Verwaltungsgericht Köln, 19 L 2352/15

Gründe

Der Antrag des Antragstellers,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens über die Besetzung des Dienstpostens „Leitung der Abteilung 000 und Funktion der stellvertretenden Leitung des Bauaufsichtsamts“ der T. L. zu untersagen, die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen und/oder diesen als Leiter der Abteilung 000 und stellvertretenden Leiter des Bauaufsichtsamtes der T. L. zu ernennen, zu befördern oder in die entsprechende Planstelle einzuweisen,

hat keinen Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Der Antragsteller hat bereits den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung oder auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens; er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Stellenbesetzung oder Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Wenn dieser sich – wie vorliegend – bei der Entscheidung über die Stellenbesetzung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) orientiert, ist er gehalten, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben.

Der Antragsteller kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Auswahlverfahren formell fehlerhaft durchgeführt worden sei. Insbesondere war das Stellenbesetzungsverfahren nicht abgebrochen worden mit der Folge, dass eine Neuausschreibung erfolgen müsste. Die mit formlosem Schreiben vom 17. 10. 2014 an den Antragsteller ergangene Mitteilung, dass die Stellenbesetzung bis zum Abschluss der Geschäftsprozessoptimierung zurückgestellt und sodann neu ausgeschrieben werde, beruhte auf einem Versehen der Antragsgegnerin, das von dem Stadtdirektor Kahlen gegenüber dem Antragsteller umgehend richtiggestellt wurde. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dem Antragsteller durch die kurzzeitige Fehlinformation Rechtsnachteile im Auswahlverfahren entstanden sind.

Die angegriffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen verstößt nicht gegen den Leistungsgrundsatz und ist auch nicht aus sonstigen Gründen ermessensfehlerhaft. Die Antragsgegnerin durfte den Beigeladenen auf der Grundlage des vorgenommenen Leistungsvergleichs vorziehen.

Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Leistungsvergleich im Rahmen der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (§ 93 Abs. 1 LBG NRW). Als Vergleichsgrundlage müssen sie inhaltlich aussagekräftig sein, d.h. sie müssen die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sein, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird,

vgl. BVerwG, Urteile vom 19. 12. 2002 - 2 C 31.01 -, vom 27. 02. 2003 - 2 C 16.02 - und vom 21. 08. 2003 - 2 C 14.02 -, juris; Beschluss vom 20. 06. 2013 - 2 VR 1.13 -, juris.

Davon ausgehend durfte die Antragsgegnerin bei einem Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen von einem Leistungsvorsprung des Beigeladenen ausgehen.

Der Antragsteller und der Beigeladene sind in den dienstlichen Beurteilungen, die im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vorlagen, im Gesamturteil zwar jeweils mit der Bestnote gleich beurteilt („eine Leistung, die die Anforderungen erheblich übertrifft“). Der Leistungsvorsprung des Beigeladenen ergibt sich aber daraus, dass er die Beurteilung im statusrechtlichen Amt A 15 erhalten hat, während der Antragsteller das statusrechtliche Amt A 14 innehat und in diesem Amt beurteilt wurde. Wird die Auswahlentscheidung – wie hier – auf der Grundlage nicht unmittelbar vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen getroffen, ist der Dienstherr gehalten, die in unterschiedlichen Statusämtern ergangenen dienstlichen Beurteilungen durch eine gewichtende Betrachtung miteinander vergleichbar zu machen. Bei dieser Gewichtung kann der im höheren statusrechtlichen Amt erteilten Beurteilung ohne Verstoß gegen Art. 33 Abs. 5 GG grundsätzlich ein höheres Gewicht beimessen, weil mit einem höheren Amt regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind.

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. 02. 2015 - 1 B 1327/14 -, juris und vom 21. 11. 2013 - 6 B 1030/13 -, juris m.w.N..

Die Kammer hat keinen Anlass, die Rechtmäßigkeit der beiden Beurteilungen vom 28. 10. 2013 und vom 30. 04. 2014, die im Rahmen des Leistungsvergleichs einander gegenübergestellt wurden, in Zweifel zu ziehen. Substantiierte Einwendungen wurden insoweit nicht erhoben.

