Verwaltungsgericht Köln, 9 K 3016/09

T a t b e s t a n d

Die Klägerin und die Beigeladene betreiben seit 1992 öffentliche Mobilfunknetze nach dem GSM- und UMTS-Standard, die zusammengeschaltet sind. Im Jahr 2000 ersteigerten die Klägerin und die Beigeladene Frequenzen für das Angebot UMTS-gestützter Mobilfunkdienste zu einem Auktionspreis von jeweils rund 8,5 Mrd. €. Durch bestandskräftige Regulierungsverfügungen der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) vom 30. August 2006 und vom 5. Dezember 2008 sind die von der Klägerin und der Beigeladenen erhobenen Entgelte für die Gewährung von Zusammenschaltungsleistungen in ihren Mobilfunknetzen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 Telekommunikationsgesetz (TKG) unterworfen worden. Die Beigeladene beantragte am 20. Januar 2009 die Genehmigung von Terminierungsentgelten in Höhe von 8,23 Cent/ Minute für die Zeit ab dem 1. April 2009.

Mit Beschluss vom 31. März 2009 - BK 3a-09/002 -, der Klägerin zugestellt am 14. April 2009, genehmigte die Bundesnetzagentur, Beschlusskammer, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung und Einholung einer Stellungnahme des Bundeskartellamts das Verbindungsentgelt für die Terminierung im Mobilfunknetz der Beigeladenen ab dem 1. April 2009 in Höhe von 6,59 Cent/ Minute (Ziffer 1. des Beschlusstenors) und befristete diese Genehmigung bis zum 30. November 2010 (Ziffer 3. des Beschlusstenors). – Ferner hatte sie zunächst genehmigt, dass dieses Entgelt unterschritten werden darf, wenn ein an eine geographische Rufnummer gerichteter Anruf terminiert wird (Ziffer 2. des Beschlusstenors); für diesen Fall genehmigte sie mit Beschluss vom 3. Juni 2011 in Abänderung und Neufassung dieser Ziffer 2. ein Verbindungsentgelt in Höhe von 0 Cent/ Minute. – Zur Begründung wurde insbesondere ausgeführt: Das genehmigte Entgelt überschreite die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne von § 31 TKG nicht. Es sei eine gemeinsame Betrachtung von GSM- und UMTS-Netz der Beigeladenen angezeigt und somit seien anteilige Investitionen für die UMTS-Netzinfrastruktur und anteilige Lizenzgebühren für die UMTS-Lizenz berücksichtigungsfähig. Die Beschlusskammer habe bei der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung wiederum einen aktualisierten Tagesneupreis als Wiederbeschaffungswert für die UMTS-Lizenzgebühr ermittelt und diesen auf 3,99 Mrd. € taxiert. Demgegenüber hätten weder die historischen Anschaffungskosten noch die um bereits angefallene Abschreibungen bereinigten historischen Anschaffungskosten als Bemessungsgrundlage akzeptiert werden können. In einem anderen Zusammenhang, nämlich im Genehmigungsverfahren für die TAL-Überlassungsentgelte, sei die Diskussion geführt worden, ob für die Bemessung des Investitionswertes rein tatsächlich-historische Anschaffungs- und Herstellungskosten, rein vorausschauende Wiederbeschaffungskosten oder in einem Mischansatz ermittelte Kosten anzusetzen seien; hinsichtlich der für sie dabei maßgeblichen Grundsätze verwies die Beschlusskammer auf den Beschluss BK 3c-09/005 vom 31. März 2009. Anders als bei Investitionen in die physische Netzinfrastruktur würden die Mobilfunknetzbetreiber hinsichtlich der Investitionen in die UMTS-Lizenzen einen Ansatz tatsächlich-historischer Kosten vertreten. Ihre Einwände stünden aber einem auf reinen Wiederbeschaffungskosten basierendem Wertansatz nicht entgegen. Vorliegend habe sich das von den Netzbetreibern eingegangene Risiko zunächst realisiert, dass UMTS-Produkte auf nur geringe Resonanz bei den Endkunden stoßen könnten. Die dafür getätigten Investitionen dürften mit Blick auf das Regulierungsziel des Nutzer- und Wettbewerbsschutzes nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden. Dies würde auch dem Regulierungsziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen zuwiderlaufen. Zudem wäre kein chancengleicher Wettbewerb mehr gewährleistet, sollten die Investitionswerte in Abhängigkeit von den jeweils vorgenommenen Abschreibungen festgelegt werden. Bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des von der Beigeladenen eingesetzten Kapitals sei in Ausübung des behördlichen Beurteilungsspielraums und mit Rücksicht auf die Wahrung von Konsistenz zu der für die Entgeltgenehmigung im Festnetzbereich verwendeten Methodik die Bilanzwertmethode in Verbindung mit einer exponentiellen Glättung angewandt worden. Diese Vorgehensweise stehe im Einklang mit den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG und gewährleiste insbesondere, dass entsprechend § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG die langfristige Stabilität der Rahmenbedingungen ausreichend Berücksichtigung finde.

