Verwaltungsgericht Köln, 13 K 5314/13

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Frage, ob die anteilige Verwendung tierischer Öle oder Fette bei der Herstellung von Biokraftstoff in den Betrieben der Klägerinnen dazu führt, dass die gesamte Menge des hergestellten Biokraftstoffs nicht auf die sogenannte „Treibhausgasminderungsquote“ nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG) angerechnet werden kann.

Die Klägerin zu 1.) betreibt eine Biogasanlage. Darin werden unter anderem Stoffe wie Rinder- und Schweinegülle, Molkereiabfälle, Molkereischlamm und Schlachtabfälle zur Gewinnung von Rohbiogas eingesetzt. Die Schlachtabfälle werden räumlich getrennt von den übrigen Stoffen gesammelt und zur Biogasanlage der Klägerin zu 1.) befördert. Jeder der zur Erzeugung von Biomethan verwerteten Stoffe wird bei Anlieferung massemäßig separat erfasst, erst im Fermenter der Anlage kommt es zu einer Vermischung der Stoffe.

Die Klägerin zu 2.) betreibt eine Anlage zur Aufbereitung von Biogas. In dieser Anlage wird ausschließlich das von der Klägerin zu 1.) erzeugte Rohbiogas zu sogenanntem „Biomethan in Erdgasqualität“ aufbereitet und in das öffentliche Erdgasnetz eingespeist.

Die Beklagte ist zuständig für die Überwachung der Zertifizierungsstellen, die Betrieben wie denjenigen der Klägerinnen Zertifikate nach der Biokraftstoff-Nachhaltigkeitsver-ordnung (Biokraft-NachV) ausstellen können.

Die Klägerinnen beabsichtigen, das von ihnen hergestellte bzw. aufbereitete Biomethan als im Sinne der Biokraft-NachV nachhaltigen Biokraftstoff zu vermarkten. Um dieses Vermarktungsziel realisieren zu können, benötigen die Klägerinnen Zertifikate im Sinne der Biokraft-NachV.

Aus diesem Grund beauftragten die Klägerinnen mit Schreiben vom 3. Mai 2013 die von der Beklagten anerkannte Zertifizierungsstelle GUT Certifizierungsgesellschaft für Managementsysteme mbH (GUTcert) damit, ihre Anlagen als Schnittstellen für doppelgewichtungsfähige Biokraftstoffe zu zertifizieren.

Zwischen den Beteiligten, der GUTcert und der Bundesfinanzdirektion Süd kam es im Zusammenhang mit der Zertifizierung der Betriebe der Klägerinnen zum Austausch rechtlicher Ansichten, die sich auf die Fassung des Bundesimmissionsschutzgesetzes (BImSchG) vor Erlass des 12. Gesetzes zur Änderung des BImSchG vom 20. November 2014 (BGBl. I, S. 1720) – im Folgenden: BImSchG a. F. – bezogen.

Im Rahmen des Zertifizierungsprozesses stellte sich bei der GUTcert die Frage, ob bei der Herstellung von Biomethan die Vermischung von Abfällen aus tierischem Gewebe und für Verzehr und oder Verarbeitung ungeeignete Stoffe mit Stoffen, aus denen doppelgewichtungsfähiges Biomethan gewonnen werden kann, dazu führt, dass die gesamte hergestellte Biomethanmenge ihre Doppelanrechnungsfähigkeit verliert. Diese Frage richtete die GUTcert unter Hinweis darauf, dass sie für die Zertifizierung der Klägerin zu 1.) relevant ist, an die Beklagte. Hierauf antwortete die Beklagte per Email vom 19. April 2013, dass die Vermischung mit den genannten Stoffen tierischen Ursprungs den Verlust der Doppelanrechnungsfähigkeit der gesamten Menge des hergestellten Biomethans zur Folge habe. Auf diese Mitteilung folgte der Satz „Dies ist von Ihnen zu beachten.“ In einer zweiten Email an die GUTcert vom gleichen Tag wiederholte die Beklagte diese rechtliche Auffassung und fügte hinzu: „Dies ist von Ihnen zu beachten, ggf. eine Zertifizierung der Anlage abzulehnen.“.

Die gleiche Frage richtete die GUTcert per Email vom 19. Juni 2013 an die Bundesfinanzdirektion Südwest. Diese teilte per Email vom 26. Juni 2013 mit, dass die Vermischung von tierischen Stoffen mit pflanzlichen Stoffen bei der Herstellung von Biomethan die Anrechenbarkeit des gesamten daraus produzierten Biomethans auf die Biokraftstoffquote ausschließe. Dabei verwies sie auf ein Informationsschreiben der Beklagten an alle von der Beklagten anerkannten Zertifizierungsstellen und -systeme vom 19. Juni 2013. In diesem teilte die Beklagte mit, dass ein Vermischen von pflanzlichen und tierischen Ausgangsmaterialien im Herstellungsprozess von Biokraftstoff zwar zulässig sei. Allerdings führe ein bei der Herstellung verwendeter Tierfettanteil dazu, dass nicht nur dieser Anteil, sondern das ganze Mischerzeugnis wegen § 37b Satz 13 BImSchG a. F. von der Anrechnung auf die Biokraftstoffquote ausgeschlossen sei. Es dürfe kein Doppelgewichtungsnachweis ausgestellt werden, wenn im Rahmen des Herstellungsprozesses tierische Öle und Fette mit pflanzlichem Material gemischt würden. Die Beklagte bat in dem Informationsschreiben um Berücksichtigung dieser Vorgaben bei den Tätigkeiten nach den Nachhaltigkeitsverordnungen.

