Verwaltungsgericht Köln, 9 K 737/08

Tatbestand

Die Klägerin und die Beigeladene sind Telekommunikationsunternehmen, die Telekommunikationsdienstleistungen für Endkunden und andere Telekommunikationsunternehmen anbieten. Die Klägerin hat mit der Beigeladenen einen Vertrag über Zugangsleistungen geschlossen.

Mit Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 (BK 4a-04-075/R) wurde die Beigeladene als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem Markt für TAL-Vorleistungen qualifiziert und ihr gestützt auf § 23 Abs. 1 TKG u.a. auferlegt, ein einheitliches Standardangebot für diejenigen Zugangsleistungen, zu deren Angebot sie durch die Regulierungsverfügung verpflichtet worden ist und für die eine allgemeine Nachfrage besteht, binnen eines Monats zu veröffentlichen. Zugleich wurde bestimmt, dass das Standardangebot die in Anhang II der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 07. März 2002 aufgeführten Mindestbestandteile enthalten müsse. Die Beigeladene ist auch in späteren Regulierungsverfügungen zur Veröffentlichung eines Standardangebotes verpflichtet worden.

Am 20. Mai 2005 stellte die Beigeladene Standardangebote ins Netz, und zwar einen „Vertrag über den räumlichen Zugang (Kollokation) und Raumlufttechnik“, einen „Standardvertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung“, einen „Vertrag über den gemeinsamen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung („Line Sharing“) sowie eine „Zusatzvereinbarung zum Standardvertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung sowie zum Vertrag über den Gemeinsamen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung über Carrier-Express-Entstörung“. Diese Standardangebote leitete sie parallel hierzu der Beklagten zu. In der Folgezeit fanden auf Wunsch vieler Wettbewerber, die die von der Beigeladenen vorgelegten Standardangebote für unzureichend hielten, Verhandlungen zwischen Vertretern von Mitgliedsunternehmen des BREKO und des VATM und der Beigeladenen statt, an denen auch Vertreter der Beschlusskammer als Beobachter teilnahmen.

Nach dem Scheitern der Verhandlungen leitete die Beklagte mit Verfügung vom 12. Dezember 2005 das nach § 23 Abs. 2 und 3 TKG vorgesehene Verfahren zur Überprüfung der von der Beigeladenen vorgelegten Standardangebote ein. Im Verfahren äußerten sich zunächst nur die Verbände BREKO und VATM und forderten zahlreiche Änderungen an den vorgelegten Standardangeboten. Die Forderungen waren mit konkreten Formulierungsvorschlägen verbunden. Insbesondere wurde geltend gemacht, dass die Standardangebote „Vertrag über den räumlichen Zugang (Kollokation) und Raumlufttechnik“, „Standardvertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung“ und die „Zusatzvereinbarung zum Standardvertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung sowie zum Vertrag über den Gemeinsamen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung über Carrier-Express-Entstörung“ u.a. folgende Fragen nur unzureichend regelten:

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die Folgen von Fristüberschreitungen bei der Bereitstellung der TAL, der Bestätigung der Bestellung von TAL, der Bereitstellung von Kollokationsflächen sowie der TAL-Entstörung,
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die Erledigungsfiktion bei Störungsmeldungen nach 48 Stunden,
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die von der Beigeladenen bereitzustellende Gesamtmenge an TAL.

Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 15 bis 45 des Schriftsatzes der Klägerin vom 02. Juli 2008 Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 27. April 2007 gab die Beklagte der Beigeladenen gemäß § 23 Abs. 2 und 3 TKG zahlreiche Änderungen der Standardangebote auf. Zugleich lehnte sie viele der von den Verbänden erhobenen Forderungen, wie z.B. die der Sanktionierung von Fristüberschreitungen durch Vertragsstrafen, ausdrücklich ab. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 27. April 2007 Bezug genommen. Die Beigeladene legte daraufhin geänderte Standardangebote vor. Im weiteren Verlauf des Verfahrens schloss sich die Klägerin mit Schreiben vom 09. August 2007 den Stellungnahmen der Verbände C. und W. vom 09. August 2007 an und beantragte, entsprechend dieser Forderungen zu entscheiden. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 teilte die Klägerin unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 – mit, dass sie sich den Vortrag der Verbände BREKO und VATM vom 08. Dezember 2005, 03. Februar 2006, 21. März 2006, 23. Mai 2006, 13. November 2006, 06. Dezember 2006, 21. August 2007, 31. August 2007 sowie vom 13. November 2007 zu Eigen mache. Sie beantrage, dass gemäß den Forderungen der genannten Stellungnahmen entschieden werde. Soweit sich Vorbringen während des Verfahrensverlaufs überholt habe, werde auf die jeweils noch aktuellen Forderungen Bezug genommen. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2007 stellt die Klägerin schließlich auch ausdrücklich Anträge, die den Anträgen zu 1 bis 4 im vorliegenden Klageverfahren entsprechen. Mit Beschluss vom 20. Dezember 2007, der Klägerin zugestellt am 07. Januar 2008, änderte die Beklagte die Standardangebote insoweit ab, als die Beigeladene Vorgaben aus dem ersten Teilbeschluss nicht umgesetzt hatte und versah die Standardangebote mit einer Mindestlaufzeit bis zum 28. Februar 2009. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Beschlusses Bezug genommen.

Gegen die Beschlüsse der Beschlusskammer vom 27. April 2007 und 20. Dezember 2007 hat die Klägerin am 04. Februar 2008 Klage erhoben.

