grundrisses, des “Schnitt 4-4“ (Bl. 41 VV) und der Ansichten „Nordost-Rückfassade“ und „Südost“ (Bl. 39 VV) nicht eindeutig zu erkennen, ob es sich insoweit um eine mit Kraftfahrzeugen erreichbare „offene“ Fläche handelt, auf der sogar „innerhalb“ und außerhalb des Gebäudes insgesamt 14 Stellplätze („14 P“) vorgesehen zu sein scheinen. Die angegebene Fläche von 465,06 qm findet sich auch weder als Verkaufs-, als Verkehrs- oder als sonstige Fläche in der Berechnung der Netto-Grundflächen im 1. Obergeschoss (Bl. 25/24 VV).

Für das vorliegende Eilrechtsschutzverfahren geht die Kammer davon aus, dass es sich ähnlich einer Stellplatz- oder Parkfläche hierbei nicht um Verkaufsflächen handelt. Gegebenenfalls wird dies im anhängigen Hauptsacheverfahren zu klären sein. Unabhängig hiervon würde die im Bebauungsplan festgesetzte Obergrenze der Verkaufsflächen durch Einrechnen dieser „Warenausgabe“ und ohne Berücksichtigung von eventuell in der Baugenehmigung fälschlich der Verkaufsfläche zugeordneten Flächen allenfalls um etwa 300 qm überschritten. Diese mit Blick auf die im Bebauungsplan festgesetzte (und abgewogene) Obergrenze von 43.000 qm Verkaufsfläche vergleichsweise marginale Differenz würde sich nicht entscheidungserheblich auswirken,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.10.2011 – 2 B 1037/11 -, juris, Randnr. 88 (Differenz von 400 qm bei einer genehmigten Verkaufsfläche von 28.376 qm).

Nach allem Vorstehenden verbleibt es dabei, dass sich die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren auf eine vermeintliche Verletzung des interkommunalen Abstimmungsgebots nicht berufen kann. Denn die materielle Prüfung dieses Gebots ist durch die Abwägung bei Aufstellung des Bebauungsplans „aufgezehrt“, weil die Baugenehmigung vom 19.5.2015 kein Vorhaben zulässt, das (entscheidungserheblich) über die im Nachbarstreitverfahren zu prüfenden Festsetzungen des Bebauungsplans hinausgeht.

Soweit die Antragstellerin darüber hinaus ausführlich vortragen lässt, die Baugenehmigung sei in nachbarrelevanten Punkten im Übrigen nicht hinreichend bestimmt, vermag die Kammer dem nicht ansatzweise zu folgen. Dabei mag dahinstehen, inwieweit die behaupteten Umstände überhaupt eigene Rechte der Antragstellerin berühren könnten. Jedenfalls sind insbesondere die Regelungen zu den zentrenrelevanten (und nicht zentrenrelevanten) Nebensortimenten sowohl in den Grundrissen wie auch in den zur Baugenehmigung gehörenden Tabellen (Bl. 12 und 13 VV) mit den zugehörenden Übersichtsplänen (Bl. 8 bis 11 VV) klar und unmissverständlich.

Nach alledem kommt auch die von der Antragstellerin begehrte Verpflichtung der Antragsgegnerin zum Erlass einer Stilllegungsverfügung nach § 80a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 VwGO nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen erstattet werden, denn sie hat einen eigenen Antrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG und der entsprechenden Anwendung von Nr. 7. b) mit Nr. 12. a) des Streitwertkatalogs der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17.09.2003.