Am 2. Juli 2013 erstellte die GUTcert zwei Berichte, in denen sie die Zertifizierung der Klägerinnen als Schnittstellen für doppelgewichtungsfähigen Biokraftstoff ablehnte. Dies begründete sie damit, dass wegen des Einsatzes tierischer Fette bei der Biogasproduktion das gesamte Produktionsergebnis beider Klägerinnen nicht doppelgewichtungsfähig sei.

Gegen die Ablehnung der Zertifizierung in den Berichten der GUTcert vom 2. Juli 2013 legten die Klägerinnen mit Schreiben vom 31. Juli 2013 Widerspruch unter anderem bei der Beklagten und bei der GUTcert ein. Bei der Beklagten beantragten sie mit ihrem Widerspruch, dass die Beklagte ihnen die Zertifizierung als Schnittstellen für doppelgewichtungsfähigen Biokraftstoff aus den Stoffen Rinder- und Schweinegülle, Molkereiabfälle, Bleicherdeschlamm/Würzmittelrückstände/Knoblauchwasser und Molkereischlamm erteilt. Hilfsweise beantragten die Klägerinnen, dass die Beklagte die GUTcert zur Erteilung entsprechender Zertifizierungen anweise.

Die Beklagte teilte mit einfachem Schreiben vom 7. Juli 2013 mit, dass die Zertifizierung allein Aufgabe der anerkannten Zertifizierungsstelle sei. Anhaltspunkte für ein Einschreiten im Rahmen ihrer Aufsichtspflicht sehe die Beklagte nicht.

Mit Schreiben vom 13. August 2013 lehnte die GUTcert den Antrag der Klägerinnen ab. Dies begründete sie mit dem Hinweis darauf, dass sie an die Anweisungen der Beklagten als zuständige staatliche Überwachungsstelle gebunden sei und den Antrag der Klägerinnen deshalb habe ablehnen müssen.

Mit Schreiben vom 13. August 2013 beantragten die Klägerinnen bei der Beklagten erneut, die GUTcert anzuweisen, ihnen die begehrten Zertifizierungen zu erteilen. Daraufhin erklärte die Beklagte mit Schreiben vom darauffolgenden Tag, nicht zur Lösung des Problems der Klägerinnen beitragen zu können. Hierzu müssten sich die Klägerinnen an die Zertifizierungsstelle bzw. das Zertifizierungssystem wenden.

Die GUTcert stellte den Klägerinnen jeweils Zertifikate darüber aus, dass beide Klägerinnen Schnittstellen im Sinne des § 2 Biokraft-NachV seien. Diese Zertifikate datieren vom 19. Juli 2013.

Am 30. August 2013 haben die Klägerinnen Klage erhoben.

Zur Begründung machen sie im Wesentlichen geltend, dass die Beklagte die GUTcert im Zertifizierungsverfahren ausdrücklich angewiesen habe, den Klägerinnen keine Zertifizierungen zu erteilen. Auch wenn die Beklagte behaupte, dass sie der GUTcert lediglich allgemeine Auslegungshinweise gegeben habe, sei das für die Klage gegen die Beklagte erforderliche Rechtsschutzbedürfnis der Klägerinnen gegeben. Die GUTcert sehe sich an die Rechtsauffassung der Beklagten gebunden und lehne aus diesem Grund eine Zertifizierung der Klägerinnen ab. Die GUTcert sei von der Beklagten abhängig, da die Beklagte über die Anerkennung der GUTcert als Zertifizierungsstelle entscheide. Weiche die GUTcert von der Rechtsansicht der Beklagten ab, riskiere sie die Entziehung ihrer Anerkennung als Zertifizierungsstelle. Ihr Rechtsschutzziel könnten die Klägerinnen also nur mit einer Klage gegen die Beklagte erreichen.

Die Neufassung der §§ 37a ff. BImSchG durch das 12. Gesetz zur Änderung des BImSchG vom 20. November 2014 während des laufenden gerichtlichen Verfahrens habe das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerinnen nicht entfallen lassen. Die vorgenommenen Änderungen hätten die Rechtslage in Bezug auf den Streitgegenstand nicht verändert.

Der Einsatz von Molkereischlamm und Schlachtabfällen bei der Herstellung von Biokraftstoff in der Anlage der Klägerin zu 1.) stehe den Zertifizierungen der Klägerinnen nach der Biokraft-NachV nicht entgegen. Selbst wenn man davon ausginge, dass bei der Klägerin zu 1.) tierische Öle oder Fette zur Biokraftstoffherstellung eingesetzt würden, ließe sich aus § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG jedenfalls nicht das von der Beklagten angenommene „Vermischungsverbot“ ableiten.

Hierfür enthalte der Wortlaut der Norm keine Anhaltspunkte. Auch die Systematik der §§ 37a ff. BImSchG spreche gegen die Annahme eines „Vermischungsverbots“. § 37b Abs. 1 Satz 1 BImSchG enthalte die Grundregel, dass jegliche Biomasse im Sinne der Biomasseverordnung (BiomasseV) für die Erzeugung von Biokraftstoff eingesetzt werden könne. Dieser Grundregel werde nur Rechnung getragen, wenn man § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG so auslege, dass darin nur ein anteiliger Ausschluss von der Anrechnungsfähigkeit geregelt werde. Auch die Vorschrift des § 37b Abs. 1 Satz 2 BImSchG zeige, dass die Biokraftstoffherstellung vom Prinzip der bilanziellen Aufteilung beherrscht sei.