Sie ist der Auffassung, dass die Klage zulässig sei. Insbesondere sei sie klagebefugt. Die streitgegenständlichen Klauseln konkretisierten die Bedingungen für die individuellen Zugangsrechte aus § 21 TKG i.V.m. der Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 sowie späteren Regulierungsverfügungen. Gemäß § 23 Abs. 7 TKG seien die Regelungen des Standardangebotes Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beigeladenen, die diese diskriminierungsfrei gegenüber allen TAL-Nachfragern als verbindliches Vertragswerk anbiete. Eine zivilgerichtliche Überprüfungsmöglichkeit dieser behördlich angeordneten Allgemeinen Geschäftsbedingungen fehle, so dass sie darauf angewiesen sei, die geforderten Veränderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwaltungsgerichtlich durchzusetzen. Der Wortlaut des § 23 TKG enthalte mit der Nennung der „tatsächlichen oder potentiellen Nachfrager“ in § 23 Abs. 2 Satz 2 TKG und der „einzelnen Nachfrager“ in § 23 Abs. 3 Satz 4 TKG deutliche Hinweise auf den Schutznormcharakter. Auch der Gesetzgeber sei von den Nachfragern als abgrenzbarem Personenkreis ausgegangen. Es sei gesetzessystematisch widersprüchlich, den TAL-Nachfragern über § 21 i.V.m. den Regulierungsverfügungen Zugangsrechte einzuräumen, die einzelnen Zugangsbedingungen, die durch die Standardangebote geregelt würden, aber von diesem individualisierten Schutzzweck auszunehmen. Dagegen sei eine Unmittelbarkeit der Gestaltung von Privatrechtsverhältnissen zwischen ihr und der Beigeladenen nicht erforderlich. Schließlich ergebe sich die drittschützende Wirkung auch aus Gemeinschaftsrecht. Eine vorherige Antragstellung sei anders als bei § 21 Abs. 1 TKG nicht erforderlich. Sie sei mit ihren Anträgen nicht präkludiert. Sie entsprächen Verbandsforderungen, die auch schon vor der ersten Teilentscheidung erhoben worden seien und die sie sich zu Eigen gemacht habe. Die Bezugnahme auf Verbandsschreiben sei zulässig. Der Ablauf der Mindestlaufzeit habe nicht zur Unzulässigkeit der Klage geführt. Dieser sage nichts darüber aus, dass die im Beschluss getroffenen Festlegungen nicht darüber hinaus gültig wären. Die Ergänzungen durch spätere themenbezogene Änderungen des TAL-Standardangebotes hätten diejenigen Klauseln unberührt gelassen, gegen die sie sich im vorliegenden Verfahren wende. Noch heute könne sie mit der Beigeladenen nur einen TAL-Standardvertrag abschließen, der in Bezug auf die verfahrensgegenständlichen Klauseln auf dem Stand der Festlegung von Ende 2007 beruhe. Die Entscheidungen der Beklagten wirkten deshalb unverändert fort.

Die Klage sei auch begründet, da die Bestimmungen der Standardangebote unzureichend seien und insbesondere den Aspekten der Rechtzeitigkeit, Chancengleichheit und Billigkeit nicht ausreichend Rechnung trügen. Wegen der Einzelheiten des Vortrags wird insoweit auf Blatt 53 ff des Schriftsatzes der Klägerin vom 02. Juli 2008 Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

1. unter Abänderung des Tenors Ziffern 1.1 b) cc) und 1.1 d) cc) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffern I.2 und I.4 des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-1011S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, das Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, Anlage 4, Ziffer 5.4 wie folgt zu fassen:

„Für jeden Einzelfall, in dem die U. -D. eine Teilnehmeranschlussleitung nicht zum vereinbarten Termin (vertragliche Bereitstellungsfrist oder gegebenenfalls ein Wunschtermin von KUNDE nach Ablauf dieser Bereitstellungsfrist) bereitgestellt hat, zahlt die U. -D. auf Forderung von KUNDE für jeden angefangenen Kalendertag, um den der vereinbarte Termin überschritten wird, eine Vertragsstrafe in Höhe eines monatlichen Überlassungsentgeltes der jeweiligen TAL-Produktvariante - wenigstens jedoch in Höhe von 10,- € -, es sei denn, U. -D. hat die Fristüberschreitung nachweislich nicht zu vertreten. Entsprechendes gilt bei einer Überschreitung der in Anlage 4, Ziffer 3 („Voranfrage") sowie Ziffer 4.1 („Bestellung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung") vereinbarten sonstigen Fristen durch U. -D. . § 341 Abs. 3 BGB findet keine Anwendung.

Im Rahmen der Geltendmachung der Forderung wird KUNDE der U. -D. eine detaillierte, monatliche Rechnung mit einer elektronisch auswertbaren Aufschlüsselung der jeweiligen (durch Angabe der Vertragsnummern und Leitungsbezeichnungen eindeutig identifizierbaren) Einzelfälle und der relevanten Daten übermitteln. U. -D. überprüft die Liste innerhalb von zwei Wochen und sendet KUNDE das Prüfergebnis mit. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Mitteilung, gelten die Angaben von KUNDE als akzeptiert. Bei Abweichungen zwischen den Angaben von KUNDE und U. -D. erfolgt eine gemeinsame Abweichungsanalyse."

sowie im Zuge dieser Abänderung Anlage 6, Ziffer 3 („Schadensersatzpauschalen für verzögerte Bereitstellung") und Anhang 4 („Eingabeformate für Schadensersatzpauschalen") zu streichen,

und

2. unter Abänderung des Tenors Ziffern 1.1 c) und 1.1 d) dd) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffern I.3 und I.4 des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, das Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, Anlage 5, Ziffer 4 wie folgt zu fassen:

„Für jeden Einzelfall, in dem die U. -D. eine Teilnehmeranschlussleitung, für die KUNDE eine Störungsmeldung abgegeben hat, nicht innerhalb der vereinbarten Frist entstört hat, zahlt die U. -D. auf Forderung von KUNDE für jede angefangene Stunde Überschreitung der Entstörungsfrist eine Vertragsstrafe in Höhe eines monatlichen Überlassungsentgeltes der jeweiligen TAL-Produktvariante, es sei denn, U. -D. hat die Fristüberschreitung nachweislich nicht zu vertreten. § 341 Abs. 3 BGB findet keine Anwendung.

Auf der Grundlage der Zusatzvereinbarung über die Carrier-Express-Entstörung hat KUNDE die Möglichkeit, eine unentgeltliche Bereitstellungsentstörung zur Behebung von Fehlern im Rahmen von Bereitstellungen in Auftrag zu geben. Eine Bereitstellungsstörung gilt als Fall der verzögerten Bereitstellung und wird insofern durch die Vertragsstrafe wegen verzögerter Bereitstellung gemäß Anlage 4, Ziffer 5.4 sanktioniert. Es gelten die dortigen Bestimmungen. Wird zudem die Entstörfrist für eine Bereitstellungsstörung überschritten, wird neben der Vertragsstrafe aufgrund der verzögerten Bereitstellung zusätzlich eine Vertragsstrafe für die verzögerte Entstörung fällig. § 341 Abs. 3 BGB findet keine Anwendung.

sowie im Zuge dieser Abänderung Anlage 6, Ziffer 4 („Schadensersatzpauschalen für verzögerte Entstörung") und Anhang 4 („Eingabeformate für Schadensersatzpauschalen") zu streichen,

und

3. unter Abänderung des Tenors Ziffern 1.2 a) und 1.2 b) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101IS, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffer II. des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-1011S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, das Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich der Zusatzvereinbarung über Carrier-Express-Entstörung, Ziffer 4 wie folgt zu fassen:

„Für jeden Einzelfall einer Carrier-Express-Entstörung, in dem die U. -D. eine Teilnehmeranschlussleitung, für die KUNDE eine Störungsmeldung abgegeben hat, nicht innerhalb der vereinbarten Frist entstört hat, zahlt die U. -D. auf Forderung von KUNDE für jede angefangene Stunde Überschreitung der Entstörungsfrist eine Vertragsstrafe in Höhe eines monatlichen Überlassungsentgeltes der jeweiligen TAL-Produktvariante, es sei denn, U. -D. hat die Fristüberschreitung nachweislich nicht zu vertreten. § 341 Abs. 3 BGB findet keine Anwendung.

