Verwaltungsgericht Köln, 23 K 5483/13

Tatbestand

Der 1952 geborene Kläger stand als Berufssoldat – zuletzt mit dem Dienstgrad eines Oberstleutnants – im Dienst der Beklagten. Am 01. Juli 1970 trat er in den Dienst der Beklagten, am 04. Juli 1970 wurde er zum Soldaten auf Zeit und am 01. April 1972 zum Berufssoldaten ernannt. Mit Ablauf des 31. Dezember 2011 wurde er nach Überschreiten der Altersgrenze in den Ruhestand versetzt. Seit dem erhält der Kläger Versorgungsbezüge nach dem Soldatenversorgungsgesetz.

Unter dem 11. Juli 2011 hatte der Kläger bereits um Auskunft gebeten, wie viel er „bezogen auf die Ruhegehaltsbezüge unschädlich hinzuverdienen“ dürfe, da nicht ausgeschlossen sei, dass er in eine zivile Verwendung wechseln werde. Hierauf teilte die Beklagte dem Kläger am gleichen Tag mit, ab dem 01. Januar 2012 betrage das maximale Monatseinkommen ohne Auswirkungen 2.810,39 EUR und ab dem 01. Mai 2013 noch 1.685,44 EUR.

Am 04. Juni 2012 teilte der Kläger der Beklagten mit, er habe ein Angebot der O. in M. , dort als Berater tätig zu werden. Das Bundesministerium der Verteidigung habe ihm mitgeteilt, diese Tätigkeit werde als Tätigkeit innerhalb des öffentlichen Dienstes angesehen. Zugleich bat er um Mitteilung, ob die bereits ermittelten Zuverdienstgrenzen auch für diese Tätigkeit gelten. Unter dem 11. Juni 2012 teilte die Beklagte dem Kläger mit, das maximale Monatseinkommen bei einer Beschäftigung im öffentlichen Dienst ohne Auswirkungen auf die Versorgungsbezüge betrage ab dem 01. Juli 2012 1.752,03 EUR.

Unter dem 09. November 2012 übersandte der Kläger der Beklagten einen Arbeitsvertrag mit der O1. T. B. (O2. ) für die Zeit vom 05. November 2012 bis 04. Mai 2013 vor. Die Beklagte ließ vom Bundessprachenamt eine Übersetzung des in englischer Sprache abgefassten Arbeitsvertrages anfertigen. Ergänzend zum Vertrag gab der Kläger an, am 05. November 2012 habe er als Selbständiger/freiberuflich Tätiger die Tätigkeit bei der O2. aufgenommen. Der Brutto-Tagessatz liege bei 300,00 EUR, die Arbeitszeiten seien variabel und im Jahr 2012 habe der Verdienst bei brutto 9.100,00 EUR gelegen. Ferner legte er eine Verdienstbescheinigung der O2. , aus der sich Zahlungen für November 2012 in Höhe von 5.100,00 EUR und für Dezember 2012 in Höhe von 3.900,00 EUR ergeben, sowie seine Umsatzsteuer-Voranmeldung für 2012 vor.

Mit Bescheid vom 05. Juli 2013 stellte die Beklagte fest, dass die Versorgungsbezüge des Klägers ab dem 01. November 2012 der Ruhensregelung nach § 53 SVG unterliegen und stellte für November 2012 einen Ruhensbetrag in Höhe von 3.292,90 EUR und für Dezember 2012 in Höhe von 2.092,90 EUR fest. Zur Begründung führte die Beklagte im Kern aus, bei dem aus der Verwendung im öffentlichen Dienst bei der O2. bezogenen Einkommen handele es sich um Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit. Daher sei der Ruhensbetrag nach § 52 Abs. 2 Nr. 1 SVG zu berechnen. Gleichzeitig hörte die Beklagte den Kläger zur Rückforderung eines überzahlten Betrages in Höhe von 5.341,16 EUR an.