Sinn und Zweck von § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG und der Wille des Gesetzgebers sei, durch den Ausschluss tierischer Öle und Fette von der Anrechnungsfähigkeit auf die Quotenverpflichtung die oleochemische Industrie vor Nachteilen einer Marktverknappung zu schützen und zu verhindern, dass die Schlachtungszahlen erhöht würden. Tierische Öle und Fette sollten nach dem Willen des Gesetzgebers nicht gezielt zur Herstellung von Biokraftstoff eingesetzt werden. Vor diesem Hintergrund sei die Verwertung tierischer Öle und Fette bei der Produktion von Biomethan durch § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG lediglich insoweit ausgeschlossen, wie hierfür anderweitige Verwertungspfade beständen. Solche anderweitige Verwertungsmöglichkeiten existierten für Stoffe mit einem geringen Fettanteil (unter 10%) nicht. Wegen des geringen Fettgehalts habe die oleochemische Industrie kein Interesse an der Verwendung dieser Stoffe. Dies resultiere daraus, dass die oleochemische Industrie lediglich reines Tierfett verarbeiten könne und dort bei geringen Fettanteilen höhere Aufwendungen für die Rohstoffaufbereitung erforderlich seien. Die in der Anlage der Klägerin zu 1.) eingesetzten Stoffe tierischen Ursprungs seien in der Regel kostenpflichtig zu entsorgen. Vor diesem Hintergrund drohe auch keine Erhöhung der Schlachtungszahlen.

Auch das Abfallrecht verhindere, dass die Biogasanlagen der Klägerinnen in Konkurrenz zu chemischen Verwertungspfaden treten könnten. Nach § 6 KrWG habe die Abfallvermeidung höchste Priorität; Recycling sei danach gegenüber anderen Verwertungsmethoden zwingend vorrangig. Den Klägerinnen sei es nicht erlaubt, diejenigen Abfallstoffe, aus denen sich tierische Öle oder Fette für eine sinnvolle anderweitige Nutzung herausarbeiten ließen, in ihren Biogasanlagen energetisch zu verwenden. Daher führe der Einsatz von Stoffen mit einem nur geringen Tierfettanteil bei der Biokraftstoffherstellung nach dem Sinn und Zweck des § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG nicht zu einem vollständigen Ausschluss der Anrechnungsfähigkeit.

Die Klägerinnen haben ihren Klageantrag mehrfach geändert. Da zum 1. Januar 2015 die Möglichkeit der Doppelgewichtungsfähigkeit von Biokraftstoff entfallen ist, haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, soweit sich der Antrag der Klägerinnen auf die Ausstellung von Zertifikaten für die Doppelgewichtungsfähigkeit bezogen hat. Auf einen rechtlichen Hinweis des Gerichts haben die Klägerinnen ihren Antrag in der mündlichen Verhandlung umgestellt.

Sie beantragen nunmehr,

festzustellen, dass die anteilige Verwendung tierischer Öle oder Fette neben nachhaltigen Stoffen im Sinne der Biokraft-NachV bei der Herstellung von Biokraftstoff in den Betrieben der Klägerinnen nicht dazu führt, dass die gesamte in diesem Produktionsvorgang hergestellte Biokraftstoffmenge gem. § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG die Anrechnungsfähigkeit auf die aus § 37a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 BImSchG folgenden Verpflichtungen verliert.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt sie im Wesentlichen an, dass für die Ausstellung der von den Klägerinnen begehrten Zertifikate allein die anerkannten Zertifizierungsstellen zuständig seien, hier also die von den Klägerinnen beauftragte GUTcert. Die Beklagte habe der GUTcert in der Vergangenheit zu keinem Zeitpunkt Weisungen erteilt oder ihr vorgegeben, den Klägerinnen die begehrten Zertifizierungen nicht zu erteilen. Sie habe in der Email an die GUTcert vom 19. April 2013 lediglich einen allgemeinen Auslegungshinweis gegeben. Dies entspreche auch ihren rechtlichen Befugnissen. Die Beklagte könne gegenüber Zertifizierungsstellen lediglich Anordnungen zur Beseitigung festgestellter Mängel treffen, sie habe diesen gegenüber aber keine umfassende Weisungspflicht.

In § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG sei ein „Vermischungsverbot“ geregelt, das den von den Klägerinnen erzeugten Biokraftstoff insgesamt von der Anrechnung auf die Quotenverpflichtung in § 37a Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 BImSchG ausschließe, weil bei der Herstellung des Biokraftstoffs in der Anlage der Klägerin zu 1.) anteilig tierische Öle oder Fette verwendet werden.

Anders als § 37b Abs. 1 Satz 2 BImSchG lasse § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG gerade keine bilanzielle Aufteilung zu, sondern regele einen speziellen Anrechnungsausschluss. Das Gesetz unterscheide klar zwischen der Definition von Biokraftstoff einerseits und spezifischen Regelungen für die Anrechnung von Biokraftstoffen auf die Quotenverpflichtung andererseits. Aus der Definition von Biokraftstoff in § 37b Abs. 1 Satz 2 BImSchG könne keine Interpretationsvorgabe für § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG abgeleitet werden. Es sei der Wille des Gesetzgebers, die Förderung von Biokraftstoff aus tierischen Fetten durch Anrechenbarkeit auf die Biokraftstoffquote zum 31. Dezember 2011 zu beenden. Daher sei für den Fall, dass auch tierische Öle und Fette bei der Herstellung eingesetzt werden, eine Anrechnung auf die Biokraftstoffquote nur des aus nachhaltiger Biomasse hergestellten Kraftstoffanteils nicht möglich. Die Anrechenbarkeit des Biokraftstoffs werde bei Vermischung von tierischen und pflanzlichen Substraten bzw. deren gleichzeitigen Einsatz durch das Gesetz ausgeschlossen; insoweit enthalte § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG ein Vermischungsverbot.

