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 Tatbestand

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Die Parteien streiten um die Anerkennung von Zeiten als Dienstzeiten, in denen der Kläger mit einem Dienstwagen auf einer Dienstreise am 9. September 2011 als Selbstfahrer tätig gewesen ist.

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Der Kläger steht als Berufssoldat im Dienst der Beklagten und wurde im hier streitigen Zeitraum  als IT-Feldwebel bei der zwischenzeitlich aufgelösten Stammdienststelle der Bundeswehr in Köln (im Folgenden: Stammdienststelle) in der Datenverarbeitung verwendet. In dieser Dienststelle waren sowohl Soldaten als auch Beamte mit Aufgaben im

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Bereich der zentralen Personalführung (Bedarfsdeckung, Personalentwicklung und Personalbewirtschaftung) für alle Unteroffiziere und Mannschaften der Bundeswehr betraut. Die individuelle Arbeitszeit wird automatisiert erfasst. Mit Befehl vom 29. Juni 2010 wurden für die in dieser Dienststelle tätigen Soldatinnen und Soldaten die Bestimmungen der Dienstvereinbarung über die Regelung der Arbeitszeit und die automatisierte Arbeitszeiterfassung für die Beamten generell für anwendbar erklärt. Weiter wurde eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 41 Stunden und eine regelmäßige tägliche Dienstzeit von 8 ¾ Stunden von Montag bis Donnerstag und von 6 Stunden am Freitag festgesetzt.

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Der Kläger wurde zur Teilnahme an zwei aufeinanderfolgenden Lehrgängen in Berlin und Dresden kommandiert. Für die An- und Abreise zu diesen Lehrgängen wurde ihm ein Fahrauftrag als Selbstfahrer für einen Dienstwagen erteilt. Mit  Mail vom 14. Oktober 2011 zeigte der Kläger an, dass er am 09. September 2011 von 8.00 Uhr bis 18.55 Uhr als Fahrer eines Dienst-KFZ Dienst getan habe und beantragte, ihm die über das Ende der Regelarbeits-/dienstzeit – 16.00 Uhr – hinausgehende Zeit als Dienstzeit anzuerkennen.

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Dies lehnte die Stammdienststelle mit Bescheid vom 16. November 2011 ab, weil nach dem geltenden Erlass zur Dienstzeit Reisezeiten im Rahmen von Dienstreisen keine Arbeitszeit seien. Sie würden aber insoweit angerechnet, als sie innerhalb der „regelmäßigen täglichen Arbeitszeit“ (Regelarbeitszeit) anfielen. Diese betrage an einem Freitag 6 Stunden, die gutgeschrieben würden.

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Hiergegen legte der Kläger am 15. Dezember 2011 Beschwerde ein, die er im Wesentlichen damit begründete, dass die Regelungen der Dienstvereinbarung über die Dienstzeiten und -erfassung von Beamten in der Stammdienststelle nicht direkt auf Soldaten in der Dienststelle zu übertragen seien. Mit der Kommandierung und der Bereitstellung des Dienst-KFZ sei das Führen des Kraftfahrzeugs als Dienst angeordnet worden. Diese Zeit müsse daher schon aus Gründen der Gleichbehandlung als Dienstzeit anerkannt werden. Einem Kameraden sei der entsprechende Dienstzeitausgleich auch gewährt worden.

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Mit Beschwerdebescheid vom 20. Januar 2012 wies die Stammdienststelle die Beschwerde im Wesentlichen aus den Gründen des Ausgangsbescheids zurück. Ergänzend führte sie aus, dass die Rechtsprechung des Truppendienstgerichts zur Anerkennung von Fahrzeiten auf Dienstreisen als Dienstzeit nach den für seine Dienststelle getroffenen Vereinbarungen nicht anzuwenden sei.