Auf der Grundlage der Vereinbarung hat KUNDE die Möglichkeit, eine unentgeltliche Bereitstellungsentstörung zur Behebung von Fehlern im Rahmen von Bereitstellungen in Auftrag zu geben. Eine Bereitstellungsstörung gilt als Fall der verzögerten Bereitstellung und wird insofern durch die Vertragsstrafe wegen verzögerter Bereitstellung gemäß Anlage 4, Ziffer 5.4 des Standardvertrages über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung bzw. gemäß Anlage 4, Ziffer 5.4 des Vertrages über den Gemeinsamen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung sanktioniert. Es gelten die dortigen Bestimmungen. Wird zudem die Entstörfrist für eine Bereitstellungsstörung überschritten, wird neben der Vertragsstrafe aufgrund der verzögerten Bereitstellung zusätzlich eine Vertragsstrafe für die verzögerte Entstörung fällig. § 341 Abs. 3 BGB findet keine Anwendung.

Im Rahmen der Geltendmachung der Forderung wird KUNDE der U. -D. eine detaillierte, monatliche Rechnung mit einer elektronisch auswertbaren Aufschlüsselung der jeweiligen (durch Angabe der Vertragsnummern und Leitungsbezeichnungen eindeutig identifizierbaren) Einzelfälle und der relevanten Daten übermitteln. U. -D. überprüft die Liste innerhalb von zwei Wochen und sendet KUNDE das Prüfergebnis mit. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Mitteilung, gelten die Angaben von KUNDE als akzeptiert Bei Abweichungen zwischen den Angaben von KUNDE und U. -D. erfolgt eine gemeinsame Abweichungsanalyse."

sowie im Zuge dieser Abänderung Ziffer 5.4 („Schadensersatzpauschalen") und Anhang 4 („Eingabeformate für Schadensersatzpauschalen") zu streichen,

und

4. unter Abänderung des Tenors Ziffer 1.3 des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffer III.3 des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, das Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hin-sichtlich des Vertrages über den räumlichen Zugang (Kollokation), Anlage 3 um folgende Ziffer 5 zu ergänzen:

„Verzögerte Angebotserstellung und verzögerte Bereitstellung des Räumlichen Zugangs

Für jeden Einzelfall, in dem die U. -D. innerhalb von 20 Werktagen nach Angebotsaufforderung weder ein schriftliches Angebot für die von KUNDE nachgefragte Kollokationsvariante erstellt und unterbreitet hat noch innerhalb dieser Frist die Mitteilung über das Vorliegen eines Engpassstandortes gegenüber KUNDE abgegeben hat, zahlt die U. -D. auf Forderung von KUNDE eine Vertragsstrafe in Höhe von 250,- € pro angefangenem Kalendertag der Fristüberschreitung, es sei denn, U. -D. hat die Fristüberschreitung nachweislich nicht zu vertreten. § 341 Abs. 3 BGB findet keine Anwendung.

Für jeden Einzelfall, in dem die U. -D. die jeweilige Kollokationsfläche, Erweiterungsmaßnahme oder RLT-Anlage nicht innerhalb der vereinbarten Frist bereitgestellt hat, zahlt die U. -D. auf Forderung von KUNDE eine Vertragsstrafe in Höhe von 250,- € pro angefangenem Kalendertag der Fristüberschreitung, es sei denn, U. -D. hat die Fristüberschreitung nachweislich nicht zu vertreten. § 341 Abs. 3 BGB findet keine Anwendung.",

und

5. unter Abänderung des Tenors Ziffer 1.1 c) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffer I.3 des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, im Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, Anlage 5, Ziffer 2, Absatz 8 („48-Stunden-Frist für Endkundentermine") zu streichen, hilfsweise dazu: unter Abänderung des Tenors Ziffer 1.1 c) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffer I.3 des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, im Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, Anlage 5, Ziffer 2, Absatz 8 („48-Stunden-Frist für Endkundentermine") wie folgt zu fassen:

„Die Störungsmeldung mit erforderlichem, noch ausstehendem Endkundentermin bleibt für 2 Werktage (nach Aufforderung der U. -D. an KUNDE zur Vereinbarung eines Endkundentermins) in den Systemen der U. -D. offen. Falls KUNDE in diesem Zeitraum der U. -D. keinen Endkundentermin schriftlich mitteilt, wird die Störungsmeldung abgeschlossen und die Störung als erledigt an KUNDE zurückgemeldet. Die Entstörungsmeldung enthält den Hinweis, dass die Störungsmeldung wegen Überschreitung der 2-Werktages-Frist abgeschlossen wurde."

und

6. unter Abänderung des Tenors Ziffer 1.1 b) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffer I.2 des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, im Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, Anlage 4, Ziffer 1.2 („Gesamtbestellmengen für die gesamte Bundesrepublik Deutschland") zu streichen, hilfsweise, unter Abänderung des Tenors Ziffer 1.1 b) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.:BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenores Ziffer I.2 des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK 4a-05-101/S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, im Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den Zugang zur Teilnehmranschlussleitung, Anlage 4, Ziffer 1.2 („Gesamtbestellmengen für die gesamte Bundesrepublik Deutschland“) wie folgt zu fasse:

„Über die Regelungen gem. Punkt 1.1 hinaus kann sich eine Beschränkung der Planmengen daraus ergeben, dass die U. -D. insgesamt nur verpflichtet ist, in der gesamten Bundesrepublik Deutschland pro Monat 500.000 TAL bereitzustellen. Wenn die Summe der gewünschten Bestellmengen aller in der Bundesrepublik Deutschland tätigen TAL-Vertragspartner diese Höchstgrenze von 500.000 TAL pro Monat überschreitet, ist die U. -COM berechtigt, die Planmengen je TAL-Vertragspartner unter Berücksichtigung der Anzahl der abgewiesenen Bestellungen in dem Verhältnis zu kürzen, wie die Summe aller gewünschten Bestellmengen zur vorgenannten Höchstgrenze steht.“

