Verwaltungsgericht Köln, 23 K 5717/12

T a t b e s t a n d

Der 1962 geborene Kläger ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2022 enden. Am 21. Februar 2002 wurde er zum Oberstleutnant befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Er besitzt die Befähigung zum Richteramt und wurde vom 01. April 2000 bis 03. August 2003 als MAD-Stabsoffizier (Recht) im MAD-Amt verwendet. Am 07. September 2000 wurde ihm der Ausbildungs- und Tätigkeitsnachweis 1000 406 (MAD-Stabsoffizier) zuerkannt. Vom 04. August 2003 bis zum 30. April 2004 wurde er im Personalamt der Bundeswehr als Rechtsberater Stabsoffizier und anschließend vom 01. Mai 2004 bis 30. September 2009 als Referent im Referat PSZ I 7 im Bundesministerium der Verteidigung verwendet. Vom 01.Oktober 2009 bis zum 30. April 2013 wurde der Kläger als Rechtsberater-Stabsoffizier und Dezernatsleiter beim Personalamt der Bundeswehr (ZAPF 3) eingesetzt. Seit dem 01. Mai 2013 ist der Kläger Referatsleiter III Z 4 Justiziariat im Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr.

Im Jahr 2010 war im MAD-Amt der nach Besoldungsgruppe A 16 bewertete Dienstposten MAD-Stabsoffizier und Gruppenleiter „Rechtliche und fachliche Grundlagen/Nachrichtendienstliche Unterstützung“ zu besetzen. Im Rahmen des Auswahlverfahrens wurden fünf Soldaten mit dem Dienstgrad Oberstleutnant – unter ihnen der Kläger – betrachtet. Am 18. Februar 2011 entschied der Abteilungsleiter Personal-, Sozial- und Zentralangelegenheiten im Bundesministerium der Verteidigung; diesen Dienstposten nicht mit dem Kläger, sondern mit Herrn Oberstleutnant M. zu besetzen. Dieser wurde zum 01. April 2011 auf den Dienstposten versetzt, eine Beförderung erfolgte jedoch noch nicht. Auf einen vorläufigen Rechtsschutzantrag des Klägers verpflichtete das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 19. Dezember 2011 – 1 WDS-VR 5.11 – das Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung, die Versetzung von Oberstleutnant M. vorläufig rückgängig zu machen. Dem kam die Beklagte mit Anordnung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 29. Dezember 2011 nach, indem Oberstleutnant M. auf ein „dienstpostenähnliches Konstrukt“ im MAD-Amt umgesetzt wurde. Bereits in der Begründung des Antrags auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragte der Kläger gegenüber dem Bundesministerium der Verteidigung mit Schriftsatz vom 07. Juni 2011, ihn wegen offensichtlicher Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung laufbahn-, besoldungs- sowie versorgungsrechtlich schadlos zu stellen. Diesen Antrag wiederholte der Kläger mit Schriftsatz an das Bundesministerium der Verteidigung vom 03.Februar 2012. Hierauf teilte das Bundesministerium der Verteidigung dem Kläger unter dem 07. Februar 2012 mit, über seinen Antrag werde nach bestandskräftigem Abschluss des Auswahlverfahrens entschieden. Das Hauptsacheverfahren beim Bundesverwaltungsgericht zum Aktenzeichen 1 WB 45.11 erklärten die Beteiligten für in der Hauptsache erledigt, nachdem der Abteilungsleiter Personal-, Sozial und Zentralangelegenheiten im Bundesministerium der Verteidigung am 13. Januar 2012 die Verwendungsentscheidung zur Besetzung des Dienstpostens Gruppenleiter (A 16) „ Rechtliche und fachliche Grundlagen/Nachrichtendienstliche Unterstützung“ aufgehoben und entschieden hatte, über die Besetzung des Dienstpostens in einem erneuten Stellenbesetzungsverfahren zu entscheiden.