Für die Annahme eines solchen „Vermischungsverbotes“ spreche auch der Umkehrschluss aus § 37d Abs. 2 Satz 1 Nr. 16 BImSchG. Die darin enthaltene Ermächtigung der Bundesregierung zur Festlegung von Ausnahmen von den Vorgaben des § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG verdeutliche, dass in letztgenannter Norm ein Vermischungsverbot geregelt sei. Es existiere auch bereits ein entsprechender Verordnungsentwurf.

Sinn und Zweck dieses „Vermischungsverbotes“ sei, zu verhindern, dass die Biokraftstoffförderung tierische Öle und Fette aus den hierfür bestehenden herkömmlichen Verwertungsbereichen abziehe. Diese Gefahr drohe insbesondere deshalb, weil die Produktion von Biokraftstoff aus pflanzlichen Ölen deutlich kostenintensiver sei als die Produktion aus tierischen Ölen oder Fetten. Dass der Gesetzgeber ein „Vermischungsverbot“ beabsichtigt habe, gehe aus der Gesetzesbegründung zu der neu gefassten Vorschrift des § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG hervor.

In dem zugehörigen Eilverfahren (Az. 13 L 1293/13) haben die Klägerinnen und dortigen Antragstellerinnen beantragt, die Beklagte und dortige Antragsgegnerin vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten, ihnen die begehrten Zertifikate für die Doppelgewichtungsfähigkeit von Biokraftstoff zu erteilen bzw. die GUTcert zur entsprechenden vorläufigen Ausstellung anzuweisen. In diesem Verfahren ist die Beklagte und dortige Antragsgegnerin durch Beschluss vom 21. Oktober 2013 im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet worden, die GUTcert anzuweisen, den Klägerinnen bzw. Antragsstellerinnen die Zertifikate für die Doppelgewichtungsfähigkeit nicht deshalb zu versagen, weil bei der Herstellung von Biokraftstoff in ihren Anlagen tierische Öle oder Fette bzw. Stoffe mit einem geringen Anteil von tierischen Ölen oder Fetten mit nachhaltigen Stoffen vermischt werden. Im Übrigen werde der Antrag abgelehnt.

Daraufhin stellte die GUTcert den Klägerinnen im November 2013 jeweils ein Zertifikat nach der Biokraft-NachV und zur Durchführung der Regelungen zur Biokraftstoffquote (36. BImSchV) aus. Im Zertifikat der Klägerin zu 1.) war eine Liste der im Produktionsprozess eingesetzten Materialien enthalten, darunter auch „biologisch abbaubare Küchen- und Kantinenabfälle“ und „Molke“. Die GUTcert datierte beide Zertifikate auf den 21. Juni 2013. Die Gültigkeit dieser Zertifikate wurde jeweils bis zum 31. Dezember 2014 verlängert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Gerichtsakte im Verfahren 13 L 1293/13 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen.

Die Umstellung des Verpflichtungsantrags auf den nunmehr gestellten Feststellungsantrag durch die Klägerinnen ist zulässig. Ob diese Umstellung gem. § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) bereits keine Klageänderung im Sinne des § 91 VwGO darstellt, weil der nunmehr gestellte Feststellungsantrag in dem ursprünglichen Verpflichtungsantrag als Minus enthalten ist, kann dahinstehen. Jedenfalls ist eine Einwilligung der Beklagten in eine Klageänderung deshalb gem. § 91 Abs. 2 VwGO anzunehmen, weil sie sich in der mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen hat, ohne ihr zu widersprechen.

Die Klage ist zulässig.

Sie ist als Feststellungsklage gem. § 43 Abs. 1 VwGO statthaft. Die Klägerinnen begehren die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO. Die streitgegenständliche Frage, ob die anteilige Verwendung tierischer Öle oder Fette neben nachhaltigen Stoffen im Sinne der Biokraftstoff-Nachhaltigkeits-verordnung vom 30. September 2009 (BGBl. I S. 3182), zuletzt geändert durch Verordnung vom 31. August 2015 (BGBl. I S. 1474) (Biokraft-NachV) bei der Herstellung von Biokraftstoff in den Betrieben der Klägerinnen dazu führt, dass die gesamte in diesem Produktionsvorgang hergestellte Biokraftstoffmenge gem. § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. Mai 2013 (BGBl. I S. 1274), zuletzt geändert durch Verordnung vom 31. August 2015 (BGBl. I S. 1474) (BImSchG) die Anrechnungsfähigkeit auf die aus § 37a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 BImSchG folgenden Verpflichtungen verliert, betrifft ein unmittelbar zwischen den Klägerinnen und der Beklagten bestehendes Rechtsverhältnis.