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Meinung, die Klage sei unzulässig. Die Klägerin sei nicht klagebefugt. Schon aufgrund der Struktur des § 23 TKG sei die Möglichkeit des Bestehens des geltend gemachten Verpflichtungsanspruchs von vornherein ausgeschlossen. Da eine Ermessensreduzierung auf Null hinsichtlich der einzelnen Klageanträge nicht ersichtlich sei, müsse das Verpflichtungsbegehren sowohl am Ermessen des regulierten Unternehmens zur Umsetzung der Vorgaben der ersten Teilentscheidung als auch am Ermessen der Beklagten scheitern. § 23 sei auch nicht drittschützend. Die Regelung des § 23 TKG betreffe ausschließlich eine Verpflichtung der Beigeladenen und habe keine drittschützende Wirkung. Allein aus der Stellungnahmemöglichkeit nach § 23 Abs. 2 Satz 2 TKG ergebe sich kein Recht, das drittschützende Wirkung entfalte. Es handele sich allenfalls um ein relatives Verfahrensrecht. Die Klägerin sei nicht schutzlos gestellt, sondern könne vom Standardangebot abweichende Verträge aushandeln und gegebenenfalls ein Verfahren nach § 25 TKG beantragen. Abgesehen davon habe sich das Klagebegehren mittlerweile erledigt. Zum einen sei die Mindestlaufzeit des Standardangebotes abgelaufen. Damit könne eine Änderung der ersten Teilentscheidung keine Wirkung mehr entfalten, weil es der Beigeladenen nunmehr frei stehe, ein geändertes Standardangebot vorzulegen. Dem zweistufigen Verfahren sei somit die Grundlage entzogen, da bereits die erste Stufe keine Bindungswirkung mehr entfalte. Zudem habe die Klägerin offensichtlich kein Interesse am Abschluss eines geänderten Standardangebotes. Dies folge insbesondere aus dem Umstand, dass sie inzwischen die TAL-Bereitstellung über die WITA-Schnittstelle der Betroffenen abwickle, während das streitbefangene Standardangebot die Bestellung über ESAA bzw. Fax-Schnittstelle vorsehe. Schließlich habe sich das Verfahren erledigt, weil inzwischen das Standardangebot geändert worden sei. Zwar seien die streitgegenständlichen Klauseln nicht Gegenstand der Überprüfung gewesen. Doch sei gleichwohl die Wirkung des alten Standardangebotes damit erloschen. Im Übrigen seien die Beschlüsse vom 27. April 2007und 20. Dezember 2007 nicht zu beanstanden. Insoweit wird auf Blatt 3 bis 15 des Schriftsatzes der Beklagten vom 21. November 2008 Bezug genommen.

Die Beigeladene beantragt gleichfalls,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass sich die streitgegenständlichen Beschlüsse erledigt hätten. Der Beschluss der ersten Stufe habe sich durch den zweiten Beschluss erledigt. Denn die ihr gegenüber ergangenen Anordnungen des ersten Teilbeschlusses, bestimmte Klauseln des Standardangebots zu ändern, würden inhaltlich durch die Anordnung der Änderungen durch den zweiten Teilbeschluss überholt. Sie könne den ersten Teilbeschluss nicht mehr eigenständig umsetzen. Der zweite Teilbeschluss habe sich spätestens mit Ablauf der Mindestlaufzeit am 28. Februar 2009 erledigt. Nach Ablauf der Mindestlaufzeit müsse sie beabsichtigte Änderungen des Standardangebotes nur anzeigen. Die Regelung des Verfahrens als Anzeigeverfahren spreche dafür, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen sei, dass der Beschluss zweiter Stufe mit Ablauf der Mindestlaufzeit seine Wirkung verliere. Das Anzeigeverfahren sei dadurch gekennzeichnet, dass das betroffene Unternehmen nach Ablauf einer Karenzzeit die angezeigten Bedingungen eigenständig umsetzen und in das Standardangebot zukünftig inkorporieren könne. Diese Wirkung könne das Anzeigeverfahren aber nur dann entfalten, wenn den angezeigten Änderungen kein wirksamer und vollziehbarer anderslautender Verwaltungsakt nach § 23 Abs. 4 Satz 1 TKG entgegenstehe, der gestaltend in das Standardangebot eingreife. Andernfalls hätte der Gesetzgeber regeln müssen, dass das betroffene Unternehmen die Modifizierung des Standardangebots beantragen müsse. Die Klägerin sei auch nicht klagebefugt. § 23 TKG sei bereits seinem Wortlaut nach nicht drittschützend. Das Standardangebotsverfahren verfolge lediglich den Zweck, ein Mindestangebot zu generieren, das den konkurrierenden Unternehmen die Möglichkeit biete, ohne zuvor durchgeführte Verhandlungen Zugang zur Infrastruktur des verpflichteten Unternehmens zu erlangen. Im Wortlaut fehle es aber gerade an einem konkreten Bezug auf individuelle Nutzerrechte. Auch nach Sinn und Zweck sei § 23 TKG nicht drittschützend. Individuelle Bedürfnisse seien über das Anordnungsverfahren nach § 25 TKG zu erstreiten. Die besonderen Zulässigkeitsanforderungen, die das Gesetz in § 25 Abs. 3 TKG für das Beschreiten des Anordnungsverfahrens aufstelle, dürften nicht dadurch umgangen werden, dass individuelle Forderungen quasi auf das Standardangebotsverfahren aufgesattelt würden. Auch unionsrechtlich sei ein drittschützender Charakter des § 23 TKG nicht zu begründen. § 23 TKG diene der Umsetzung von Art. 9 Abs. 2 und 4 der Zugangsrichtlinie. Diese Bestimmungen räumten der Klägerin aber kein Klagerecht ein. Ein Klagerecht ergebe sich auch nicht aus Art. 4 der Rahmenrichtlinie. Die Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Einführung wirksamer Rechtsschutzverfahren setze das Bestehen eines materiellen Anspruchs voraus, der hier nicht bestehe. Auch auf Art. 12 der Zugangsrichtlinie könne sich die Klägerin nicht berufen, da dieser nicht durch § 23 TKG, sondern durch § 21 TKG umgesetzt werde. Da es zwischen § 21 und § 23 TKG keinen untrennbaren Zusammenhang gebe, sei es auch nicht möglich, die Rechtsprechung zu Art. 12 der Zugangsrichtlinie auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Schließlich sei die Klage auch deshalb unzulässig, weil die Klägerin es versäumt habe, im Verwaltungsverfahren den Erlass derjenigen Regelungen zu beantragen, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens seien, bzw. sie habe dies nicht rechtzeitig getan. Insbesondere die Stellungnahmen der Klägerin vom 09. August 2007 und 11. Dezember 2007 stellten keinen genügenden Sachantrag dar, weil es an einer eigenen Begründung durch die Klägerin mangele. Die bloße Inbezugnahme fremden Vortrags reiche hierfür nicht aus. Diese Anträge seien zudem verspätet. Sie richteten sich dagegen, dass die Beklagte der Beigeladenen mit dem ersten Teilbeschluss bestimmte Vorgaben nicht gemacht habe. Aus der Zweistufigkeit des Verfahrens ergebe sich aber, dass ein solcher Antrag bereits vor Erlass des ersten Teilbeschlusses gestellt sein müsse. Im Übrigen seien auch nicht sämtliche Klageanträge in gleicher Weise von den Verbänden gestellt worden. Auch in der Sache könne die Klage keinen Erfolg haben. Die streitgegenständlichen Beschlüsse seien nicht zu beanstanden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat keinen Erfolg.

Die Klage ist als Verpflichtungsklage überwiegend zulässig.