Im Mai 2012 wurde zur Vorbereitung der erneuten Ausschreibung des Dienstpostens im Bundesministerium der Verteidigung auf der Ebene der Staatssekretäre entschieden, dass für Zeitverwender im MAD vom „Modell für die Verwendungsplanung der Offiziere des Truppendienstes im MAD“ dergestalt abgewichen werden dürfe, dass von der modellhaften Forderung einer Vorverwendung im MAD und einer bereits erfolgten Ausbildung zum MAD-Stabsoffizier abgesehen werden dürfe.

Am 25. Mai 2012 leitete das Bundesministerium der Verteidigung ein erneutes Auswahlverfahren zur Besetzung des strittigen Dienstpostens ein. Erneut wurden 5 Kandidaten – unter ihnen der Kläger – betrachtet. Zum Abschluss des Verfahrens wurde wiederum Oberstleutnant M. für die Besetzung des Dienstpostens ausgewählt; am 10. Januar 2013 ordnete das Bundesministerium der Verteidigung seine Umsetzung auf den fraglichen Dienstposten an.

Gegen diese dem Kläger am 14. Januar 2013 mitgeteilte Auswahlentscheidung beantragte er beim Bundesverwaltungsgericht am 18. Januar 2013 die Entscheidung des Gerichts und am 22. Januar 2013 die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (1 WB 8.13 und 1 WDS-VR 1.13). Mit Beschluss vom 12. April 2013 ordnete das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren 1 WDS-VR 1.13 im Wege der einstweiligen Anordnung an, bis zur Entscheidung des Senats im Verfahren 1 WB 8.13 die Umsetzung von Oberstleutnant M. auf den Dienstposten MAD-Stabsoffizier und Gruppenleiter „Rechtliche und fachliche Grundlagen/Nachrichtendienstliche Unterstützung“ rückgängig zu machen.

Unter dem 06. Mai 2013 teilte die Beklagte im Verfahren 1 WB 8.13 mit, dass der Abteilungsleiter Personal im Bundesministerium der Verteidigung die Besetzungsentscheidung zugunsten Herrn Oberstleutnant M. aufgehoben und ferner entschieden habe, über die Besetzung des Dienstpostens in einem neuen Auswahlverfahren zu entscheiden. Daraufhin erklärten die Beteiligten den Rechtsstreit im Verfahren 1 WB 8.13 übereinstimmend für erledigt.

Unter dem 15. April 2013 hatte der Kläger erneut bei der Beklagten die Schadlosstellung beantragt.

Im Zusammenhang mit der erneuten Ausschreibung des fraglichen Dienstpostens verfasste das nunmehr zuständige Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr am 02. August 2013 eine Entscheidungsvorlage, in der u.a. ausgeführt wurde, dass aufgrund einer veränderten personellen Situation im MAD-Amt nunmehr Dauerverwender des MAD für den fraglichen Dienstposten in Betracht kämen. Daher würden die bislang betrachteten Stabsoffiziere, die keine Dauerverwender seien, nur noch angeführt, eine nähere Vorstellung unterbleibe jedoch. Auf dieser Grundlage wurde der – damalige – Oberstleutnant Stegmüller, der ein Dauerverwender im MAD-Amt war, ausgewählt. Dies teilte die Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 11. Oktober 2013 mit. Gegen diese Entscheidung legte der Kläger Beschwerde ein, beantragte erneut die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und stellte zugleich einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Mit Beschluss vom 10. April 2014 – 1 WB 62.13 – wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag des Klägers auf vorläufigen Rechtsschutz zurück. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, der Kläger habe im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht mitbetrachtet werden müssen. Auf der Grundlage des „Modells für die Verwendungsplanung“ stelle es eine sachliche Erwägung dar, den Kandidatenkreis für Stabsoffiziere im MAD-Amt auf Dauerverwender zu beschränken. Auch der streitbefangene Dienstposten sei ein Dienstposten für Dauerverwender im MAD.