Dies gilt trotz des Umstandes, dass die Bewertung der Anrechnungsfähigkeit von teilweise aus tierischen Fetten oder Ölen hergestelltem Biokraftstoff eine Vorfrage für die Zertifizierung der Klägerinnen durch die GUTcert ist und für die Ausstellung der Zertifikate gem. § 26 Abs. 4 Biokraft-NachV allein die Zertifizierungsstelle und nicht die Beklagte als überwachende Behörde zuständig ist. Denn die Beklagte hat in den Zertifizierungsprozess durch die GUTcert eingegriffen, indem sie letzterer ihre Rechtsansicht zur Anrechnungsfähigkeit des in der Anlage der Klägerin zu 1.) hergestellten Biokraftstoffs mitgeteilt hat und zur Berücksichtigung ihrer Rechtsauffassung aufgefordert hat. Anders als die Beklagte meint, hat sie der GUTcert in Bezug auf die Zertifizierung der Klägerin zu 1.) eine konkrete Anweisung und nicht lediglich einen allgemeinen Auslegungshinweis zu der Vorschrift des § 37b Satz 13 BImSchG a. F. (jetzt § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG) gegeben. In der an die GUTcert gerichteten entsprechenden Email der Beklagten vom 19. April 2013 folgt unmittelbar nach der rechtlichen Einschätzung der Beklagten der Satz „Dies ist von Ihnen zu beachten.“ Diese Aufforderung wird in einer zweiten, ebenfalls an die GUTcert gesendeten Email der Beklagten vom gleichen Tag konkretisiert. Darin heißt es „Dies ist von Ihnen zu beachten, ggf. eine Zertifizierung der Anlage abzulehnen.“ In diesen Anweisungen nimmt die Beklagte einen konkreten Bezug auf die Zertifizierungen der Klägerinnen. Auch in ihrem Informationsschreiben vom 19. Juni 2013 an alle von ihr anerkannten Zertifizierungsstellen und -systeme bat die Beklagte um Berücksichtigung ihrer Vorgaben bei den Tätigkeiten nach den Nachhaltigkeitsverordnungen. Angesichts dieser konkreten Aufforderungen der Beklagten ist es – insbesondere aus Sicht der GUTcert – fernliegend, die Nachrichten der Beklagten lediglich als allgemeinen Auslegungshinweis zu werten. Da sich die GUTcert aufgrund der Anweisungen der Beklagten an deren Rechtsauffassung zur Frage der Anrechnungsfähigkeit von anteilig aus tierischen Fetten oder Ölen hergestelltem Biokraftstoff faktisch gebunden sah, betrifft die in dem Feststellungsantrag der Klägerinnen aufgeworfene, gleichlautende Frage unmittelbar das Rechtsverhältnis zwischen ihnen und der Beklagten.

Die Klägerinnen haben auch ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung gem. § 43 Abs. 1 VwGO. Von dem gegenüber der Beklagten festzustellenden Rechtsverhältnis hängt es ab, ob die GUTcert die von den Klägerinnen begehrten Zertifikate ausstellt. Nur wenn gegenüber der Beklagten festgestellt wird, dass die Anrechnungsfähigkeit des gesamten in den klägerischen Betrieben hergestellten Biokraftstoffs nicht wegen des anteiligen Einsatzes tierischer Fette oder Öle entfällt, erhalten die Klägerinnen die Möglichkeit, dass die GUTcert ihnen die Zertifikate endgültig ausstellt und sie ihr Vermarktungsziel für den von ihnen hergestellten Biokraftstoff realisieren können.

Die Feststellungsklage ist ausnahmsweise auch nicht gegenüber einer Verpflichtungsklage gem. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO subsidiär. Die Klägerinnen können keine Verpflichtungsklage gegen die Beklagte erheben, die auf eine Anweisung der GUTcert zur Erteilung der Beklagten oder den Erlass eines feststellenden Verwaltungsaktes gegenüber der GUTcert gerichtet wäre. Denn sie haben kein einklagbares subjektiv-öffentliches Recht darauf, dass die Beklagte entsprechend auf die GUTcert einwirkt bzw. ihr gegenüber einen entsprechenden feststellenden Verwaltungsakt erlässt. Ein solches Recht folgt nicht aus § 55 Biokraft-NachV. Nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Biokraft-NachV überwacht die zuständige Behörde die nach der Biokraft-NachV anerkannten Zertifizierungsstellen. Die zuständige Behörde kann gem. § 55 Abs. 2 Satz 1 Biokraft-NachV gegenüber Zertifizierungsstellen die Anordnungen treffen, die notwendig sind, um festgestellte Mängel zu beseitigen und künftige Mängel zu verhüten. Die Vorschrift regelt ausschließlich das Verhältnis zwischen der zuständigen Behörde – gem. § 66 Abs. 1 Nr. 7 Biokraft-NachV ist dies die Beklagte – und den Zertifizierungsstellen. Die Vorschrift ist nicht im Sinne der sogenannten Schutznormtheorie bestimmt, dem Schutz der Interessen von Schnittstellen zu dienen. Die Interessen letzterer finden in § 55 Biokraft-NachV keinen Anklang.

Die Beklagte ist die richtige Klagegegnerin, weil sie in Bezug auf die streitgegenständliche Frage die sachliche Streitgegnerin ist. Gegenüber der Beklagten ist das Rechtsverhältnis festzustellen, weil sie durch die Anweisung der GUTcert in den die Klägerinnen betreffenden Zertifizierungsprozess eingegriffen hat.

