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Gründe

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Der sinngemäße Antrag,

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der Antragsgegenerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle „B.          /in B1.   für L.      , K.      und G.       , B1.    00“ mit einer Mitbewerberin oder einem Mitbewerber zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

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ist zulässig und begründet.

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Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die Notwendigkeit der einstweiligen Sicherung (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

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Die Antragstellerin hat den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens; er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Stellenbesetzung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Der Dienstherr ist aufgrund des durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) gehalten, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dies gilt auch, wenn neben den Beamten auch Tarifbeschäftigte in das Auswahlverfahren einbezogen werden. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Die Auswahlentscheidung ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft.

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Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Qualifikationsvergleich ist in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (§ 93 Abs. 1 LBG NRW). Als Vergleichsgrundlage müssen sie inhaltlich aussagekräftig sein, d.h. sie müssen die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sein, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte B1.   auf der Grundlage der im innegehabten B1.   erbrachten Leistungen differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird,

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vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 – 2 C 31.01 –, vom 27.02.2003 – 2 C 16.02 – und vom 21.08.2003 – 2 C 14.02 –, juris, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 –, juris.

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Diesen Grundsätzen wird die Auswahlentscheidung nicht gerecht; die Antragstellerin hätte nicht von dem Leistungsvergleich nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgeschlossen werden dürfen.

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Grundsätzlich können Bewerber, die zwingende Vorgaben für die Vergabe eines Dienstpostens etwa aufgrund gesetzlicher Vorschriften, der Laufbahnverordnung oder auch konstitutiver Merkmale eines – rechtmäßigen – Anforderungsprofils nicht erfüllen, in einer ersten Auswahl ausgeschlossen und somit nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden. Eine solche Sachlage liegt hier nicht vor.

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Ein Ausschluss der Antragstellerin aus dem weiteren Auswahlverfahren kann insbesondere nicht auf die Regelung in § 72 Abs. 2 SGB VIII gestützt werden. Danach sollen leitende Funktionen des Jugendamts oder des Landesjugendamts in der Regel nur Fachkräften übertragen werden. Eine Fachkraft ist gemäß der Legaldefinition in § 72 Abs. 1 Satz 1 1. HS SGB VIII eine Person, sie sich für die jeweilige Aufgabe nach ihrer Persönlichkeit eignet und eine dieser Aufgabe entsprechende Ausbildung erhalten hat. Die gesetzliche Regelung schreibt mithin keine spezifischen Ausbildungsgänge oder Qualifikationen vor. Die Qualifikation ist vielmehr kontextualisiert, d.h. sie richtet sich nach der jeweils im Jugendamt wahrgenommenen Aufgabe.

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Die Gesetzesbegründung nennt im Entwurf der Bundesregierung für das Gesetz zur Neuordnung des L.      - und Jugendhilferechts als wesentliche Berufsgruppen der „Jugendhilfe vor allem Sozialarbeiter, Sozialpädagogen, Erzieher, Psychologen, Diplompädagogen, Heilpädagogen, Sonderschulpädagogen, Psychagogen, Jugendpsychiater, Psychotherapeuten und Pädiater“.

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Vgl. Gesetzentwurf vom 01.12.1989, BT-Drs. 11/5948, S. 97.

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Diese Aufzählung ist nicht abschließend. Knüpft man mit dem Gesetzeswortlaut an die aufgabenspezifische Ausbildung an, kommen für andere Aufgaben in Jugendämtern wie z.B. Verwaltungsaufgaben oder rechtlich orientierte Aufgaben auch Personen mit einer Ausbildung für die Beamtenlaufbahn, Rechtspfleger oder Juristen in Betracht. Auch Soziologen, Sozialwissenschaftler oder Lehrer sind als Fachkräfte denkbar.

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Vgl. Kern in Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 4. Auflage 2012, § 72 Rn. 5.

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Für die Auffassung der Antragsgegnerin, wie sie in der Beschlussvorlage vom 15.06.2015 zum Ausdruck kommt, dass die fachliche Qualifikation regulär ein Hochschul- oder Fachhochschulstudium im Bereich Sozialpädagogik/Sozialarbeit voraussetze, findet sich im Gesetz – auch unter Heranziehung der Materialien – keine Stütze. Das Gesetz selbst geht in § 72 Abs. 1 Satz 3 SGB VIII davon aus, dass es Fachkräfte verschiedener Fachrichtungen gibt. Es dürfte auch eher unwahrscheinlich sein, dass die Antragsgegnerin in ihrem Jugendamt als hauptberuflich tätige Personen ausschließlich oder vornehmlich studierte Sozialarbeiter oder Sozialpädagogen beschäftigt.

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Die Aufgabe einer K1.                  /eines K2.                 fordert mitunter Kenntnisse in Fragen der Führung einer Behörde sowie betriebswirtschaftlicher, juristischer und verwaltungstechnischer Natur,

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              vgl. Grube in Banafsche u.a., SGB VIII, Stand: August 2015, § 72.