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Gegen den ihm am 23. Januar 2012 ausgehändigten Bescheid hat der Kläger am 21. Februar 2012 Klage erhoben. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, dass die Zeit, die er als Selbstfahrer auf der Dienstreise tätig gewesen sei, Dienstzeit gewesen sei, so dass es auf die einschränkenden Regelungen des Dienstzeitausgleichserlasses oder der Arbeitszeitverordnung zu so genannten Reisezeiten nicht ankäme. Reisezeiten auf einer Dienstreise würden typischerweise dadurch geprägt, dass der Dienstreisende entweder von einem Fahrer im Dienstwagen gefahren werde oder z.B. mit der Bahn unterwegs sei. Wenn er jedoch als Selbstfahrer ein Dienstfahrzeug bewege und dabei nach einer zentralen Dienstvorschrift als Soldat die Uniform zu tragen habe, leiste er in vollem Umfang Dienst. Dies sehe nun auch der Erlassgeber so, der im Dienstzeitausgleicherlass in der ab dem 1. Juli 2012 geltenden Fassung nunmehr regele (Kap. 2, Ziffer 4.4.), dass Reisezeiten einer Dienstreise in vollem Umfang als Dienstzeit auf die wöchentliche Rahmendienstzeit anzurechnen seien, wenn der Dienstreisende als Selbstfahrer einen Dienstwagen benutze oder die Benutzung des eigenen Pkws genehmigt worden sei. Er folge damit der Rechtsprechung des Truppendienstgerichts, wonach die Fahrzeit als Selbstfahrer auf Dienstreisen als Dienstzeit anzuerkennen und anzurechnen sei. Die Fahrt mit dem Dienstwagen als Selbstfahrer sei angeordneter Dienst gewesen. Durch die Erteilung des entsprechenden Fahrauftrags sei ihm der Befehl zur Durchführung der Fahrt gegeben worden. Deshalb habe er die Fahrt gemäß der Dienstvorschrift auch in Uniform durchführen müssen. Zudem habe er die vorgegebene Fahrtstrecke Dresden-Köln einhalten und die vorgegebene Lenk- und Ruhezeiten beachten müssen. Am 9. September 2011 habe er seinen Dienst um 8:00 Uhr begonnen und um 18:55 Uhr beendet. Bisher seien ihm jedoch nur 6 Stunden (Regelarbeitszeit am Freitag) gutgeschrieben worden.

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Er beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 16. November 2011 und des Beschwerdebescheids vom 20. Januar 2012 zu verpflichten, ihm für den 09. September 2011 weitere 4 Std. 55 Minuten als Dienstzeit gutzuschreiben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Auf der Grundlage des zum streitgegenständlichen Zeitraums gültigen Erlasses über den Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen der Soldatinnen und Soldaten vom 20. Oktober 1998 in der Fassung vom 1. Februar 2003 (Dienstzeitausgleicherlass, DZAE) könnten Reisezeiten als Selbstfahrer nicht als Dienstzeiten angerechnet werden. Dies sehe erst die Neufassung des DZAE ab dem 01. Juli 2012 vor. Der DZAE sei aber hier ohnehin nicht anzuwenden, da der Kläger am fraglichen Tag in einer Dienststelle mit automatischer Zeiterfassung verwendet worden sei. Für diese Dienststelle habe die Dienststellenleitung nach Zustimmung der Interessenvertretung angeordnet, dass die Soldatinnen und Soldaten an der für die zivilen Beschäftigten getroffenen Dienstvereinbarung umfassend teilhaben, so dass militärische und zivile Beschäftigte der Dienststelle im täglichen Dienstbetrieb grundsätzlich gleichbehandelt worden seien. Daher gälten für Soldatinnen und Soldaten in dieser Dienststelle grundsätzlich auch Vorgaben der Arbeitszeitverordnung der Beamtinnen und Beamten des Bundes (AZV). Nur während sogenannten Sonderdiensten würden die Soldatinnen und Soldaten nach den Regelungen des DZAE behandelt. Reisezeiten im Rahmen von Dienstreisen seien aber kein Sonderdienst. Nach § 11 AZV seien Reisezeiten keine Dienstzeiten, sondern würden nur eingeschränkt als Dienstzeit angerechnet. Entsprechend seien dem Kläger 6 Stunden gutgeschrieben worden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Entscheidung ergeht im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO) durch die Berichterstatterin (§ 87 a Abs. 2,3 VwGO).