Gegen die Ruhensregelung legte der Kläger am 29. Juli 2013 Widerspruch ein. Zur Begründung machte er geltend, er sei als freiberuflicher Berater und damit selbständig für die O2. tätig. Er könne nach dem Vertrag mit der O2. frei entscheiden, wann er seine Dienstleistungen erbringe, es sei ein Tagessatz vereinbart, Urlaubsansprüche, Anspruch auf Zahlungen im Krankheitsfall sowie Ansprüche auf Beiträge zur Altersversorgung habe er nicht. Dies alles sei für ein normales Anstellungsverhältnis aber typisch. Daher habe er inzwischen auch einen Betrieb angemeldet. Aufgrund der hohen Arbeitsbelastung habe sich die ursprüngliche Planung, von zuhause aus arbeiten zu können, nicht realisiert. Er arbeite daher in M. und wohne im Hotel. Dadurch und durch weitere Nebenkosten seien im Jahr 2012 Betriebskosten in Höhe von 3.518,00 EUR entstanden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 09. August 2013 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Für die Einstufung seiner Einkünfte als Verwendungseinkommen komme es auf die Qualifikation der Tätigkeit als unselbständige Tätigkeit an. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts komme es darauf an, ob der Versorgungsempfänger in einem Abhängigkeitsverhältnis stehe, kraft dessen er dem Dienstherrn zu einer Tätigkeit verpflichtet und mindestens bezüglich der Art und Weise seiner Tätigkeit auch dessen Weisungen unterworfen sei. Hierfür sei eine Beschäftigung in einem Beamtenverhältnis, einem vertraglichen Arbeitsverhältnis oder einem privatrechtlichen Dienstverhältnis typisch. Dabei könnten aus der steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Behandlung der Tätigkeit keine Schlüsse gezogen werden. Maßgebliches Abgrenzungskriterium zwischen selbständiger und nicht selbständiger Tätigkeit könne sein, ob der Versorgungsempfänger Zeit und Ort sowie Art und Weise seiner Tätigkeit selbst bestimmen könne und ob er in die Organisationsstruktur einer öffentlichen Einrichtung eingegliedert sei. Hier lasse sich schon aus der in Ziffer 1 des Arbeitsvertrages bestimmten Leitungs- und Weisungsbefugnis des Arbeitgebers auf eine nichtselbständige Tätigkeit schließen. Denn nach dem Arbeitsvertrag sei er dem Referatsleiter unterstellt. Ferner könne er Zeit und Ort der Beschäftigung nicht selbst bestimmen, unterliege der Zeiterfassung, müsse während der regulären Dienstzeiten der O1. arbeiten, Arbeitsplatz und Arbeitsmittel würden von der O1. bereitgestellt, für Dienstreisten habe er Anspruch auf Reisekosten nach der O1. -Zivilpersonalanordnung, die Auszahlung des Honorars erfolge erst nach Bestätigung der Leistungserbringung durch den Sachgebietsleiter und der Kläger sei nach Ziffer 8 des Vertrages auch nicht hinsichtlich der Aufnahme weiterer Tätigkeiten für die O2. frei.

Am 07. September 2013 hat der Kläger Klage erhoben. Er macht geltend, entgegen der Auffassung der Beklagten übe er eine selbständige Tätigkeit aus. Die gegenteilige Einschätzung der Beklagten liege möglicherweise an einer falschen Übersetzung der Ziffer 1 des Vertrages, da das Wort „responsible“ mit „unterstellt“ übersetzt worden sei. Tatsächlich sei die Formulierung im Sinne von „zuständig“ oder „verantwortlich“ zu verstehen. Hier werde nur sein Zuständigkeitsbereich umschrieben; ein Weisungsrecht des Referatsleiters werde dort nicht begründet und bestehe auch sonst nicht. Zudem könne er seine Arbeitszeit selbst bestimmen; die einzige Einschränkung liege darin, dass er innerhalb der Standardarbeitszeiten der O2. arbeiten müsse. An der Flexibilität ändere auch nichts, dass er seine Arbeitszeit erfassen müsse. Er arbeite auch nur phasenweise, abhängig von den zu betreuenden Projekten. Für eine selbständige Tätigkeit spreche auch, dass Überstunden nicht vergütet werden. Der Vertrag schließe auch nicht anderweitige Tätigkeiten generell aus. Vielmehr bestehe nur für weitere interne Arbeiten ein Genehmigungsvorbehalt. Unerheblich sei, dass das Bundesministerium der Verteidigung die Tätigkeit als Tätigkeit im öffentlichen Dienst eingestuft habe, denn dies betreffe nur die Frage der Anzeigepflicht nach § 20a SG.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 05. Juli 2013 und den Widerspruchsbescheid vom 09. August 2013 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie nimmt Bezug auf den Widerspruchsbescheid und trägt ergänzend vor, die Übersetzung sei von einer unabhängigen Stelle durchgeführt worden und damit verbindlich. Mit der Formulierung „responsible to“ werde typischerweise ein Über-/Unterordnungsverhältnis beschrieben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die mit Bescheid der Beklagten vom 05. Juli 2013 durchgeführte Ruhensregelung und der Widerspruchsbescheid vom 09. August 2013 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Nach § 53 Abs. 1, 5 und 6 SVG ruhen die Versorgungsbezüge eine ehemaligen Soldaten nach Erreichen der Regelaltersgrenze nach § 51 BBG, soweit der Versorgungsempfänger aus einer Beschäftigung im Dienst einer zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung im Sinne des § 53 Abs. 6 Satz 3 SVG ein Erwerbseinkommen bezieht und die Höchstgrenze nach § 53 Abs. 2 SVG überschritten ist. Diese Voraussetzungen für das teilweise Ruhen der Versorgungsbezüge des Klägers sind gegeben.