Der Klägerin genehmigte die Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 31. März 2009 - BK 3a-09/001 - für die Zeit vom 1. April 2009 bis zum 30. November 2010 ein Verbindungsentgelt für die Terminierung in ihrem Mobilfunknetz ebenfalls in Höhe von 6,59 Cent/Minute auf der Grundlage eines Tarifvergleichs mit dem der Beigeladenen genehmigten Entgelt. Die dagegen gerichtete Verpflichtungsklage der Klägerin - 21 K 2716/09 - befindet sich im Revisionsverfahren - 6 C 34.14 -.

Die Klägerin hat am 8. Mai 2009 gegen die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung Klage erhoben. Sie ist entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts in dem ihre eigene Verpflichtungsklage abweisenden Urteil der Auffassung, dass Fehler auf dem für die Genehmigung des Verbindungsentgelts in ihr eigenes Netz herangezogenen Vergleichsmarkt, dem „Quellmarkt“ der Beigeladenen, durchaus auf den „Zielmarkt“ der Klägerin und die ihr erteilte Entgeltgenehmigung „durchschlügen“. Daher wende sie sich vorliegend auch unmittelbar gegen die „Quellgenehmigung“, d.h. das der Beigeladenen genehmigte Entgelt. Dieses entspreche nicht dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Die Beklagte habe den Investitionswert der von der Beigeladenen erworbenen UMTS-Lizenz fehlerhaft bestimmt. Auch die Ermittlung des Kalkulationszinssatzes für das eingesetzte Kapital sei fehlerhaft. Die Beklagte habe den ihr zukommenden Entscheidungsspielraum und Beurteilungsspielraum nicht rechtmäßig ausgefüllt. Sie, die Klägerin, sei durch die rechtswidrige Entgeltgenehmigung in ihren Rechten verletzt. Sie sei verpflichtet, die genehmigten Entgelte zu zahlen, die aufgrund der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung an die Stelle des vertraglich Vereinbarten treten würden.

Die Klägerin beantragt,

Ziffer 1 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK 3a-09/002) aufzuheben,