Schon am 03. Oktober 2012 hatte der Kläger Klage erhoben, mit der er die Schadlosstellung wegen schuldhaft unterlassener Übertragung des fraglichen Dienstpostens auf ihn geltend macht. Er trägt im Kern vor, er habe einen Anspruch auf Schadlosstellung, weil er bei der Nachbesetzung des Dienstpostens MAD-Stabsoffizier und Gruppenleiter I A „Rechtliche und fachliche Grundlagen/Nachrichtendienstliche Unterstützung“ von der Beklagten schuldhaft übergangen worden sei. Ein Schaden sei ihm dadurch entstanden, dass er bei rechtmäßiger Durchführung des Auswahlverfahrens für die Nachbesetzung des Dienstpostens ausgewählt worden wäre. Namentlich sei sein Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Beförderungsauswahlentscheidung verletzt worden. Insoweit könne auf die – seinen Anträgen stattgebenden – Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Bezug genommen werden. Der Bewerberanspruch sei auch schuldhaft verletzt worden. Das Auswahlverfahren und die Auswahlkriterien seien in Verwaltungsvorschriften geregelt, diese habe die Beklagte schuldhaft missachtet. Ferner sei zu berücksichtigen, dass nach dem „Modell für die Verwendungsplanung der Offiziere des Truppendienstes im MAD“ schon für Zeitverwender ab der Besoldungsgruppe A 15 eine Vorverwendung im MAD notwendig sei; dies gelte erst Recht für die hier in Rede stehende Dauerverwendung. Er sei unter den insgesamt fünf Bewerbern der Einzige gewesen, der über diese dienstpostenbezogene Qualifikation verfügt habe. Dem Anspruch stehe nicht der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen, weil er gegen die Auswahlentscheidung vorgegangen sei und wiederholt einen Antrag auf Schadlosstellung gestellt habe, über den bislang grundlos nicht entschieden worden sei. Im Falle eines rechtsfehlerfreien Auswahlverfahrens wäre er in die fragliche Planstelle eingewiesen worden. Soweit die Beklagte dies bestreite, treffe diese insoweit die Beweislast, weil es sich um einen Sachverhalt handele, der in der Sphäre der Beklagten liege. Auch stehe seinem Anspruch nicht entgegen, dass für den fraglichen Dienstposten ein neues Auswahlverfahren durchgeführt werde. Denn dieses sei ein neues Verfahren, das an der Rechtswidrigkeit des ursprünglichen Verfahrens nichts ändere. Auch für die Zeit des gerichtlichen Verfahrens hinsichtlich der Auswahlentscheidung könne er Schadensersatz verlangen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, ihn laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stünde, wenn er seit dem 7. Juni 2011 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 eingewiesen worden wäre.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt zunächst vor, derzeit könne der Kläger keinen Anspruch auf Schadlosstellung haben, weil die Durchführung des Auswahlverfahrens noch nicht abgeschlossen sei. Die Rechte des Klägers erschöpften sich derzeit in der Gewährleistung des Bewerbungsverfahrensanspruchs. Zudem sei nicht erkennbar, dass ein rechtsfehlerfreies Auswahlverfahren zugunsten des Klägers entschieden worden wäre. Bei der Auswahlentscheidung sei maßgeblich auf ministerielle Erfahrung im Bereich grundsätzlicher rechtlicher Entscheidungen und auf die Erfahrung als Bataillonskommandeur abgestellt worden. In beiden Bereichen habe der Kläger keine Erfahrung. Zudem sei alleine auf der Grundlage der Beurteilungen – wie der Kläger selbst vortrage – ein anderer Mitbewerber deutlich leistungsstärker gewesen. Auch verfüge der Kläger – anders als andere Mitbewerber – nicht über die Laufbahnperspektive A 16.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Schadlosstellung.

Ein Soldat kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Soldaten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Soldaten kausal war und wenn der Soldat/Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art, 34 Abs. 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Dienstverhältnis des Soldaten. Eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht.