Die nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis liegt vor. Nach § 42 Abs. 2 VwGO ist die Klage zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch die Ablehnung oder Unterlassung des begehrten Verwaltungsaktes in seinen Rechten verletzt zu sein und wenn nach seinem Vorbringen die Verletzung dieser Rechte möglich ist. Die Verletzung eigener Rechte muss auf der Grundlage des Klagevorbringens als möglich erscheinen. Diese Möglichkeit ist dann auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können. Da die Klägerin nicht Adressatin des von ihr erstrebten Verwaltungsaktes ist, ist ihre Klagebefugnis davon abhängig, dass sie sich auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm (zumindest auch) dazu bestimmt ist, sie als Dritte zu schützen. Insoweit ist entscheidend, dass sich aus individualisierten Tatbestandsmerkmalen der Norm ein Personenkreis entnehmen lässt, der sich hinreichend von der Allgemeinheit unterscheidet. Die Klagebefugnis fehlt, wenn eine der aufgezeigten Voraussetzungen offensichtlich und eindeutig nicht gegeben ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42/06 -, juris, Rz. 11; BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2004 – 4 C 11/03 -, Rz. 20; BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002, 6 C 8/01 -, juris, Rz. 15.

Die Zulässigkeitsvoraussetzung der Klagebefugnis dient dazu, Popular- oder Interessenklagen zu verhindern. Dagegen ist es nicht ihr Sinn, ernsthaft streitige Fragen über das Bestehen eines subjektiven Rechts, von deren Beantwortung der Klageerfolg abhängen kann, bereits vorab im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung zu klären.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2004 – 4 C 11/03 -, juris, Rz. 20.

Es ist nicht von vornherein mit der für die Verneinung der Klagebefugnis erforderlichen Gewissheit ausgeschlossen, dass sich die Klägerin für ihre Verpflichtungsklage auf eine Norm stützen kann, die ihr in dem genannten Sinn Drittschutz gewährt. Die Klägerin erstrebt mit ihrer Klage weitergehende Eingriffe der Beklagten zugunsten der Wettbewerber in die von der Beigeladenen vorgelegten Standardangebote. Nach § 23 Abs. 3 Satz 3 i.V. mit Satz 5 TKG in der hier anwendbaren Fassung des Art. 2 Nr. 5 des Gesetztes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom 18. Februar 2007 (BGBl I S. 106) kann die Bundesnetzagentur dann, wenn der Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht ein unzureichendes Standardangebot vorlegt, dem Betreiber Vorgaben für einzelne Bedingungen, insbesondere in Bezug auf Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit machen. Nach Abs. 4 Satz 1 prüft die Bundesnetzagentur in einem zweiten Schritt das vorgelegte Standardangebot und nimmt Veränderungen vor, soweit Vorgaben für einzelne Bedingungen, insbesondere in Bezug auf Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit nicht umgesetzt wurden. Es erscheint aber gerade auch mit Blick auf die in Bezug genommenen Kriterien der Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit möglich, dass der Klägerin danach Rechte zustehen, die die Beklagte zum Erlass weitergehender Vorgaben oder zumindest zu einer erneuten ermessensfehlerfreien Entscheidung hierüber zwingen. Ob dies der Fall ist, ist aber eine schwierige Rechtsfrage, deren Prüfung im Rahmen der Begründetheit der Klage zu erfolgen hat.

Entgegen der Auffassung der Beklagten und der Beigeladenen hat sich das vorliegende Verfahren nicht insgesamt mit der Folge erledigt, dass das allgemeine Rechtsschutzinteresse entfallen ist.

Entgegen der Auffassung der Beigeladenen kann zunächst nicht davon ausgegangen werden, dass sich mit Erlass der zweiten Teilentscheidung die erste Teilentscheidung erledigt habe, weil der erste Teilbeschluss durch die Anordnungen im zweiten Teilbeschluss inhaltlich überholt werde, bzw. die Beigeladene nach Erlass der zweiten Teilentscheidung Anordnungen der ersten Teilentscheidung nicht mehr eigenständig umsetzen könne. Dem steht bereits der Wortlaut des § 23 Abs. 4 Satz 4 TKG entgegen, wonach die Entscheidungen nach Abs. 3 und Abs. 4 Satz 1 und 2 nur insgesamt angegriffen werden können. Das bedeutet aber, dass nicht die einzelnen Teilentscheidungen Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung sind, sondern beide auf das Standardangebot bezogenen Teilentscheidungen in ihrer Gesamtheit. Würde sich die erste Teilentscheidung als fehlerhaft erweisen, weil etwa weitere Vorgaben im Interesse der Wettbewerber erforderlich waren, erfasst dies die Gesamtregelung nach der zweiten Teilentscheidung. Der Umstand, dass das Gesetz dem Unternehmen bei der Umsetzung von Vorgaben der ersten Teilentscheidung Gestaltungsspielräume einräumt, steht dieser Sichtweise nicht entgegen: Sollte bereits die erste Teilentscheidung Belange der Wettbewerber nicht in ermessensfehlerfreier Weise berücksichtigt haben, wäre den Gestaltungsspielräumen des Unternehmens – hier also der Beigeladenen – durch eine entsprechende Tenorierung Rechnung zu tragen.

Soweit die Beklagte und die Beigeladene weiter meinen, dass sich der Rechtsstreit mit Ablauf der Mindestlaufzeit des Standardangebotes erledigt habe, kann dem gleichfalls nicht gefolgt werden. Entsprechendes lässt sich insbesondere nicht aus § 23 Abs. 4 Satz 3 TKG ableiten. Nach dieser Bestimmung muss der Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht beabsichtigte Änderungen oder eine Einstellung des Standardangebotes drei Monate vor Ablauf der Mindestlaufzeit gegenüber der Bundesnetzagentur anzeigen. Hieraus kann aber nicht geschlossen werden, dass sich ein Standardangebot bzw. die Entscheidungen, mit denen es überprüft worden ist, allein wegen des Ablaufs der Mindestlaufzeit erledigen würden. Die Anordnung einer Mindestlaufzeit des Standardangebotes hat primär die Funktion, Planungssicherheit für die Wettbewerber zu schaffen, indem sie eine Abänderung des Standardangebotes vor Ablauf der Mindestlaufzeit grundsätzlich - sofern nicht die Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG oder des § 23 Abs. 6 TKG vorliegen – hindert. Wird es nicht geändert oder eingestellt, gilt es bei fortbestehender Verpflichtung des Unternehmens zur Vorlage eines Standardangebotes nach § 23 Abs. 1 TKG fort. Solange erledigen sich aber auch die auf das Standardangebot des betroffenen Unternehmens bezogenen Beschlüsse der Beklagten nach § 23 Abs. 3 und 4 TKG nicht. Die nach Ablauf der Mindestlaufzeit bestehende Möglichkeit der Anzeige einer beabsichtigten Änderung oder Einstellung des Standardangebotes ändert hieran nichts und führt im Übrigen zunächst in eine Prüfung des geänderten Standardangebotes durch die Beklagte nach § 23 Abs. 2 bis 4 TKG.