hilfsweise den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK 3a-09/002) aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt im Wesentlichen vor: Sie habe den Investitionswert im Hinblick auf die UMTS-Lizenzen fehlerfrei bestimmt und ihren Entscheidungsspielraum rechtmäßig ausgefüllt. Sie habe sich in dem angefochtenen Beschluss ausführlich damit auseinandergesetzt, warum auch die historisch einmaligen Umstände der erstmaligen Ersteigerung der UMTS-Lizenz einem Ansatz von Wiederbeschaffungskosten nicht entgegenstünden. Sie habe in dem Beschluss BK 3c-09/005 vom 31. März 2009 betreffend die TAL-Entgelte, auf den sie hier verwiesen habe, ausführlich dargelegt, warum dieser Ansatz dem Regulierungsziel der Wettbewerbsförderung besser diene als der Ansatz von historischen Anschaffungskosten. Es sei nicht erforderlich gewesen, im Einzelnen darzustellen, dass diese Vorzüge auch für die Investitionswertermittlung von UMTS-Lizenzen gelten würden. Zudem habe sie in dem hier streitgegenständlichen Beschluss ausgeführt, dass und warum eine vorausschauende Betrachtungsweise, die auf Wiederbeschaffungskosten abstelle, den ökonomischen Wert einer UMTS-Lizenz reflektiere, wohingegen der ökonomische Wert einer UMTS-Lizenz hinter dem im Jahr 2000 entrichteten Preis, dem Ausgangswert historischer Anschaffungskosten, zurückbleibe. Auch den Kapitalzinssatz habe sie rechtmäßig ermittelt. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Methodenwahl bei der Investitionswertermittlung sei auf die Auswahl des methodischen Ansatzes zur Zinssatzermittlung nicht übertragbar. Denn der deutsche Gesetzgeber habe für die Festlegung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals detaillierte Vorgaben in § 31 Abs. 4 TKG gemacht. Hier seien die Regulierungsziele berücksichtigt und, bezogen auf die spezifischen regulatorischen Erfordernisse der Zinssatzermittlung, ausformuliert worden. Die Forderung einer zusätzlichen Überprüfung der Methodenwahl anhand der Regulierungsziele in § 2 Abs. 2 TKG sei daher verfehlt. Sie, die Beklagte, habe bei der Festlegung der anzuwendenden Methode zur Zinssatzbestimmung nicht die Verpflichtung, deren bessere Eignung im Vergleich zu anderen denkbaren Methoden festzustellen, sondern nur ihre grundsätzliche Eignung mit Blick auf die Regulierungsziele zu berücksichtigen. Zudem ließen sich aus der Wahl der Berechnungsmethode für die Zinssatzermittlung noch keine Rückschlüsse auf die zu erwartende Zinshöhe ableiten. Die Auswirkungen hingen vielmehr entscheidend von den jeweiligen individuellen Parametersetzungen ab. Daher sei auch keine Abwägungsentscheidung dahingehend möglich, welche Methode zur Erreichung der Regulierungsziele besser geeignet sei.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Die Beigeladene trägt vor, zwar sei die Entgeltgenehmigung rechtswidrig. Denn die Beklagte hätte auf die historischen, d.h. die tatsächlichen Lizenzkosten zurückgreifen und die Ermittlung des Kalkulationszinssatzes anhand des CAPM (capital asset pricing model) vornehmen müssen; ihr Beurteilungsspielraum sei jeweils dahingehend reduziert. Ein beurteilungsfehlerfreies Vorgehen würde aber zu höheren Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die hier fraglichen Mobilfunkleistungen führen. Damit sei ausgeschlossen, dass die von der Klägerin geltend gemachten Rechtsfehler zur Genehmigung eines niedrigeren Mobilfunkterminierungsentgelts führen könnten. Die Klägerin sei daher nicht in eigenen Rechten verletzt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zulässig.

Die Klägerin ist klagebefugt. Die Klägerin kann im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch den streitigen Beschluss in ihren Rechten verletzt zu sein. Die behauptete Rechtsverletzung ist nach ihrem Vorbringen möglich, weil die angefochtene Entgeltgenehmigung das zwischen der Klägerin und der Beigeladenen im Genehmigungszeitraum bestehende privatrechtliche Vertragsverhältnis in Form des Zusammenschaltungsvertrags unmittelbar gestaltet und deshalb das vom Grundgesetz gewährleistete Recht verletzen kann, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 -, m.w.N., Juris, Rn. 15.

Die Klage ist bereits mit ihrem Hauptantrag auch begründet.

Ziffer 1. des Tenors des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 – BK 3 a – 09/002 – ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Rechtsgrundlage der streitigen Entgeltgenehmigung ist § 35 Abs. 3 Satz 1 Telekommunikationsgesetz in der im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses anzuwendenden Fassung des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom 18. Februar 2007, BGBl. I S. 106 (TKG). Denn maßgebend für die Beurteilung einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Ergehens der betreffenden behördlichen Entscheidung.

Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Sätze 2 oder 3 TKG vorliegen. Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG sind Entgelte, die - wie hier - genehmigungsbedürftig sind, genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Für die genannten Merkmale bildet der Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen die zentrale Eingangsgröße. Bei der Auswahl der Methoden für die Berechnung des Werts des Anlagevermögens hat die Bundesnetzagentur einen Beurteilungsspielraum. § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG ist nämlich im Hinblick auf Art. 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und der Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) - ZRL - dahingehend auszulegen, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ein (auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender) Beurteilungsspielraum zukommt.

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris, Rn. 17f.

Bei der gerichtlichen Überprüfung der behördlichen Ausfüllung dieses Entscheidungsspielraums sind sowohl die für die Kontrolle eines Beurteilungsspielraums auf der Tatbestandsseite der Norm als auch die für die Kontrolle von (Regulierungs-) Ermessen auf der Rechtsfolgenseite geltenden Maßstäbe heranzuziehen. Darüber hinaus ist die eigentliche Bewertung der Behörde jedenfalls auch darauf nachzuprüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Deshalb muss der Begründung der Entscheidung zu entnehmen sein, dass die Regulierungsbehörde die konfligierenden Interessen abgewogen und geprüft hat, welcher Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht.

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris, Rn. 34 – 36.

Nach diesen Maßstäben ist die streitige Entgeltgenehmigung rechtswidrig, weil die ihr zugrunde liegende Ermittlung des Investitionswerts der von der Beigeladenen erworbenen UMTS-Lizenz nicht den dargelegten rechtlichen Anforderungen genügt.

Für die Erbringung der Terminierungsleistung der Beigeladenen ist, wie die Bundesnetzagentur unter Nr. 4.1.1.2.1 auf S. 29 des angefochtenen Beschlusses darlegt, ein gemeinsames GSM-/UMTS-Netz maßgeblich und dementsprechend sind auch die Kosten für den Erwerb der UMTS-Lizenz im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG für diese Leistungsbereitstellung notwendig und dem Grunde nach bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu berücksichtigen. Das bedeutet, dass die von der Beigeladenen in den Erwerb der UMTS-Lizenz getätigte Investition, soweit sie effizient ist, bei der Bestimmung des Anlagevermögens zu berücksichtigen ist, das seinerseits die Grundlage für die Ermittlung von Abschreibungen und der (angemessenen) Verzinsung des eingesetzten Kapitals bildet.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 22. Januar 2014 - 21 K 2807/09 -, juris Rn. 59.

Bei der Ausfüllung des ihr bei der Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz zukommenden Beurteilungsspielraums hat die Bundesnetzagentur nach den dargelegten Maßstäben zu prüfen und abzuwägen, welche der zur Auswahl stehenden Berechnungsmethoden den genannten Regulierungszielen jeweils am ehesten gerecht wird, und unter Bewertung der unterschiedlichen Belange die Vorzüge der gewählten Methode darzulegen. Diese Anforderungen erfüllt der angegriffene Beschluss nicht.

Die Beschlusskammer hat einen aktualisierten Tagesneupreis als Wiederbeschaffungswert in Höhe von 3,99 Mrd. € für die UMTS-Lizenzgebühr ermittelt. Die tatsächlichen historischen Anschaffungskosten von rund 8,485 Mrd. € als auch die um bereits angefallene Abschreibungen bereinigten historischen Anschaffungskosten hat sie als Bemessungsgrundlage für die UMTS-Lizenzgebühr hingegen nicht akzeptiert (Nr. 4.1.1.2.2., S. 29 des Beschlusses).