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Die als Verpflichtungsklage zulässige Klage ist begründet.

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Die Ablehnung der Gutschrift im Bescheid vom 16. November 2011 und des Beschwerdebescheids vom 20. Januar 2012 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1, 5 Satz 1 VwGO). Er hat Anspruch darauf, dass ihm für den 9. September 2011 zu den bereits als Dienstzeit angerechneten Zeiten weitere 4 Std. 55 Min als Dienstzeit gutgeschrieben werden.

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Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch kann allein § 31 Soldatengesetz i.V.m. dem aus Art. 3 GG folgenden Gleichbehandlungsgrundsatz sein. Die Dienstzeit von Soldatinnen und Soldaten, deren Verteilung über die Woche, Mehrarbeit und Freizeit- oder Geldausgleich sind gesetzlich nicht geregelt, weil der Dienst eines Soldaten wegen der speziellen Anforderungen im Gegensatz zu dem eines Beamten einer gesetzlichen Dienstzeitregelung und -begrenzung grundsätzlich nicht zugänglich ist. Die Dauer der täglichen und wöchentlichen Dienstleistung richtet sich bei Soldaten grundsätzlich nach den Erfordernissen des militärischen Dienstes, namentlich der ständigen Einsatzbereitschaft der Truppe, der militärischen Ausbildung und sonstigen dienstlichen Notwendigkeiten. Im Rahmen seiner Fürsorgepflicht hat der Dienstherr zwar für angemessene Freizeit des Soldaten Sorge zu tragen. Der Soldat bleibt jedoch nach § 7 Soldatengesetz zur ständigen Einsatzbereitschaft verpflichtet und muss auf Verlangen seines Vorgesetzten jederzeit wieder Dienst leisten. Daher gelten die Regelungen des Bundesbeamtengesetzes zur Dienstzeit und der Arbeitszeitverordnung des Bundes (AZV) nur für Beamtinnen und Beamten (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AZV) und sind auf Soldaten grundsätzlich nicht anwendbar. Werden Soldaten jedoch – wie hier der Kläger als IT-Feldwebel - in einer militärischen Einheit bei der Verrichtung einer militärischen Tätigkeit in einer Weise verwendet, die mit dem Einsatz der für die gleiche Tätigkeit eingesetzten Beamten identisch ist, und bestehen keine militärischen Gründe für die Schlechterstellung der Soldaten, fehlt es an einer ausreichenden Rechtfertigung für die unterschiedliche Behandlung von Beamten und Soldaten hinsichtlich der Regelung und Begrenzung ihrer Dienstzeiten. Solange eine derartige Praxis des Personaleinsatzes andauert, folgt aus Art. 3 Abs. 1 GG die Notwendigkeit, beide Gruppen arbeitszeitrechtlich gleich zu behandeln.

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So Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 15. Dezember 2011 – 2 C 41/10 –, juris Rz. 17, 18