Vgl. Neumann/Thomaschki in Säcker, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 3. Auflage 2013, § 23 Rz. 111 ff; Geppert/Attendorn in Beck’scher TKG Kommentar, 4. Auflage 2013, Rz. 72 ff.

Der Umstand, dass das Standardangebot „Vertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung“ zwischenzeitlich geändert und im Verfahren BK3d-13/056 überprüft worden ist, kann schließlich nur insoweit zur Erledigung des Rechtsstreits führen, als diese Änderungen die hier streitigen Regelungen betreffen. Die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass die Beigeladene zwar insbesondere die Anlagen 4 und 6 mit der Anzeige vollständig, d.h. auch soweit Regelungen betroffen waren, die nicht geändert werden sollten, der Beklagten zur Überprüfung zugeleitet hat, dass aber nach einem entsprechenden Hinweis des Vorsitzenden der Beschlusskammer nur die das Vectoring betreffenden Klauseln Gegenstand des Verfahrens waren, nicht aber die sonstigen u.a. im vorliegenden Verfahren streitigen Klauseln. Diese Handhabung spricht aber dafür, dass das hier streitige Standardangebot nur in einzelnen Regelungen Gegenstand des Verfahrens BK3d-13/056 war, es also im Übrigen noch weiter Geltung hat. Im Übrigen hat die Beigeladene mit Schriftsatz vom 15. August 2014 ausdrücklich erklärt, dass sie das hier streitgegenständliche Standardangebot auch weiterhin anbiete.

Die Klägerin hat schließlich auch hinsichtlich der Klageanträge zu 1) bis 4), nicht jedoch hinsichtlich der Anträge zu 5) und 6) die für die Zulässigkeit der Verpflichtungsklage erforderlichen Sachanträge im vorangegangenen Verwaltungsverfahren gestellt.

Vgl. zu diesem Erfordernis BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42/06 -, juris, Rz. 32 ff.

Zwar hat die Klägerin erstmals mit Schreiben vom 09. August 2007 und damit nach Erlass des ersten Teilbeschlusses erklärt, sie mache sich den Inhalt der Schriftsatzes der Verbände vom 09. August 2007 einschließlich der darin gestellten Anträge in vollem Umfang zu Eigen. Mit weiterem Schreiben vom 11. Dezember 2007 hat sie zudem unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 – nochmals beantragt, dass gemäß den Forderungen der vorgenannten Stellungnahmen (insoweit bezieht sie sich auf sämtliche Stellungnahmen der Verbände auch im vorangegangenen ersten Verfahrensabschnitt) entschieden werde. Soweit sich Vorbringen im Verfahrensverlauf überholt habe, werde auf die jeweils aktuellen Forderungen Bezug genommen. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2007 hat sie schließlich den Klageanträgen zu 1 bis 4 entsprechende Verfahrensanträge ausdrücklich selbst formuliert. Die letztgenannten Anträge sind nach Auffassung der Kammer nicht nur hinreichend konkret, sondern auch rechtzeitig gestellt worden. Zwar mag es wegen der Mehrstufigkeit des Verfahrens zweifelhaft sein, ob es grundsätzlich ausreicht, wenn ein Wettbewerber Anträge auf Abänderung eines vorgelegten Standardangebotes erst nach Erlass der grundlegenden ersten Teilentscheidung, aber noch vor Erlass der zweiten Teilentscheidung stellt. Dies gilt aber nach Auffassung der Kammer nicht für solche Anträge, die - wie hier die Anträge zu 1 bis 4 - bereits Gegenstand der ersten Teilentscheidung waren, zu denen die Beklagte im ersten Teilbeschluss auch Vorgaben gemacht hat und die deshalb auch weiterhin der Überprüfung im zweiten Verfahrensabschnitt unterliegen. Hinsichtlich der weiteren Anträge zu 5 und 6 fehlt es jedoch an einer hinreichend bestimmten Antragstellung im Verwaltungsverfahren. Durch die Anpassung der Stellungnahme der Verbände nach Erlass der ersten Teilentscheidung an die dort gemachten Vorgaben bleibt letztlich unklar, was genau Gegenstand der Antragstellung durch die Klägerin im Verwaltungsverfahren sein sollte. Jedenfalls kann es nicht Aufgabe der Beklagten bzw. des Gerichts sein, dies anhand der zahlreichen Stellungnahmen zu ermitteln.

Soweit die Klage danach zulässig ist, ist sie jedoch unbegründet.

Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Abänderung der von ihr beanstandeten Klauseln entsprechend der im vorliegenden Klageverfahren gestellten Anträge zu 1 bis 4, noch hat sie einen Anspruch darauf, dass die Beklagte über ihre Anträge unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entscheidet.

Rechtliche Grundlage für die Beschlüsse vom 27. April 2007 und 20. Dezember 2007 ist § 23 TKG in der Fassung des Art. 2 Nr. 5 des Gesetztes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom 18. Februar 2007 (BGBl I S. 106). Nach dessen Abs. 3 kann die Bundesnetzagentur in einer ersten Teilentscheidung einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der – wie die Beigeladene durch die Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 - dazu verpflichtet worden ist, ein Standardangebot für Zugangsleistungen zu veröffentlichen, Vorgaben für einzelne Bedingungen des Standardangebotes machen, insbesondere in Bezug auf Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit, sofern das von dem Unternehmen vorgelegte Standardangebot unzureichend ist. Unzureichend ist ein im Standardangebotsverfahren vorgelegtes Standardangebot dann, wenn es nicht so umfassend ist, dass es von den einzelnen Nachfragern ohne weitere Verhandlungen angenommen werden kann (§ 23 Abs. 3 Satz 4 TKG), wenn es den Markterfordernissen nicht genügt oder wenn es keinen hinreichenden Ausgleich der widerstreitenden Interessen enthält, insbesondere weil Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit nicht gewährleistet sind.

Vgl. Geppert/Attendorn in Beck’scher TKG-Kommentar, 4.Auflage, 2013, Rz. 59 f; Neumann/Thomaschki in Säcker, TKG, 3. Auflage, 2013, Rz. 85.

Gemäß § 23 Abs. 4 TKG überprüft die Bundesnetzagentur das daraufhin erneut vorgelegte Standardangebot und nimmt Veränderungen vor, soweit Vorgaben für einzelne Bedingungen, insbesondere in Bezug auf Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit nicht umgesetzt worden sind. Zudem versieht sie das Standardangebot in dieser zweiten Teilentscheidung in der Regel mit einer Mindestlaufzeit.