Für ihre Entscheidung verweist die Beschlusskammer zunächst auf die in ihrem Beschluss vom 31. März 2009 (BK 3c-09-005) betreffend die Genehmigung von monatlichen TAL-Überlassungsentgelten dargelegten, für sie maßgeblichen Grundsätze. Dort (S. 18 ff.) kommt sie unter Auswertung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 24. April 2008 - C-55/04 - zu dem Ergebnis, dass unionsrechtlich bei der Ausfüllung des Begriffes der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der hierfür erforderlichen Ermittlung des Wertes des Anlagevermögens keine zwingende Vorgabe für die Anwendung einer der in Betracht kommenden Berechnungsmethoden gemacht werde und Unionsrecht es auch nicht erfordere, eine Ermittlung vorzunehmen, die einen zugleich aus historischen Kosten und Wiederbeschaffungskosten gebildeten Wert ableite. Daher sei es zulässig, den Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ausschließlich anhand von Wiederbeschaffungswerten zu berechnen.

Neben diesen grundsätzlichen, die Möglichkeiten der Methodenwahl thematisierenden Erwägungen enthält dieser die TAL-Überlassungsentgelte betreffende Beschluss keine Ausführungen, die verdeutlichten, dass in Bezug auf die vorliegend zu ermittelnden Kosten der (effizienten) Bereitstellung der Mobilfunk-Terminierungsleistung das oben beschriebene Prüfprogramm hinreichend beachtet worden ist. Auch sind Erwägungen in der TAL-Überlassungsentgeltgenehmigung, wie sich die in Betracht kommenden Ermittlungsmethoden auf die Regulierungsziele auswirkten, nicht ohne Weiteres auf die Regulierung der Mobilfunk-Terminierungsentgelte übertragbar. Hier kann eine andere Gewichtung und Priorisierung der Regulierungsziele in Betracht kommen als bei der Regulierung der das Festnetz betreffenden TAL-Überlassungsentgelte. Schon angesichts dessen hätte es zumindest einer Darlegung bedurft, weshalb die Beschlusskammer ihre dortigen Ausführungen zu der Heranziehung von Wiederbeschaffungskosten im Rahmen der Genehmigung der TAL-Überlassungsentgelte auf die hier betroffene Genehmigung des Mobilfunkterminierungsentgelts für übertragbar hält.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 22. Oktober 2014 - 21 K 1925/11 -.

Dies gilt umso mehr angesichts der hier mit dem Erwerb der UMTS-Lizenz verbundenen besonderen Umstände. Dazu hat das VG Köln in seinem Urteil vom 22. Januar 2014 – 21 K 2807/09 -, juris Rn. 68, ausgeführt:

„Diese Besonderheiten resultieren aus den historisch einmaligen Umständen, unter denen diese Lizenzen - erstmals - erworben werden konnten. Anders als physische Anlagegüter waren diese Lizenzen nicht im Wege des Kaufs und unter Auswahl zwischen verschiedenen Anbietern beschaffbar. Ihr Erwerb setzte vielmehr die Ersteigerung von dem Angebot von UMTS-Diensten vorbehaltenen Frequenzblöcken voraus, die in nur begrenzter Anzahl verfügbar waren. Sie sind anders als Anlagegüter der physischen Netzinfrastruktur eine begrenzte und nicht zu vervielfältigende Ressource. Andere als die zur Versteigerung ausgeschriebenen Frequenzen waren seinerzeit für eine Nutzung von Mobilfunkanwendungen nach dem UMTS-Standard nicht ausgewiesen, sodass ein Ausweichen auf solche anderen Frequenzen für das Angebot von UMTS-Diensten nicht möglich war. Im Zeitpunkt der Frequenzversteigerung im Jahr 2000 war nicht absehbar, dass und gegebenenfalls wann weitere Frequenzen für UMTS-Anwendungen zur Verfügung stehen würden. Der seinerzeitige Erwerb einer UMTS-Lizenz war für die Aufrechterhaltung eines wettbewerbsfähigen Angebots von Mobilfunkdiensten von ausschlaggebender Bedeutung. Denn ohne die über UMTS erstmals möglich gewordenen Diensteangebote wäre die Marktposition eines Mobilfunkunternehmens voraussichtlich nicht zu sichern, geschweige denn auszubauen gewesen.“