Die Klägerinnen haben ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellungsklage. Um ihr Rechtsschutzziel zu erreichen, können die Klägerinnen – entgegen der Auffassung der Beklagten – nicht auf schnellerem oder leichterem Weg gegen die GUTcert vorgehen. Dies beruht darauf, dass die Beklagte in ihrer Funktion als Anerkennungsbehörde für Zertifizierungsstellen der GUTcert konkrete Vorgaben im Zertifizierungsprozess der Klägerinnen gemacht hat und sich die GUTcert deswegen gehindert sieht, den Klägerinnen die begehrten Zertifikate auszustellen.

Dem Rechtsschutzbedürfnis der Klägerinnen steht es auch nicht entgegen, dass die GUTcert ihnen die auf den 21. Juni 2013 datierten Zertifikate ausgestellt hat. Diese hat die GUTcert nach dem Vortrag der Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung lediglich als Reaktion auf die Entscheidung des Gerichts im von den Klägerinnen in dieser Sache betriebenen Eilverfahren (Az.: 13 L 1293/13) ausgestellt und rückdatiert. Die Zertifikate vom 19. Juli 2013 stellen das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerinnen ebenfalls nicht in Frage, weil darin keine Aussage über die in diesem Verfahren streitgegenständliche Frage der Anrechenbarkeit von Biokraftstoff nach der Änderung des Bundesimmissionsschutzgesetzes getroffen wurde.

Die Klage ist jedoch unbegründet.

Die anteilige Verwendung tierischer Öle oder Fette neben nachhaltigen Stoffen im Sinne der Biokraft-NachV bei der Herstellung von Biokraftstoff in den Betrieben der Klägerinnen führt gem. § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG dazu, dass die gesamte in diesem Produktionsvorgang hergestellte Biokraftstoffmenge die Anrechnungsfähigkeit auf die aus § 37a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 BImSchG folgenden Verpflichtungen verliert. Insofern regelt § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG einen vollständigen Anrechnungsausschluss.

Für dieses Verständnis spricht zunächst der Wortlaut der Norm.

Nach § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG können auf die Verpflichtungen aus § 37a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 BImSchG Biokraftstoffe nicht angerechnet werden, die vollständig oder teilweise aus tierischen Ölen oder Fetten hergestellt wurden. Die Aufnahme des Wortes „teilweise“ in den Normtext verdeutlich, dass gerade nicht nur vollständig oder überwiegend aus tierischen Ölen oder Fetten hergestellte Biokraftstoffe dem Anrechnungsausschluss unterliegen sollen, sondern auch solche, die nur zu einem Teil aus diesen Stoffen hergestellt worden sind. Für einen nur anteiligen Anrechnungsausschluss bietet der Wortlaut der Norm hingegen keinen Anhaltspunkt. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Überarbeitung der §§ 37a ff. BImSchG durch das 12. Gesetz zur Änderung des BImSchG vom 20. November 2014 (BGBl. I, S. 1720) die Gelegenheit gehabt hätte, die Fassung der Norm abzuändern. Ein nur anteiliger Anrechnungsausschluss hätte etwa durch die Formulierung „Biokraftstoffe, soweit sie aus tierischen Ölen oder Fetten hergestellt wurden“ gekennzeichnet werden können.

Anders als die Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung vorgetragen haben ist nach dem Wortlaut des § 37b Abs. 8 nicht zwischen einem „Vermischungsverbot“ und einem „Anrechnungsausschluss“ zu unterscheiden. Die unterschiedliche Formulierung in § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 BImSchG:

„biogene Öle, die in einem raffinerietechnischen Verfahren gemeinsam mit mineralölstämmigen Ölen hydriert wurden“

und in § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG:

„Biokraftstoffe, die vollständig oder teilweise aus tierischen Ölen oder Fetten hergestellt wurden“

deutet nicht auf ein unterschiedliches Verständnis des Anrechnungsausschlusses bei den verschiedenen Erzeugnissen hin. Mit der jeweiligen Formulierung ist nicht gemeint, dass für die Anrechenbarkeit von biogenen Ölen ein strengerer Maßstab gelten soll als für diejenige von Biokraftstoffen. Die unterschiedliche Formulierung ist dem Umstand geschuldet, dass in § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 BImSchG zwei unterschiedliche Erzeugnisse genannt werden und in § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG nur ein Erzeugnis – nämlich Biokraftstoff – aufgeführt wird, das notwendigerweise aus mehreren Einsatzstoffen erzeugt wird. Dies wird dadurch bestätigt, dass nach dem Wortlaut der Norm der Verlust der Anrechnungsfähigkeit in beiden Fällen an das jeweilige Erzeugnis – biogene Öle oder Biokraftstoff – in seiner Gesamtheit anknüpft und nicht etwa an einzelne, nicht nachhaltige Stoffe.

Auch eine systematische Auslegung stützt die Annahme eines in § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG geregelten vollständigen Anrechnungsausschlusses.