Dabei ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass es sich bei der O1. T. B. (O2. ), für die der Kläger tätig ist, um eine zwischenstaatliche/überstaatliche Einrichtung handelt, an der die Bundesrepublik durch Zahlung von Zuschüssen oder Beiträgen beteiligt ist, so dass die Beschäftigung bei der O2. der Beschäftigung im öffentlichen Dienst nach § 53 Abs. 6 Satz 3 SVG gleich steht.

Zwischen dem Kläger und der O2. besteht auch ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 56 Abs. 6 SVG; insbesondere geht der Kläger entgegen seiner Auffassung keiner selbständigen Tätigkeit im Sinne des § 56 SVG nach.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hängt die Beantwortung der Frage, ob ein Versorgungsempfänger eine Tätigkeit „im Dienst" eines der in § 53 Abs. 6 SVG bezeichneten öffentlich-rechtlichen Dienstherrn leistet und ob diese Tätigkeit nichtselbständig ist, nicht von der rechtlichen Natur der zwischen dem Dienstleistenden und dem Dienstherrn bestehenden Beziehung ab, sondern ist nach den tatsächlichen Umständen der Dienstleistung zu beurteilen. Für die Begriffe der „Verwendung im öffentlichen Dienst" und der „Beschäftigung im Dienst" eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn ist demnach ein Abhängigkeitsverhältnis kennzeichnend, kraft dessen der Versorgungsberechtigte dem Dienstherrn zu einer bestimmten Tätigkeit verpflichtet und mindestens bezüglich der Art und Weise seiner Tätigkeit den Weisungen seines Dienstherrn unterworfen ist, wofür eine Beschäftigung in einem Beamtenverhältnis, einem vertraglichen Arbeitsverhältnis oder einem anderen privatrechtlichen Dienstverhältnis typisch ist. Nicht „im Dienst" im Sinne des Gesetzes steht, wer für einen öffentlich-rechtlichen Dienstherrn nicht in einem solchen abhängigen Dienstverhältnis, sondern als selbständiger Unternehmer tätig wird.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 23. Dezember 1982 – 6 C 68.78 –, vom 23. Oktober 1985 – 6 C 86/83 – und vom 31. Mai 2012 – 2 C 18.10 –.

Gemessen hieran spricht zur Überzeugung der Kammer Überwiegendes für die Annahme einer nichtselbständigen Tätigkeit.

Der Kläger ist für die O2. – im hier maßgeblichen Zeitraum - auf der Grundlage des am 08. November 2012 geschlossenen Vertrages tätig. Dieser Vertrag charakterisiert die Art des Beschäftigungsverhältnisses (öffentliches Dienstverhältnis, privatrechtliches Beschäftigungsverhältnis, selbständige Tätigkeit) nicht ausdrücklich. Daher kommt es maßgeblich darauf ab, ob die durch den Vertrag umschriebene Art und Weise der Tätigkeit eher einer selbständigen Unternehmenstätigkeit oder einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis entspricht. Dabei geht die Kammer im Grundsatz von der durch das Bundessprachenamt angefertigten Übersetzung des Vertrages aus, die zwischen den Beteiligten weitgehend auch unstreitig ist.