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Die Antragsgegnerin selbst beschreibt das Aufgabenfeld des Amtsleiters bzw. der Amtsleiterin in ihrer internen Stellenausschreibung mit:

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-          Leitung und Steuerung des Amtes mit Planungs-, Finanz- und Personalverantwortung für zurzeit ca. 140 Bedienstete in den Abteilungen L.      -, K.      - und Familienförderung, Soziale Dienste, Verwaltung, Familienberatung

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-          Organisation und Koordination aller Aufgaben des öffentlichen Jugendhilfeträgers

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-          Entwicklung von Zielvorstellungen, Konzepten und Leitlinien zur Weiterentwicklung der Jugendhilfe

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-          Kooperative Zusammenarbeit mit den politischen Gremien, den Trägern der freien Jugendhilfe und den überörtlichen Trägern sowie den gesellschaftlichen Institutionen und Einrichtungen, die L.      , K3.           und G1.        als Zielgruppe haben

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-          Umsetzung und Steuerung ämterübergreifender Projekte.

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Eine diesem Aufgabenbereich entsprechende Ausbildung kann das Studium der Sozialarbeit, aber etwa auch der Betriebswirtschaftslehre oder der Rechtswissenschaften sein. Auch die Verwaltungsausbildung kann als eine der Aufgabe entsprechende Ausbildung angesehen werden, jedenfalls wenn – wie hier – die Befähigung für den höheren allgemeinen Verwaltungsdienst vorliegt.

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Es lag demzufolge kein zwingender Grund für den Ausschluss der Antragstellerin aus dem Bewerbungsverfahren von Gesetzes wegen vor.

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Auch aus der Stellenausschreibung ergibt sich ein solcher Grund nicht. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Laufbahnbefähigung für den höheren allgemeinen Verwaltungsdienst unter der Überschrift „Worauf kommt es an“ der internen Stellenausschreibung als Muss-Kriterium verstanden werden soll, wird das Merkmal von der Antragstellerin erfüllt.

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Der Ausschluss der Antragstellerin aus dem Auswahlverfahren erweist sich demnach als rechtswidrig; die Antragstellerin ist in eine erneute Auswahlentscheidung einzubeziehen, wobei sich die Auswahl unter den beiden Bewerberinnen am Leistungsgrundsatz auszurichten hat.

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Dabei sind die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG entgegen des Vorbringens der Antragsgegnerin vorliegend nicht dadurch eingeschränkt oder außer Kraft gesetzt, dass der Rat der Antragsgegnerin an der Entscheidung über die Stellenbesetzung beteiligt ist. Die von der Rechtsprechung gebilligte Einschränkung der Gewährleistungen aus Art. 33 Abs. 2 GG in der Fallgestaltung der Stellenbesetzung mit einem Wahlbeamten auf Zeit – die die Antragsgegnerin für sich rekurrieren will – liegt hier nicht vor.

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Für die vorzunehmende Auswahlentscheidung nach dem Leistungsgrundsatz sind für die Bewerberinnen zunächst aktuelle (Anlass-)Beurteilungen – für die tarifbeschäftigte Beigeladene ggf. eine dementsprechende Leistungsbewertung – zu erstellen.

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Bei dieser Sachlage kann folglich auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin bei einer erneuten Entscheidung über ihre Bewerbung auf die ausgeschriebene Stelle zu besetzen wäre.

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Die Antragstellerin hat auch den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, den ausgeschriebenen Dienstposten mit der Beigeladenen zu besetzen. Bei einem Abwarten einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren könnte die Beigeladene durch die Wahrnehmung des ausgeschriebenen Dienstpostens Kenntnisse erlangen, die bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten zu berücksichtigen wären, und somit einen Bewährungsvorsprung erzielen. Eine andere rechtliche Bewertung ergibt sich entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht daraus, dass es sich bei der Beigeladenen um keine Beamtin, sondern um eine Tarifbeschäftigte handelt. Insoweit verkennt die Antragsgegnerin, dass der Leistungsgrundsatz aus den oben genannten Gründen auch bei einer Dienstpostenkonkurrenz zwischen einem Beamten und einer Tarifbeschäftigten Anwendung findet. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die mit EG 15 TVÖD bewertete Stelle für die Beigeladene eine zeitnahe Höhergruppierung mit sich bringt. Die Rückumsetzung der Beigeladenen auf ihren bisherigen Dienstposten wäre in diesem Fall nicht ohne weiteres möglich.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Beigeladenen sind keine Kosten aufzuerlegen, da sie keinen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren auch nicht für erstattungsfähig zu erklären, da sie keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 162 Abs. 3 VwGO).

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Die Bestimmung des Streitwertes in dem vorliegenden, auf die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Stellen im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gerichteten Verfahren folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 GKG. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte zu reduzieren.