Diese Interpretation steht zunächst im Einklang mit der Regelung in § 37b Abs. 1 Satz 2 BImSchG. Danach gelten Energieerzeugnisse, die anteilig aus Biomasse hergestellt werden, in Höhe dieses Anteils als Biokraftstoff. Hieraus ist kein allgemeines Prinzip abzuleiten, das den Anrechnungsausschluss nach § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG insofern beschränkt, als die Anrechenbarkeit von Biokraftstoff nur in Höhe des Anteils entfällt, zu dem er aus tierischen Ölen oder Fetten hergestellt wurde. Die beiden genannten Absätze der Norm enthalten unterschiedliche Regelungsbereiche. Während § 37b Abs. 1 BImSchG auch in Satz 2 die Definition von Biokraftstoff regelt, betrifft § 37b Abs. 8 BImSchG die isoliert zu betrachtende Frage, unter welchen Voraussetzungen Biokraftstoff anrechnungsfähig ist. Auch die Absätze 2 bis 6 der Norm enthalten Definitionen. Von diesen hebt sich der Regelungsinhalt des Absatzes 8 deutlich ab. Dies kann als das Ergebnis der gesetzgeberischen Absicht gewertet werden, die Vorschrift klarer zu fassen. Im Zuge der Änderung des BImSchG durch das Änderungsgesetz vom 20. November 2014 sollte ausweislich der Gesetzesbegründung

– BT-Drs. 18/2442, S. 21 –

die Übersichtlichkeit und Lesbarkeit der Vorschrift des § 37b BImSchG verbessert werden. Auch die Normüberschrift („Begriffsbestimmungen und Anrechenbarkeit von Biokraftstoffen“) zeigt, dass die einzelnen Absätze der Vorschrift nicht einem Abhängigkeitsverhältnis zueinander stehen. Vielmehr werden zwei unterschiedliche Inhalte geregelt – Begriffsbestimmungen einerseits und Anrechenbarkeit von Biokraftstoffen andererseits.

Diese systematische Differenzierung wird auch anhand der Veränderung des Wortlauts durch das 12. Gesetz zur Änderung des Bundesimmissionsschutzgesetzes deutlich: Heißt es in § 37b Satz 2 und Satz 13 BImSchG a. F. und in § 37b Satz 13 BImSchG a. F. noch jeweils „Energieerzeugnisse“, was einen Gleichlauf zwischen den beiden ehemaligen Regelungen nahelegte, differenziert der Gesetzgeber in der neuen Fassung der Vorschrift nunmehr sprachlich deutlich zwischen den beiden Teilen der Norm. Im definitorischen Teil des § 37b BImSchG in der neuen Fassung (n. F.) – also in den Absätzen 1 bis 6 der Vorschrift – findet sich der Begriff „Energieerzeugnisse“. In dem die Frage der Anrechenbarkeit von Biokraftstoff regelnden Absatz 8 Satz 1 Nr. 3 der Norm ist hingegen die Rede von „Biokraftstoff“.

Darüber hinaus hat der Gesetzgeber in § 37d Abs. 2 Satz 1 Nr. 16 BImSchG die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung Ausnahmen von den Vorgaben nach § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG zu machen. Diese Ermächtigung bestätigt, dass in letztgenannter Norm ein vollständiger Anrechnungsausschluss geregelt ist. Anderenfalls bliebe für Ausnahmen kein Raum mehr; die Verordnungsermächtigung in § 37d Abs. 2 Satz 1 Nr. 16 BImSchG machte keinen Sinn. Hintergrund dieser Möglichkeit zur Regelung von Ausnahmen von dem vollständigen Anrechnungsausschluss ist es, Anpassungen an die Praxis der Biokraftstoffgewinnung vorzunehmen, auf deren Erfordernis auch die Klägerinnen im gerichtlichen Verfahren hingewiesen haben. So kann es bei der Biokraftstoffherstellung etwa zu einer nur versehentlichen, nur geringfügigen Verunreinigung mit tierischen Fetten oder Ölen kommen, ohne dass das Ziel des § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG gefährdet wird. Bislang ist eine Verordnung gem. § 37d Abs. 2 Satz 1 Nr. 16 BImSchG allerdings noch nicht erlassen worden; entsprechende Ausnahmen sind bisher im Erlasswege geregelt.

Gegen die Annahme eines vollständigen Anrechnungsausschlusses für anteilig aus tierischen Ölen oder Fetten hergestellten Biokraftstoff spricht auch nicht mehr die Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 2 der Sechsunddreißigsten Verordnung zur Durchführung des BImSchG vom 29. Januar 2007 (BGBl. I, S. 60), zuletzt geändert durch Verordnung vom 31. August 2015 (BGBl. I S. 1474) (36. BImSchV). Diese Vorschrift regelt die doppelte Gewichtung bestimmter Biokraftstoffe. Für Biokraftstoffe, die anteilig aus näher bezeichneten Materialien hergestellt wurden, wird nach § 7 Abs. 1 Satz 2 36. BImSchV nur der Anteil des Biokraftstoffs doppelt gewichtet, der aus den näher bezeichneten Materialien hergestellt wurde. In dieser Norm findet sich also in Bezug auf die Doppelgewichtung ein Prinzip der bilanziellen Aufteilung. Dieses gilt jedoch nicht (mehr) für den hier zu entscheidenden Fall. Denn die Vorschrift des § 7 Abs. 1 36. BImSchV sieht die Doppelanrechnungsfähigkeit nur in Bezug auf die Verpflichtung nach § 37a Abs. 1 Satz 1 und 2 in Verbindung mit Abs. 3 BImSchG vor. Mit der Änderung des Bundesimmissionsschutzgesetzes galt die Verpflichtung zur Erfüllung der sogenannten Biokraftstoffquote gem. § 37a Abs. 3 BImSchG nur noch bis zum 31. Dezember 2014. Auf die nunmehr geltende Verpflichtung zur Erfüllung der sogenannten Treibhausgasminderungsquote verweist § 7 36. BImSchV hingegen nicht. Das bedeutet, dass seit dem 1. Januar 2015 eine Doppelanrechnung von Biokraftstoff nicht mehr stattfindet. Damit hat für die hier vorliegende Konstellation die Norm des § 7 36. BImSchV ihre Bedeutung verloren.