Vgl. hierzu BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 – 2 BvR 811/09 –; BVerwG, Urteile vom 25. August 1988 – 2 C 51.86 –, vom 28. Mai 1989 – 2 C 29.97 –, vom 31. März 2011 – 2 A 2.09 – und vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.

Im Hinblick auf das letzte Stellenbesetzungsverfahren, das mit der Versetzung und späteren Ernennung von Oberst T. im Oktober 2013 endete, scheitert ein Schadensersatzanspruch schon daran, dass hinsichtlich dieses Auswahlverfahrens eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers nicht erkennbar ist. Den Antrag des Klägers auf vorläufigen Rechtsschutz gegen die Versetzung von Oberst T. hat das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 10. April 2014 – 1 WB 62.63 – abgelehnt. Hierbei hat es im Einzelnen dargelegt, dass die Einwände des Klägers gegen das Auswahlverfahren nicht durchgreifen und die Auswahlentscheidung rechtmäßig ist. Gründe, die entgegen dieser Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts für eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs sprechen, hat der Kläger nicht geltend gemacht und sind für die Kammer nicht ersichtlich. Im Gegenteil schließt sich die Kammer dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. April 2014 ausdrücklich an.

Die diesem – dritten – Auswahlverfahren für die Besetzung des fraglichen Dienstpostens vorausgehenden Auswahlverfahren sind unter Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers und damit rechtswidrig durchgeführt worden. Dies steht nach den Beschlüssen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2011 – 1 WDS-VR 5.11 – und vom 12. April 2013 – 1 WDS-VR 1.13 -, denen sich die Kammer gleichfalls anschließt, fest.

Gleichwohl ist ein Schadensersatzanspruch nicht gegeben. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist bereits deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte beide Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen abgebrochen hat, bevor das Beförderungsamt durch die Ernennung eines Dritten besetzt wurde.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch realisiert sich nur und erst dann, wenn es im Anschluss an das Auswahlverfahren zu einer Ernennung kommt. Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den Dienstherrn nicht dazu, das Amt mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen; die Ausschreibung ist vielmehr nur ein Mittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber. Daher ist der Dienstherr nicht gehindert, ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren vor der Ernennung aus sachlichen Gründen zu beenden. Der Abbruch des Auswahlverfahrens lässt den Bewerbungsverfahrensanspruch untergehen, dies mit der Folge, dass eine Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens für die Nichtbeförderung des – übergangenen – Bewerbers nicht mehr kausal sein kann.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 31. März 2011 – 2 A 2.09 – und vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –.

Dadurch, dass der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens zum Untergang des Bewerbungsverfahrensanspruchs führt, wird dieser auch nicht in unzulässiger Weise entwertet. Dem Bewerbungsverfahrensanspruch käme zwar ein noch höheres Sanktionspotential zu, wenn sich der Schadensersatzanspruch nicht durch den Abbruch des Auswahlverfahrens ausschließen ließe. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es jedoch verfassungsrechtlich nicht geboten, dem Bewerbungsverfahrensanspruch eine derartige Sanktionswirkung beizumessen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 03. Juli 2013 – 1 BvR 1541/11 –.

Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers in beiden vom Bundesverwaltungsgericht für mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar erachteten Auswahlverfahren untergegangen, weil die Beklagte beide Verfahren vor einer Ernennung/Beförderung von Oberstleutnant M. abgebrochen hat. Die von der Beklagten in den Verfahren 1 WB 45.11 und 1 WB 8.13 vorgelegten Vermerke des Abteilungsleiters Personal im Bundesministerium der Verteidigung lassen eindeutig erkennen, dass nicht nur die jeweils getroffene Besetzungsentscheidung rückgängig gemacht wurde, sondern auch das jeweilige Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen wurde. Anders lässt sich der Satz, er werde über die Besetzung des Dienstpostens in einem neuen Auswahlverfahren entscheiden, nicht verstehen. Eine Fortführung des ursprünglich eingeleiteten Stellenbesetzungsverfahrens war damit ausgeschlossen.