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Daher ist es nicht zu beanstanden, dass nach dem zum streitigen Zeitpunkt geltenden Befehl für die Regelung der Dienstzeit der Soldatinnen und Soldaten in der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 29. Juni 2010 sie während der Verwendung dort den Bestimmungen der Dienstvereinbarung über die Regelung der Arbeitszeit und die automatisierte Arbeitszeiterfassung für Beamte unterlagen. Da darin jedoch keine Regelungen dazu getroffen sind, wie Fahrzeiten während einer Dienstreise zu behandeln sind, sind wie bei den dort tätigen Beamten insoweit ergänzend die Regelungen der Arbeitszeitverordnung (AZV) heranzuziehen. Nach § 11 AZV ist bei Dienstreisen die Zeit zur Erledigung von Dienstgeschäften außerhalb der Dienststätte Arbeitszeit. Bei ganz- oder mehrtägigen Dienstreisen gilt die regelmäßige Arbeitszeit des jeweiligen Tages als geleistet. Reisezeiten sind keine Arbeitszeit. Sie werden jedoch als Arbeitszeit berücksichtigt, soweit sie innerhalb der regelmäßigen täglichen Arbeitszeit anfallen oder die Arbeitszeit innerhalb eines Tages durch Dienstreisen unterbrochen wird. Bei gleitender Arbeitszeit werden auf Antrag ein Viertel der über 15 Stunden hinausgehenden Zeit dem Gleitzeitkonto gutgeschrieben, wenn bei Dienstreisen, die über die regelmäßige tägliche Arbeitszeit hinausgehen, die nicht anrechenbaren Reisezeiten in einem Kalendermonat insgesamt 15 Stunden überschreiten. Der Antrag ist spätestens am Ende des folgenden Kalendermonats zu stellen. Nach § 4 AZV ist die regelmäßige tägliche Arbeitszeit sowie deren Beginn und Ende festzulegen. Dies ist durch den Befehl vom 29. Oktober 2010 für die Soldaten in der Stammdienstelle geschehen. Nach Ziffer 3 Buchstabe a beträgt die regelmäßige tägliche Dienstzeit 8 ¾ Stunden, Freitags 6 Stunden, die innerhalb der Rahmendienstzeit Montag bis Donnerstag zwischen 6:00 Uhr und 20:00 Uhr, Freitag zwischen 6:00 Uhr und 16:00 Uhr zu leisten sind. Die maximale täglich zulässige Dienstzeit beträgt 13 Stunden.

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Ausgehend hiervon sind dem Kläger zu Unrecht für den 09. September 2011 nur 6 Stunden als Dienstzeit angerechnet und dem Zeitkonto gutgeschrieben worden. Die Beklagte hat die Zeit, in der der Kläger als sog. Selbstfahrer mit einem Dienstwagen und Fahrauftrag vom Kommandierungsort Dresden zurück zum dienstlichen Wohnsitz Köln gefahren ist, zu Unrecht als Reisezeit i.S.d. § 11 Abs. 1 Satz 3 AZV gewertet, die nur eingeschränkt als Arbeitszeit zu rechnen ist. Diese Tätigkeit ist nämlich als Dienstzeit zu werten und  ohne Einschränkung anzurechnen.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist nicht jede Inanspruchnahme des Beamten durch den Dienstherrn im arbeitszeitrechtlichen Sinne Dienst. Es muss sich vielmehr nach Inhalt und Intensität der Beanspruchung um vorgeschriebenen Dienst handeln. Ob dies der Fall ist, richtet sich danach, was der Beamte im Rahmen des ihm übertragenen konkret-funktionellen Amtes konkret zu leisten hat. Nur eine solche dienstlich verursachte Inanspruchnahme, die entweder zum Bereich der vom Beamten wahrzunehmenden Aufgaben des ihm übertragenen Amtes gehört oder ihn jedenfalls im Zusammenhang mit der Wahrnehmung von Dienstaufgaben nach den besonderen Umständen des Einzelfalles in seiner Aufmerksamkeit und Dispositionsfreiheit so erheblich in Anspruch nimmt, dass sie den ihm obliegenden Dienstverrichtungen gleich zu achten ist, kommt als Dienst im arbeitszeitrechtlichen Sinn in Betracht.