Die Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 08. 09. 2015 würde im Falle einer Berücksichtigung zu keinem anderen Ergebnis des Leistungsvergleichs führen, da unter Berücksichtigung des höheren Statusamtes A 15 des Beigeladenen ein für den Antragsteller mit dem Statusamt A 14 nicht einholbarer Leistungsvorsprung des Beigeladenen besteht. Die Anlassbeurteilung hat aber bei dem Leistungsvergleich auch schon deshalb außer Betracht zu bleiben, weil für die Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - hier dem 08. 08. 2015 - vorliegenden aktuellsten Beurteilungen abzustellen ist.

Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 25. 09. 2012 - 1 WB 44/11 -, juris.

Zweifel hinsichtlich der Vergleichbarkeit der von der Antragsgegnerin im Rahmen der Auswahlentscheidung berücksichtigten Beurteilungen bestehen nicht.

Beide Beurteilungen sind hinreichend aktuell. Die Beurteilung des Antragstellers vom 30. 04. 2014 lag zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung rund 16 Monate zurück, die Beurteilung des Beigeladenen vom 28. 10. 2013 lag zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung rund 22 Monate zurück. Vor dem Hintergrund, dass ein Zeitraum von drei Jahren dem Aktualitätsgebot in der großen Mehrzahl der Fälle gerecht wird,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 04. 12. 2008 - 6 B 1326/08 -, juris und vom 22. 09. 2011 - 6 A 1284/11 -, juris,

und der vorliegende Fall keinen Anlass bietet, von diesem Grundsatz abzuweichen, ist eine hinreichende Aktualität der Beurteilungen gegeben.

Die Beurteilungen deckten auch einen genügend langen Beurteilungszeitraum ab. Es ist in diesem Zusammenhang unschädlich, dass die Beurteilung des Antragstellers sich auf einen Zeitraum von 3 Jahren und 3 Monaten bezieht, während der Beurteilungszeitraum im Falle des Beigeladenen 7 Jahre und 1 Monat beträgt. Unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume schließen die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen nicht aus, solange im Einzelfall ein Qualifikationsvergleich auf der Grundlage dieser Beurteilungen ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines Bewerbers nach Bestenauslesegrundsätzen möglich bleibt. Die Beurteilungszeiträume müssen dazu so lang bemessen sein, dass über jeden Bewerber verlässliche, auch langfristige Aussagen getroffen werden können; dass sie (annähernd) gleich lang sind, ist nicht erforderlich,

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. 09. 2011 - 6 A 1284/11 -, juris m. w. N. und vom 27. 02. 2012 - 6 B 181/12 -, juris m. w. N..

Davon ausgehend reicht es hier aus, dass die vorbezeichneten Beurteilungen einen mehrere Jahre umfassenden Zeitraum abdecken und der Zeitraum, den beide Beurteilungen gleichzeitig abdecken, 2 Jahre und 9 Monate beträgt. Für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen ist von weitaus größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Zeitpunkt oder zumindest nicht zu erheblich auseinander fallenden Zeitpunkten endet, als dass der jeweils erfasste Beurteilungszeitraum zum gleichen Datum beginnt,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05. 06. 2014 - 6 B 360/14 -, juris m. w. N..

Diesem Erfordernis ist vorliegend Genüge getan. Der Endzeitpunkt des Beurteillungszeitraums der in Rede stehenden Beurteilungen liegt etwa 6 Monate und damit nicht erheblich auseinander.

Die Begründung der Auswahlentscheidung wurde auch hinreichend dokumentiert. Der Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen,

vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 09. 07. 2007 - 2 BvR 206/07 -, juris,

ist die Antragsgegnerin u. a. mit dem Auswahlvermerk vom 08. 08. 2015 umfassend und erschöpfend nachgekommen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil er einen Sachantrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Bestimmung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 GKG. Der sich danach ergebene Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des Jahresgehaltes des angestrebten Amtes zu reduzieren.