Danach überwiegen die für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis kennzeichnenden Merkmale gegenüber den für eine selbständige Unternehmenstätigkeit sprechenden Gesichtspunkten deutlich. Bereits in Nr. 1 des Vertrages wird bestimmt, dass der Kläger „innerhalb des Programmbüros ... als Sachverständiger in der Abteilung Technik, Ingenieurwesen und Projektbetreuung tätig wird.“ Innerhalb dieser Abteilung werden ihm die zu erfüllenden Aufgaben zugewiesen. Dies kennzeichnet deutlich eine organisatorische Einbindung in die O2. . Wäre der Kläger als selbständiges externes Beratungsunternehmen tätig, so wäre die Bestimmung eines Ansprechpartners naheliegend. Hierüber geht Nr. 1 des Vertrages aber klar hinaus, indem nicht nur das Programmbüro, sondern sogar die Abteilung, innerhalb der der Kläger tätig werden soll, konkret benannt wird. Die geregelte Aufgabenzuweisung spricht zudem dafür, dass er nicht nur organisatorisch, sondern auch hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen an die Aufgabenerfüllung nicht frei ist. Die damit schon im Grundsatz zum Ausdruck gebrachte Einbindung des Klägers in die organisatorischen Strukturen der O2. wird durch weitere Umstände und Regelungen bekräftigt. Hier ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Kläger in den Büroräumen der O2. einen Arbeitsplatz hat und ihm auch die Arbeitsmaterialien von der O2. gestellt werden. Auch dies ist für eine selbständige Tätigkeit untypisch. Erst Recht gilt dies hinsichtlich der Nr. 2 des Vertrages, nach der der Kläger der Zeiterfassung unterworfen ist und zudem verpflichtet ist, während der regulären Dienstzeiten der O2. zu arbeiten. Diese Regelung stellt eine klare Weisung des „Dienstherrn“ hinsichtlich der Art und Weise der Erfüllung der Aufgaben war.

Ein weiteres Indiz für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis ist darin zu sehen, dass der Kläger nicht – was für einen selbständigen Unternehmer typisch wäre – über die geleisteten Arbeiten eine Rechnung erstellt. Vielmehr erfolgt die Auszahlung des Honorars nach Nr. 3 des Vertrages monatlich, nachdem der Sachgebietsleiter die ordnungsgemäße Arbeitsleistung schriftlich bestätigt hat.

Insgesamt werden daher Ort, Zeit und Inhalt der Arbeitsleistung sowie die Vergütung und damit die für die Art und Weise einer Tätigkeit gerade maßgeblichen Umstände durch die O2. vorgegeben. Die typischen Merkmale einer Beratungstätigkeit durch einen selbständigen Berater – Leistungserbringung auf der Grundlage eines Vertrages, der eher einem Werkvertrag entspricht, Rechnungsstellung nach Abschluss der Beratung, Erarbeiten der Beratungsinhalte in eigenen Büroräumen mit eigenen Arbeitsmitteln – sind demgegenüber gerade nicht gegeben.

Die vom Kläger benannten Gesichtspunkte (kein Urlaubsanspruch, Honorar pro Tag, keine Krankenversicherung, keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, Versteuerung der Einkünfte als Unternehmen) sprechen letztlich nicht entscheidend gegen die Bewertung der Tätigkeit des Klägers als abhängiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 53 SVG. So ist hinsichtlich der Fragen des Urlaubs und der Sozialversicherung zunächst darauf hinzuweisen, dass die im Vertrag zwischen dem Kläger und der O2. an zahlreichen Stellen in Bezug genommenen Civilian Personell Regulations der O1. hierzu Bestimmungen enthalten. Aber unabhängig von der Geltung dieser Bestimmungen sind diese Gesichtspunkte für die Bewertung des Beschäftigungsverhältnisses schon deshalb nicht maßgeblich, weil sie – anders als die zuvor benannten Umstände – nicht den Kern der Art und Weise der Leistungserbringung betreffen.

Die Bewertung der Tätigkeit des Klägers durch das Finanzamt ist unerheblich, weil diese nicht anhand der Kriterien des § 53 SVG erfolgt, sondern alleine unter steuerrechtlichen Gesichtspunkten.

Letztlich würde es an der Einschätzung der Kammer auch nichts ändern, wenn der Kläger – was seine Prozessbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat – selbst einen Mitarbeiter eingestellt hätte. Denn dies hätte keinen Einfluss auf den Charakter des Rechtsverhältnisses zwischen dem Kläger und der O2. .

Vor diesem Hintergrund kommt es darauf, ob die Formulierung „responsible to“ in Nr. 1 des Vertrages mit „sie sind ... unterstellt“ zutreffend übersetzt ist, nicht mehr an.

Die Berechnung des Ruhensbetrages wird vom Kläger nicht angegriffen und weist auch aus Sicht der Kammer keine Fehler auf.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.