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BVerwG, Urteil vom 29. Januar 1987 - 2 C 14/85 -, juris Rz. 18; Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08. Mai 2013                             – 1 A 1434/11 –, juris Rz. 16; Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 18. November 2005 - 10 A 10727/05 -, juris Rz. 21

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Ob die Tätigkeit eines Dienstreisenden, der – wie hier der Kläger – als sog. Selbstfahrer mit einem Dienst-KFZ und Fahrauftrag von dem dienstlichen Wohnsitz zu dem Ort reist, an dem er seine Dienstgeschäfte erledigen soll (Kommandierungsort, Einsatzort), als Dienst im arbeitszeitrechtlichen Sinn zu werten ist, wird in der Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. Die ober- und höchstrichterliche Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte wertet diese Tätigkeit wegen der als gering erachteten Intensität der dienstlichen Inanspruchnahme nicht als Dienst.

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So BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1982 - 2 C 26.79 -, juris, Rz. 19,20; BVerwG, Urteil vom 27. Mai 1982 – 2 C 49/80 -, juris Rz. 10,12; BVerwG, Urteil vom 29. Januar 1987 - 2 C 14.85 -, juris, Rn. 18 ff.; ebenso OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 18. November 2005 – 10 A 10727/05-, juris Rz. 23; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. Dezember 2009 – OVG 6 N 2.08 -, juris Rz. 4 bis 7; OVG Lüneburg, Urteil vom 9. Dezember 2008 – 5 LC 293/06 -, juris Rz. 39.

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Demgegenüber wertet das Truppendienstgericht diese Tätigkeit als Dienst. Ein Soldat, der auf einer Dienstreise als dazu befohlener Selbstfahrer das Dienstkraftfahrzeug zu führen hat, werde – anders als ein bloß Mitreisender – für eine angeordnete konkret ausgeübte Funktion in Anspruch genommen und nehme daher dienstliche Aufgaben wahr. Es sei mit dem Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht vereinbar, Soldaten, die auf Dienstreisen zusätzlich Dienste zu verrichten haben, ebenso wie die zu behandeln, die auf Dienstreisen ohne besondere Aufgaben sind. Es könne auf Grund des Gleichheitsprinzips nicht darauf ankommen, ob es sich bei der dienstlichen Tätigkeit des Soldaten auf der Dienstreise um eine neben - oder hauptamtliche handele. Beim Führen des Dienstwagens leiste ein dazu befohlener Soldat, der sonst mit anderen Aufgaben betraut ist, die gleiche Arbeit wie der Militärkraftfahrer, so dass sie auch in Bezug auf den Ausgleich von Dienstzeiten gleich zu bewerten seien.

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So Truppendienstgericht Nord, Beschluss vom 24. November 2003 – N 1 BLa 2/03 -, juris, Rz. 48 (Wahrnehmung einer weiteren dienstlichen Aufgabe); Truppendienstgericht Süd, Beschluss vom 26. Oktober 2004 – S 10 BLa 3/04 -, UA S. 6