Ebenfalls spricht der Wille des Gesetzgebers für die Annahme eines vollständigen Anrechnungsausschlusses in § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG.

In der Gesetzesbegründung heißt es zu der Neufassung von § 37b BImSchG:

„Die Gründe für einen Anrechnungsausschluss wurden weitgehend beibehalten und in Absatz 8 zusammengeführt. So wird u. a. auch das bislang in Zusammenhang mit der Verwendung von tierischen Ölen und Fetten geltende Vermischungsverbot beibehalten, da die tierischen Öle und Fette nach den neuesten Erkenntnissen nach wie vor in anderen (zum Teil nicht geförderten) Branchen vollständig genutzt werden und diese herkömmlichen Verwendungswege nicht durch die Förderung von Biokraftstoffen beeinträchtigt werden sollen.“ (BT-Drs. 18/2442, S. 21)

Der Gesetzgeber selbst spricht von einem in § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG geregelten „Vermischungsverbot“. Mit diesem Begriff wird die Wirkung eines vollständigen Anrechnungsausschlusses für auch nur anteilig aus tierischen Ölen oder Fetten hergestellten Biokraftstoff umschrieben. In diesem Sinne wird der Begriff des „Vermischungsverbotes“ auch in Stellungnahmen verschiedener Fachverbände zu dem Entwurf des 12. Gesetzes zur Änderung des Bundesimmissionsschutzgesetzes verwendet.

Vgl. die Stellungnahmen der dena-biogaspartnerschaft vom 30. Juni 2014, S. 7 f., abrufbar unter www.dena.de und des Fachverbandes Biogas e.V. vom 6. Mai 2014, S. 7 ff., abrufbar unter www.biogas.org.

Auch die Beteiligten haben im gerichtlichen Verfahren den Begriff des „Vermischungsverbotes“ synonym mit demjenigen des vollständigen Anrechnungsausschlusses verwendet. Der Umstand, dass der Gesetzgeber das aus seiner Sicht auch vor der Änderung des Bundesimmissionsschutzgesetzes bestehende „Vermischungsverbot“ lediglich beibehalten hat, verändert diese Einschätzung der gesetzgeberischen Absicht nicht. Denn auch ohne explizite Neuschaffung eines vollständigen Anrechnungsausschlusses hat der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zum 12. Änderungsgesetz zum Bundesimmissionsschutzgesetz eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass ein solches aus § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG zu entnehmen ist.

Schließlich bestätigt der Sinn und Zweck des § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG im Zusammenhang mit der in § 37d Abs. 2 Satz 1 Nr. 16 BImSchG geregelten Ermächtigung zu einer Ausnahmeregelung das hier gefundene Ergebnis.

Ziel des Anrechnungsausschlusses für aus tierischen Ölen oder Fetten hergestelltem Biokraftstoff ist es, diese Stoffe nicht durch die Biokraftstoffförderung aus anderen Verwendungszweigen abzuziehen. Weil die Herstellung von Biokraftstoffen aus tierischen Stoffen wesentlich günstiger und leichter ist als diejenige aus pflanzlichen Stoffen, besteht grundsätzlich die Gefahr, dass tierische Öle und Fette vorrangig für die Biokraftstoffproduktion eingesetzt werden und für andere industrielle Branchen faktisch nicht zur Verfügung stehen. Zwar ist den Klägerinnen zuzugeben, dass dieses Ziel prinzipiell auch erreicht werden kann, wenn lediglich die Anrechnung des aus tierischen Ölen oder Fetten hergestellten Biokraftstoffanteils unterbleibt. Aus dem Gesetz ergibt sich jedoch, dass der Gesetzgeber eine andere Wertung vorgenommen hat. Die neu geregelte Systematik der §§ 37a ff. BImSchG lässt erkennen, dass der Gesetzgeber den Zweck des § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG hoch gewichtet und dementsprechend einen vollständigen und nicht nur anteiligen Anrechnungsausschluss beabsichtigt hat. Denn mit dem 12. Gesetz zur Änderung des Bundesimmissionsschutzgesetzes ist erstmals eine Ermächtigung für Ausnahmeregelungen von dem Anrechnungsausschluss des § 37b Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG aufgenommen worden. Dementsprechend ist von einem grundsätzlich strikten Anrechnungsausschluss auszugehen, von dem nun im Verordnungswege geringfügige Ausnahmen gemacht werden können.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO und § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO.

Hinsichtlich des in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Verfahrens sind die Kosten des Verfahrens gem. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO nach billigem Ermessen und unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes den Klägerinnen aufzuerlegen. Die Klägerinnen wären unmittelbar vor Eintritt des erledigenden Ereignisses, das in dem Wegfall der Möglichkeit einer Doppelanrechnungsfähigkeit durch die 12. Änderung des Bundesimmissionsschutzgesetzes besteht, unterlegen. Da die einfache Anrechnungsfähigkeit von anteilig aus tierischen Ölen oder Fetten hergestelltem Biokraftstoff nach den obigen Ausführungen entfällt, gilt dies erst recht für die bis zum 31. Dezember 2014 mögliche doppelte Anrechenbarkeit von Biokraftstoffen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Es bestand Anlass, die Berufung gem. § 124a Abs. 1 VwGO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat. Die Frage der Auslegung von § 37b Satz 1 Abs. 8 Nr. 3 BImSchG bedarf aus Gründen der Rechtssicherheit und der einheitlichen Anwendung des Rechts einer Klärung.