Bei der von der Bundesnetzagentur nach § 23 Abs. 3 TKG zu treffenden Entscheidung, ob sie bestimmte Vorgaben für das Standardangebot machen will, handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. Die Grundsätze über das Regulierungsermessen im Sinn der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts finden keine Anwendung. Die in Anlehnung an das Planungsermessen entwickelte Kategorie des Regulierungsermessens trägt dem Umstand Rechnung, dass das Telekommunikationsgesetz neben klassischen Ermessensermächtigungen und der Einräumung von Beurteilungsspielräumen auf der Tatbestandsseite Normen enthält, die sich diesen Kategorien nicht eindeutig zurechnen lassen. Diese Normen sind zum Teil dadurch geprägt, dass sie der Behörde einen umfassenden Auswahl- und Gestaltungsspielraum auf der Rechtsfolgeseite zubilligen, der untrennbar mit einer durch zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe gesteuerten Abwägung verbunden ist. Die zu konkretisierenden unbestimmten Rechtsbegriffe weisen in hohem Maße wertende und prognostische Elemente auf. Im Rahmen der Abwägung sind dabei eine Vielzahl zum Teil gegenläufiger Regulierungsziele sowie sonstiger öffentlicher und privater Belange zu gewichten und auszugleichen, woraus das Bundesverwaltungsgericht bestimmte Begründungsanforderungen an die von der Bundesnetzagentur zu treffende Entscheidung ableitet.

Vgl. zu § 25 TKG zusammenfassend: BVerwG, Beschluss vom 05. Mai 2014 - 6 B 46.13 -, juris, Rz 8 ff.

Die nach § 23 Abs. 3 TKG zu treffende Entscheidung über die Frage, ob dem regulierten Unternehmen weitere Vorgaben für das Standardangebot gemacht werden sollen, weist diese die Annahme eines Regulierungsermessens rechtfertigende Komplexität nicht auf. Anordnungen, die die Bundesnetzagentur auf der Grundlage der nach § 23 TKG eingeräumten Befugnisse trifft, dienen dazu, bei der Umsetzung der Anordnungen der Regulierungsverfügung den Interessen der Wettbewerber bei der Abwicklung der Verträge über die Gewährung von Zugangsleistungen gegenüber dem marktmächtigen Unternehmen, dessen aus der unternehmerischen Freiheit sich ergebendes Recht zur Gestaltung seiner Lieferbedingungen das in § 23 TKG vorgesehene mehrstufige Verfahren betont, Geltung zu verschaffen. Eingriffe der Bundesnetzagentur in das von dem marktmächtigen Unternehmen vorgelegte Standardangebot haben sich dabei insbesondere an den Grundsätzen von Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit zu orientieren. Die Vorschrift hat damit lediglich den Ausgleich der Interessen der beteiligten Unternehmen im Blick. Der Umfang der gerichtlichen Kontrolle richtet sich nach § 114 Abs. 1 VwGO. Danach prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtwidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist.

Hiervon ausgehend kann die Klage, soweit sie darauf gerichtet ist, die Beklagte zu bestimmten, konkret formulierten Anordnungen gegenüber der Beigeladenen zu verpflichten, bzw. diese Regelungen selbst vorzunehmen, schon wegen des der Beklagten zustehenden Ermessens keinen Erfolg haben. Ein so konkreter Antrag wäre nur dann begründet, wenn nur diese eine Entscheidung ermessensfehlerfrei getroffen werden könnte. Dies ist aber ersichtlich bei keinem der von der Klägerin gestellten Anträge der Fall.

Die Klage hat aber auch als Bescheidungsklage keinen Erfolg, weil die Klägerin einen Anspruch auf erneute Bescheidung der von ihr gestellten Anträge auf Abänderung der Standardangebote nicht hat. Er würde voraussetzen, dass § 23 TKG ein entsprechendes subjektiv-öffentliches Recht der Klägerin begründet. Das ist jedoch nicht der Fall.

Zwar spricht vieles dafür, dass § 23 TKG Drittschutz jedenfalls insoweit entfaltet, als es um die Frage geht, ob dem betroffenen Unternehmen überhaupt die Verpflichtung auferlegt werden soll, ein annahmefähiges Standardangebot vorzulegen. § 23 TKG dient der Umsetzung von Artikel 9 Abs. 2, 4 der Richtlinie 2002/19/EG vom 07. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie).

Vgl. BT-Drucksache 15/2316, S. 66.

Nach Art. 9 der Zugangsrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden Betreibern mit beträchtlicher Marktmacht im Zusammenhang mit der Zugangsverpflichtung bestimmte Transparenzverpflichtungen auferlegen, zu denen nach Abs. 2 und 4 auch die Verpflichtung zur Vorlage eines Standardangebotes gehört. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind aber die der Umsetzung von Art. 9 der Zugangsrichtlinie dienenden Bestimmungen des § 20 und § 24 TKG drittschützend.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42/06 -, juris, Rz 17.

Diese Ableitung aus der Transparenzverpflichtung könnte dafür sprechen, auch in § 23 TKG, soweit die Auferlegung der Verpflichtung zur Vorlage eines Standardangebotes betroffen ist, eine Norm mit drittschützendem Charakter zu sehen.

Geppert/Attendorn in Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Auflage, 2013, Rz. 92 zu § 23 TKG; Neumann/Thomaschki in Säcker, TKG, 3. Auflage, 2013, Rz. 34 zu § 23 TKG.

Dies gilt jedoch nicht hinsichtlich der Bestimmungen des § 23 Abs. 3 und 4 TKG, die sich mit der Kontrolle des von dem betroffenen Unternehmen vorgelegten Standardangebotes durch die Bundesnetzagentur befassen. Das ergibt sich aus Wortlaut und Systematik sowie Sinn und Zweck des § 23 TKG.

Zwar scheint der Wortlaut zunächst darauf hinzudeuten, dass § 23 TKG auch insoweit drittschützend ist, d.h. zumindest auch den Interessen der tatsächlichen oder potentiellen Nachfrager zu dienen bestimmt ist. § 23 TKG erwähnt an mehreren Stellen neben dem verpflichteten Unternehmen auch die Nachfrager nach Zugangsleistungen: Gemäß § 23 Abs. 2 Satz 2 TKG ist den aktuellen und potentiellen Nachfragern bei der Ermittlung der Zugangsleistungen, für die eine allgemeine Nachfrage besteht, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Auch soll das Standardangebot gemäß § 23 Abs. 3 Satz 4 TKG so umfassend sein, dass es von den einzelnen Nachfragern ohne weitere Verhandlungen angenommen werden kann. Zudem kann die Bundesnetzagentur Vorgaben zu einzelnen Bedingungen, insbesondere in Bezug auf Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit machen, womit die Interessen der Wettbewerber unmittelbar angesprochen zu sein scheinen.

Auf der anderen Seite ist jedoch entscheidend, dass die Norm durch die besondere Ausgestaltung des Verfahrens die Vertragsfreiheit des regulierten Unternehmens in besonderer Weise betont: Dieses und nicht die Bundesnetzagentur soll grundsätzlich den Inhalt des Standardangebotes bestimmen, während sich die Bundesnetzagentur lediglich auf korrigierende Eingriffe, die durch die Belange der Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit gerechtfertigt sein müssen, zu beschränken hat. Umgekehrt billigt die Norm den Wettbewerbern keine eigenen Antragsrechte zu.