Die Abbrüche der Auswahlverfahren waren auch rechtmäßig, namentlich erfolgten sie aus sachlichen Gründen und die Abbrüche wurden den Betroffenen in geeigneter und ausreichender Form zur Kenntnis gebracht. Sachliche Gründe für den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens liegen insbesondere dann vor, wenn aus Gründen, die sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ableiten lassen, das Verfahren nicht mehr zu einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung führen kann. Die öffentliche Verlautbarung des Abbruchs kann etwa durch die erneute Ausschreibung des zu besetzenden Dienstpostens oder durch Mitteilung an die im Verfahren beteiligten Personen erfolgen.

Vgl. hierzu insgesamt BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –.

Diesen Anforderungen genügen die von der Beklagten verfügten Abbrüche der Stellenbesetzungsverfahren im Januar 2012 und im Mai 2013. Aufgrund der Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts in den Verfahren 1 WDS-VR 5.12 und 1 WDS-VR 1.13 stand für die Beklagte fest, dass die durchgeführten Auswahlverfahren mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar waren und damit nicht zu einer rechtmäßigen Stellenbesetzung führen konnten. Mithin lag in beiden Fällen ein sachlicher Grund für den Abbruch des Verfahrens vor. Diese Abbrüche hat die Beklagt auch hinreichend kundgetan. Über die Schriftsätze in den seinerzeit beim Bundesverwaltungsgericht noch anhängigen Hauptsacheverfahren, mit denen die jeweiligen Vermerke des zuständigen Abteilungsleiters des Bundesministeriums der Verteidigung zu den Akten gereicht wurden, hat die Beklagte den Kläger jeweils unmittelbar über den Abbruch des Verfahrens in Kenntnis gesetzt. Darüber hinaus hat sie den fraglichen Dienstposten im Anschluss hieran neu ausgeschrieben, so dass für Jedermann deutlich wurde, dass ein neues Stellenbesetzungsverfahren in Gang gesetzt wurde. Hierauf hat der Kläger auch reagiert, indem er sich auf den Dienstposten beworben hat.

Ohne dass es hierauf noch ankäme, ist im Hinblick auf das Vorbringen der Beklagten noch auf Folgendes hinzuweisen: Einem Schadensersatzanspruch des Kläger steht unter dem Gesichtspunkt des § 839 Abs. 3 BGB nicht entgegen, dass er im Rahmen der ersten beiden Auswahlverfahren nicht ausdrücklich die Versetzung auf den Dienstposten Gruppenleiter „Rechtliche und fachliche Grundlagen/Nachrichtendienstliche Unterstützung“ beantragt hat. Im Grundsatz trifft es zu, dass zu den Rechtsbehelfen, derer sich ein Beamter/Soldat bedienen muss, nicht nur die Rechtsbehelfe des verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes, sondern auch etwaige Anträge an den Dienstherrn, befördert zu werden, gehören.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 08. Juni 2010 – 1 A 2859/07 –.

Dies gilt jedoch dann nicht, wenn derartige Anträge nicht notwendig sind, um befördert zu werden.

So auch VG Aachen, Urteil vom 27. Mai 2011 – 1 K 113/08 –.

Dies war vorliegend der Fall. Wie sich aus den Verwaltungsvorgängen ergibt und von den Vertretern der Beklagten in der mündlichen Verhandlung bestätigt wurde, wurden die für die Stellenbesetzung in Betracht kommenden Soldaten – so auch der Kläger – nicht nur auf eine Bewerbung, sondern gerade von Amts wegen betrachtet. Vor diesem Hintergrund konnte vom Kläger nicht erwartet werden, dass er zusätzlich auch noch die Versetzung auf den vakanten Dienstposten beantragte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.