Diese besonderen Umstände begründen das Erfordernis, eine gesonderte – nicht auf die Wertermittlung der Anlagegüter der physischen Netzinfrastruktur beschränkte – Abwägung bei der Auswahl der Methode für die Ermittlung des Wertes der UMTS-Lizenz anhand der Maßgaben der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vorzunehmen. Im Zeitpunkt des Lizenzerwerbs fehlten hinreichende Grundlagen für eine einigermaßen verlässliche Prognose, wie sich die Kosten des Auf- und Ausbaus eines UMTS-Netzes einschließlich des Lizenzerwerbs und die mit seinem Betrieb erzielbaren Einnahmen entwickeln würden. Insbesondere dieser Umstand gibt Anlass, das Interesse der Beigeladenen, das investierte Kapital zurück zu verdienen und eine angemessene Rendite zu erwirtschaften, in den Abwägungsvorgang einzustellen und zu prüfen, ob eine Berücksichtigung von historischen ggf. bereinigten Anschaffungskosten - unter Umständen auch im Rahmen des hier nur fiktiv zu ermittelnden Wiederbeschaffungswerts – bei der Bestimmung des Investitionswertes der UMTS-Lizenz den Regulierungszielen, vor allem § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG, gerecht wird.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 22. Januar 2014 - 21 K 2807/09 -, juris Rn. 68.

Auch die weiteren Erwägungen der Beschlusskammer berücksichtigen die Besonderheiten, die für die Auswahl der Methode zur Wertbestimmung der UMTS-Lizenz von Belang sein können und deshalb in den Abwägungsvorgang einzustellen sind, nach den genannten höchstrichterlichen Vorgaben nicht in hinreichendem Maße.

Im Weiteren führt die Beschlusskammer kurz aus, dass die Interessen der Beigeladenen und die Regulierungsziele in § 2 Abs. 2 TKG bei einem Abstellen auf reine Wiederbeschaffungskosten bei der Bestimmung des Wertes der Anlagegüter der physischen Netzinfrastruktur besser erfüllt würden (S. 30 oben des Beschlusses). Zur Wahl der Methode für die Bestimmung des Wertes der UMTS-Lizenz verhalten sich diese Ausführungen nicht.

Anschließend behandelt die Beschlusskammer von den Mobilfunknetzbetreibern vorgetragene Gesichtspunkte für die Berücksichtigung der tatsächlich-historischen Kosten der UMTS-Lizenz, wobei sie annimmt, dass diese Gesichtspunkte einem auf reinen Wiederbeschaffungskosten basierenden Wertansatz nicht entgegenstehen, sondern ihn teilweise sogar stützen. Hierzu wird zunächst ausgeführt, dass sich das von den Netzbetreibern mit dem Erwerb der UMTS-Lizenzen eingegangene Risiko verwirklicht habe, dass UMTS-Produkte bei den Endnutzern nur auf geringe Resonanz stoßen könnten. Mit Blick auf das Regulierungsziel des Nutzer- und Wettbewerbsschutzes dürfe dieses Risiko nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden. Das würde zudem dem Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen zuwiderlaufen. Die Kammer schließt sich den folgenden Ausführungen der 21. Kammer des VG Köln zur gleichlautenden Erwägung der Beschlusskammer im Beschluss vom 31.03.2009 (BK 3a-09/004) in seinem Urteil vom 22.01.2014 – 21 K 2807/09 -, juris Rn. 71, an:

„Soweit dieser Erwägung die Annahme zugrunde liegt, dass eine Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz nachteilige Auswirkungen auf das in § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG vorgegebene Regulierungsziel der Wahrung der Interessen der Nutzer (§ 3 Nr. 14 TKG) haben werde, ist dies nachvollziehbar. Denn eine Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Kosten des UMTS-Lizenzerwerbs führte zu einem (nach Angaben der Klägerin um 1,74 Cent/Minute) höheren Terminierungsentgelt, das sich in der Kalkulation der Endkundenentgelte zu Lasten der Nutzer niederschlagen dürfte. Hingegen ist die Annahme der Bundesnetzagentur, dass die Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz dem Regulierungsziel des Wettbewerbsschutzes widerstreitet, nicht plausibel. Soweit hiermit das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG (Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs, Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation) angesprochen ist, hätte in Rechnung gestellt werden müssen, dass bei der Genehmigung von Mobilfunk-Terminierungsentgelten die Methode der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenzen im Hinblick auf § 27 Abs. 2 TKG einheitlich gegenüber sämtlichen regulierten Unternehmen anzuwenden wäre. Dass eine gleichmäßige Berücksichtigung der für sämtliche Mobilfunknetzbetreiber nahezu gleich hohen historischen Anschaffungskosten dem zwischen ihnen (bzw. ihren Terminierungsmärkten) bestehenden Wettbewerb abwägungsrelevante Nachteile zufügte, erschließt sich nicht ohne weiteres. Die gegenteilige Annahme der Bundesnetzagentur wäre jedenfalls begründungsbedürftig. An einer solchen Begründung fehlt es. Der von der Bundesnetzagentur gegen die Berücksichtigung historischer Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz herangezogene Gesichtspunkt des Wettbewerbsschutzes mag allerdings mit Blick auf die Sicherstellung chancengleicher Wettbewerbsmöglichkeiten der Anbieter von Festnetzdiensten in Betracht zu ziehen sein. Die Begründung des angegriffenen Beschlusses verhält sich hierzu indessen nicht.“

Ebenso fehlt es im angefochtenen Beschluss an einer Begründung, warum es dem Regulierungsziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen zuwiderlaufen würde, die für die UMTS-Lizenz getätigten Investitionen per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überzuwälzen. Eine konkrete und plausible Begründung für regulatorisch unerwünschte Fehlanreize, die bei einer Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten anzunehmen wären, wäre jedoch insbesondere angesichts der im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses herrschenden Verhältnisse zu erwarten gewesen. Seinerzeit waren sämtliche Mobilfunknetzbetreiber mit UMTS-Frequenzen ausgestattet und ihre Investitionsentscheidungen bezüglich des künftigen Erwerbs weiterer Frequenzen würden in einer Situation zu treffen sein, die voraussichtlich nicht durch denselben wettbewerblichen Druck bzw. Zwang gekennzeichnet ist, der bei der UMTS-Frequenzauktion des Jahres 2000 bestanden hatte. Zum einen stand nämlich die Vergabe einer beträchtlichen Menge von auch für UMTS-Anwendungen nutzbaren Frequenzen an (vgl. Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 19. Juni 2007 und 7. April 2008 - BK 1 -07/003 -, Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 14/2007, S. 3115 und Nr. 7/2008 S. 582); zum anderen zeichnete sich eine weitgehende Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte für drahtlose Netzzugänge zum Angebot von Telekommunikationsdiensten ab, die es erlauben würde, UMTS-Funkanwendungen auf weiteren Frequenzbändern zu betreiben (vgl. die Darstellung der entsprechenden Entwicklung in der Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 - BK 1a-09/001 -, Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 20/2009, S. 3576, 3581 ff.).

Vgl. VG Köln, Urteil vom 22.01.2014 – 21 K 2807/09 -, juris Rn. 74.

Auch der weiteren Begründung des angegriffenen Beschlusses kann nicht entnommen werden, dass die Auswahl der Methode der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Beigeladenen den oben genannten Anforderungen entspricht.

Auf Seite 30 unten des Beschlusses wird ausgeführt, dass auf dem Mobilfunkendkundenmarkt kein chancengleicher Wettbewerb mehr gewährleistet wäre, sollten die Investitionswerte in Abhängigkeit von den jeweils vorgenommenen Abschreibungen festgelegt werden. Diese Annahme begründet die Beschlusskammer mit dem Verweis auf erhebliche Unterschiede in der Abschreibungspraxis der deutschen Mobilfunknetzbetreiber. Die Wertfestsetzung der UMTS-Lizenzgebühr wäre letztlich Ausfluss der jeweiligen handels- und steuerbilanztaktischen Erwägungen der einzelnen Mobilfunknetzbetreiber und deren Muttergesellschaften. Allerdings kann mit diesem Befund nur die Entscheidung, die um die tatsächlichen Abschreibungen verminderten historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz nicht zu berücksichtigen, begründet werden. Nicht erwogen hat die Bundesnetzagentur aber die unter solchen Umständen nahe liegende Möglichkeit, für alle Mobilfunknetzbetreiber eine einheitliche kalkulatorische Abschreibung der Investition in die UMTS-Lizenzen anzusetzen. Dementsprechend fehlt es auch an einer Abschätzung der Auswirkungen einer solchen Vorgehensweise für die Nutzerinteressen, für die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie für die Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen und die Unterstützung von Innovationen.