Hinzu kommt, dass das Wesen des Standardangebotes letztlich der Annahme von Drittschutz mit der Konsequenz, dem einzelnen Wettbewerber ein einklagbares Individualrecht auf Änderung einzelner Klauseln zuzubilligen, entgegensteht. Das Standardangebot ist ein – als „invitatio ad offerendum“ zu verstehender - Mustervertrag, dessen Abschluss der Wettbewerber, der über keine individuelle Zugangsvereinbarung mit der Beigeladenen verfügt, beanspruchen kann, ohne hierüber mit der Beigeladenen in Verhandlungen eintreten zu müssen. Es soll also für eine Vielzahl von Fällen gelten, sichert damit zugleich Transparenz und erleichtert die Kontrolle, ob die Beigeladene die Zugangsleistungen den Wettbewerbern auch diskriminierungsfrei überlässt. Damit ließe es sich aber nicht vereinbaren, könnten einzelne Wettbewerber Änderungen einzelner Klauseln des Standardangebotes nach ihren individuellen Bedürfnissen beanspruchen. Zumal dann, wenn die klagenden Wettbewerber unterschiedliche Änderungen zu erstreiten suchen, bliebe von einem Standardangebot, auf dessen Abschluss ein Wettbewerber einen Anspruch hat und das regelmäßig den diskriminerungsfreien Zugang zu den Zugangsleistungen sichert, nicht mehr viel übrig, sondern jeder klagende Wettbewerber würde über die verwaltungsgerichtliche Klage versuchen, seine individuellen Vorstellungen über den Inhalt einer (privatrechtlichen) Zugangsvereinbarung zu erreichen. Das Überprüfungsverfahren hat aber ersichtlich nicht den Zweck, individuelle Vorstellungen über die Vertragsgestaltung durchzusetzen.

Gegen die Annahme, dass die Bestimmungen des § 23 Abs. 3 und 4 TKG drittschützend sind, spricht zudem, dass die Entscheidung der Beklagten über das von der Beigeladenen vorgelegte Standardangebot keinen unmittelbaren Eingriff in gegenwärtige Rechtspositionen der Wettbewerber begründet. Die Entscheidung hat keine Auswirkungen auf bestehende vertragliche Zugangsvereinbarungen. Ein Wettbewerber, der die Zugangsleistung erstmals in Anspruch nehmen möchte, kann den Abschluss eines Standardvertrages verlangen, er muss aber einen solchen Vertrag nicht abschließen, sondern kann auch den Weg über eine individuelle Zugangsvereinbarung gehen. Auch hindert das Standardangebot nicht, dass der Wettbewerber mit der Beigeladenen abweichende Klauseln aushandelt.

Vgl. Geppert/Attendorn in Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Auflage, 2013, Rz. 78 zu § 23 TKG.

Die Entscheidung der Bundesnetzagentur über das von der Beigeladenen vorgelegte Standardangebot determiniert also die Rechtsbeziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen nicht in gleicher Weise wie etwa eine Entgeltgenehmigung, die den Beteiligten, insbesondere auch potentiellen Nachfragern keine Regelungsspielräume hinsichtlich der genehmigten Entgelte mehr belässt. Während die Entgeltgenehmigung unmittelbar privatrechtsgestaltend wirkt, fehlt eine solche Wirkung sowohl den Entscheidungen der Beklagten über das von der Beigeladenen vorgelegte Standardangebot als auch der Veröffentlichung des Standardangebotes durch die Beigeladene.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2011 – 6 C 36/10 -, juris, Rz. 43.

Schließlich ergibt sich aus Art. 9 der Zugangsrichtlinie, deren Umsetzung § 23 TKG dient, kein Anspruch der Klägerin auf erneute Entscheidung über ihre auf Abänderung des von der Beigeladenen vorgelegten Standardangebotes gerichteten Anträge. Nach Art. 9 Abs. 2 der Zugangsrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden insbesondere von Betreibern mit Gleichbehandlungsverpflichtungen die Veröffentlichung eines Standardangebotes verlangen, das hinreichend entbündelt ist, um sicherzustellen, dass Unternehmen nicht für Leistungen zahlen müssen, die für den gewünschten Dienst nicht erforderlich sind, und in dem die betreffenden Dienstangebote dem Marktbedarf entsprechend in einzelne Komponenten aufgeschlüsselt und die entsprechenden Bedingungen einschließlich der Tarife angegeben werden. Die nationalen Regulierungsbehörden sind auch befugt, Änderungen des Standardangebotes vorzuschreiben, um den nach dieser Richtlinie auferlegten Verpflichtungen zur Geltung zu verhelfen. Nach Art. 9 Abs. 4 der Zugangsrichtlinie hat die nationale Regulierungsbehörde sicherzustellen, dass einem Betreiber, dem Verpflichtungen nach Art. 12 hinsichtlich des Zugangs zur Netzinfrastruktur auf Vorleistungsebene obliegen, ein Standardangebot veröffentlicht, das mindestens die in Anlage II genannten Komponenten enthält. Dass damit aber den Wettbewerbern das Recht eingeräumt werden soll, auf einzelne Klauseln eines von einem hierzu verpflichteten Unternehmen vorgelegten Standardangebotes Einfluss zu nehmen, ist diesen Bestimmungen nicht zu entnehmen.

Durch die Verneinung des Drittschutzes sind die Wettbewerber schließlich auch nicht schutzlos. Soweit die Beigeladene ihren Verpflichtungen aus einem auf dem Standardangebot basierenden Vertrag nicht nachkommt, sind sie auf das zivilrechtliche Leistungsstörungsrecht zu verweisen. Zudem steht bei missbräuchlichem Verhalten die Möglichkeit der Einleitung eines Missbrauchsverfahrens nach § 42 TKG offen, etwa wenn die Beigeladene ohne sachlichen Grund die vertraglich vereinbarten Fristen zur Leistungserbringung systematisch überschreitet oder Bereitstellungen trotz vorhandener Kapazitäten über die vereinbarten Planmengen hinaus nicht vornimmt, obwohl dies betrieblich möglich wäre. Zudem haben die Wettbewerber ohne Zugangsvereinbarung die Möglichkeit, über § 25 TKG eine ihren Bedürfnissen entsprechende Anordnung über die Bedingungen einer Zugangsvereinbarung zu beantragen und gegebenenfalls gerichtlich durchzusetzen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit i.S.v. § 162 Abs. 3 VwGO, der Klägerin die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, weil diese sich durch Stellung eines eigenen Sachantrages selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hat, vgl. § 154 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711, § 709 ZPO.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 137 Abs. 3 TKG, §§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.