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Dieser Wertung ist zu folgen. Das Führen eines Kraftfahrzeugs erfordert nicht zuletzt angesichts des stark gestiegenen Verkehrsaufkommens die uneingeschränkte Aufmerksamkeit und hohe Konzentration des Fahrers über längere Zeiträume, besonders wenn er noch Kollegen mitnimmt, also mit seiner Tätigkeit auch für deren Leben und Gesundheit Verantwortung übernimmt. Gerade für einen Selbstfahrer, der nicht Berufskraftfahrer ist, ist diese Tätigkeit mit einer erheblichen Anspannung verbunden. Diese wird noch dadurch verstärkt, dass es sich bei der Nutzung eines Dienstwagens um ein fremdes Auto handelt, dessen Technik und Fahreigenschaften dem Selbstfahrer nicht vertraut sind und zudem bei einer Beschädigung für ihn ein nicht unerhebliches Haftungsrisiko besteht. Zudem wird der Selbstfahrer auch in seiner Dispositionsfreiheit erheblich eingeschränkt. Zwar kann er Fahrtstrecke und Einteilung der Fahrt insoweit selbst bestimmen, als ihm lediglich Ausgangs-und Endpunkt der Fahrt und Beginn und Ende des Dienstgeschäfts vor Ort vorgegeben sind. Im Gegensatz zur Durchführung einer Dienstreise mit öffentlichen Verkehrsmitteln kann er diese Zeit jedoch nicht „privat“ nutzen, z.B. um zu lesen, sich zu unterhalten, Telefonate zu führen oder zu schlafen, sondern ist über die gesamte Zeit uneingeschränkt mit seiner vollen Arbeitskraft damit beschäftigt, diese Leistung zu erbringen. Entsprechend bewertet auch der Dienstzeitausgleicherlass in der seit dem 1. Juli 2012 geltenden Fassung Reisezeiten einer Dienstreise als anrechenbare Dienstzeit, soweit sie als Selbstfahrer entstanden sind und ein Dienstfahrzeug benutzt oder die Benutzung des eigenen Fahrzeugs genehmigt wurde (4.4, vierter Spiegelstrich). Warum diese Wertung allein im Fall eines dienstreisenden Soldaten gelten soll, für einen dienstreisenden Beamten bzw. Soldaten, der in einer gemischten Dienststelle mit Beamten verwendet wird, aber nicht, erschließt sich nicht. Die Beklagte hat keine Umstände vorgetragen noch sind solche ersichtlich, die diese Ungleichbehandlung i.S.d. Art. 3 GG sachlich rechtfertigen können. Nicht zuletzt die Rechtsprechung des EuGH zum Begriff der „Arbeitszeit“ in der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates der Europäischen Union über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (93/104/EG vom 23. November 1993 – Amtsblatt L 307 vom 13. Dezember 1993, S. 18ff. -, neu gefasst durch die Richtlinie 2003/88/EG vom 4. November 2003 – Amtsblatt L 299 vom 18. November 2003, S. 9 ff.) spricht für diese Wertung. Nach der Richtlinie ist Arbeitszeit jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Diese Richtlinie erfasst grundsätzlich auch Soldaten

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BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2011 - 2 C 41/10 -, juris Rz. 20

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Nach der Rechtsprechung

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EuGH, Urteil vom 9. September 2003 - C 151/02 -, juris

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stellt der Begriff der Arbeitszeit einen gemeinschaftsrechtlichen Begriff dar, der anhand objektiver Merkmale unter Berücksichtigung des Regelungszusammenhangs und des Zweckes der Richtlinie zu bestimmen ist. So weist der Bereitschaftsdienst von Ärzten im Krankenhaus charakteristische Merkmale des Begriffes „Arbeitszeit" im Sinne der Richtlinie 93/104 auf: Die Ärzte müssen sich an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufhalten und diesem zur Verfügung stehen, um gegebenenfalls sofort ihre Leistungen erbringen zu können. Der bloße Umstand, dass der Arbeitgeber dem Arzt einen Ruheraum zur Verfügung stellt, in dem er sich aufhalten kann, solange keine beruflichen Leistungen von ihm verlangt werden, ändert nichts an diesem Ergebnis.

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Danach ist maßgebend für die Einordnung der Tätigkeit als Arbeitszeit weniger die Intensität der dienstlichen Inanspruchnahme, sondern es steht die Einschränkung des Arbeitnehmers in seiner Dispositionsfreiheit im Vordergrund. Die Dispositionsfreiheit ist aber, wie oben dargelegt, beim Führen eines Dienst-KFZ als sog. Selbstfahrer erheblich eingeschränkt und zudem nimmt der Selbstfahrer eine Aufgabe für seinen Arbeitgeber/Dienstherrn wahr; dass diese nicht zum Kernbereich seiner wahrzunehmenden Aufgaben gehört, ist unerheblich.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

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Die Berufung ist nach § 124 Abs. 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO zuzulassen, weil die Frage der Bewertung von Fahrtzeiten als Selbstfahrer als Dienst von grundsätzlicher Bedeutung ist und das Urteil von der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der Oberverwaltungsgerichte abweicht.