VG Köln, Urteil vom 22.01.2014 – 21 K 2807/09 -, juris Rn. 77.

Schließlich führt die Beschlusskammer, bevor sie ihre Berechnung des Tagesneupreises darlegt, an, dass kein Marktpreis für UMTS-Lizenzen bestehe und insofern versunkene Investitionen entstanden seien, was aber einer Bewertung von Lizenzen zu Wiederbeschaffungspreisen nicht entgegenstehe (S. 30 unten, S. 31 oben). Auch hier setzt sich die Beschlusskammer nicht mit den Auswirkungen der in Betracht kommenden Methoden der Berechnung des Investitionswerts der UMTS -Lizenz auf die Regulierungsziele auseinander und es fehlt eine Abwägung, welcher Methode in Anbetracht der Regulierungsziele der Vorrang gebühren soll.

Ob der angefochtene Beschluss darüber hinaus auch deshalb rechtswidrig ist, weil die Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, die als Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG zu berücksichtigen sind, zu beanstanden ist, kann offenbleiben. Fraglich ist, ob trotz der Vorschrift des § 31 Abs. 4 TKG die Ausfüllung des Beurteilungsspielraums anhand der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG nach den oben dargestellten Maßgaben zu erfolgen hat. Dies kann aber angesichts der vorstehend dargelegten Rechtswidrigkeit des Beschlusses dahinstehen.

Die Klägerin ist durch die rechtswidrige Entgeltgenehmigung in Ziffer 1. des Beschlusses vom 31. März 2009 in ihren Rechten verletzt. Es kann, wie auch die Beklagte in der mündlichen Verhandlung angegeben hat, nicht ausgeschlossen werden, dass bei einer den rechtlichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung über die Auswahl der Methode zur Bestimmung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Beigeladenen ein niedrigeres als das im angefochtenen Beschluss genehmigte Entgelt genehmigt wird. Denn die Entscheidungen der Beschlusskammer über Entgeltgenehmigungsanträge sind durch Entscheidungsspielräume geprägt und je nach der Art ihrer Ausfüllung und im Hinblick auf die bestehenden gegenseitigen Abhängigkeiten und Wechselwirkungen zwischen den maßgebenden Parametern kann ein niedrigeres Entgelt zu genehmigen sein.

Die Klägerin wird als Zusammenschaltungspartner der regulierten Beigeladenen insoweit in eigenen Rechten verletzt, als die rechtswidrige Entgeltgenehmigung nach § 37 Abs. 2 TKG die Höhe ihrer jeweils eigenen Entgeltzahlungspflicht für die von der regulierten Beigeladenen bezogenen Leistungen gestaltet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 76, 66.

Dementsprechend klarstellend ist der Tenor gefasst worden. Dies entspricht auch dem Klagebegehren der Klägerin, deren Vorbringen sich auf ihr eigenes Rechtsverhältnis zu der Beigeladenen und nicht das anderer Zusammenschaltungspartner der Beigeladenen bezieht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht gemäß § 162 Abs. 2 VwGO erstattungsfähig. Sie waren nicht aus Billigkeit der Beklagten aufzuerlegen. Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und ist damit auch nicht ein Kostenrisiko gemäß § 154 Abs. 3 VwGO eingegangen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, § 709 Zivilprozessordnung.

Die Voraussetzungen von § 137 Abs. 3 TKG, §§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO für die Zulassung der Revision liegen vor.